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“旋转门型”利益冲突罪:美国经验、立法根据与借鉴路径

魏昌东 尤广宇

内容提要将公职人员违反从业伦理义务的行为犯罪化在传统的以交易禁止为核心的贿赂犯罪体系之外建构以利益冲突为犯罪化根据的腐败犯罪罪名新体系并加以不断丰富和完善是美国腐败犯罪立法体系建设的基本特色利益冲突罪的设定前置了刑法规制腐败犯罪的评价基点提高了公权腐败防火墙的规制能力。“旋转门型利益冲突罪是对十九世纪中叶以来美国利益冲突罪名体系的再完善其立法根据在于在对公职人员设定离职从业禁止义务的前提下将违反该义务的行为犯罪化从而将利益冲突罪的规制范围由职内从业伦理义务,拓展至职后从业禁止义务之上使得利益冲突罪立法惩治系统得以全过程化我国正在积极探索腐败犯罪刑法立法体系的优化之策对于公职人员违反离职后从业禁止义务的行为同样存在迫切的犯罪化需要对此有必要以中国特色国家权 力结构为基础提出更具合理性完备性的立法方案

关键词“旋转门型”利益冲突罪美国立法经验立法根据借鉴与启示
DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.004
 

在传统的以交易禁止为核心的贿赂犯罪体系之外,建构以利益冲突为犯罪化根据的腐败犯罪罪名体系,是美国惩治腐败犯罪立法体系建设的鲜明特色。[i]美国利益冲突罪以减少腐败可能、提升预防能力为目标,其涵摄范围经历了从职内到职后利益冲突刑法规制的发展,弥补了传统贿赂犯罪以权钱交易为立法定位而存在的规制能力不足,实现了犯罪惩治由消极的结果本位主义为中心向积极的诱因本位主义为中心的重大突破。[ii]美国通过南北战争废除奴隶制后,彻底扫清了发展资本主 义的最后障碍,自工业经济主导社会发展以来,政界与商界交流频仍,两界间的壁垒逐步被打破。

这一时期,资本发展不受约束,经济依靠市场调节,鼓励着众多资本家、创业者追寻发展机遇,也诱使公务员辞去公职加入“掘金者”行列,[iii]由此使得离职后借助公权余热谋取私利的“旋转门 (Revolving Door)”门洞大开。面对工业经济催生的双向通道,美国利益冲突罪再次承担起盯防越轨行为的职责,将离职后的权力冷却期纳入监控体系之中,形成了 “美国式”的治理经验。[iv]“旋转门 型”利益冲突罪代表了经济发展时代现代政府治理理念反思与突破的成果,在其后的各经济时代都起着举足轻重的作用。[v]中国正在全面推进腐败防御体系建设,扎紧制度笼子,实现腐败犯罪立法体系的功能嬗变成为一种必然趋势。对此,我国已建构起规范职内伦理义务与职后从业禁止义务的规范体系,如何实现其与刑法的衔接成为值得关注的问题,考察美国“旋转门型”利益冲突罪的肇 因与发展,追问其立法根据,能够为我国立法的推进提供有益的借鉴方案。
 
一、“乔布宁案”:美国“旋转门型”利益冲突罪第一案
 

1872年3月,俄亥俄州众议员詹姆斯•加菲尔德(James Garfield)向议会提交了一份法案,首次将联邦公务员的离职从业问题引入立法关注领域,该法案即是由“乔布宁索赔案(Chorpenning Claim)”中代理人乔治•厄尔(George F. Earle)的行为引岀。[vi]索赔案的主角是陆路邮件通信的先驱、 被称为“第一个横穿大陆来运送邮件的人”——乔治•乔布宁(George Chorpenning),而离职议案的主角则是乔治•厄尔。

1849年淘金热后,加州的陆路邮件服务开始发展。但因恶劣天气、险恶地形及充满敌意的印第安人,所以加州和盐湖城之间的邮件服务极为脆弱。尽管如此,乔治•乔布宁于1850年春离开宾夕法尼亚州前往加利福尼亚州,并与艾萨莫•伍德沃(Absalom Woodward)合作,建立了一家邮政公司从事运送从盐湖城到萨克拉门托的邮件业务。1851年,二人以最低价的竞标者获得了政府从盐湖城到加利福尼亚州的邮件运输合同。1854年,乔治•乔布宁在获得第二份合同后,自费在这条运输路线沿线每隔20到40英里建造了站点。1858年获得第三份合同后邮路更为完善。但是,在1860年,邮政部长利用合同赋予的权力终止了该合同,并让约翰•巴特菲尔德(John Butterfield)取代了乔治•乔布宁。而这位巴特菲尔德则是时任总统詹姆斯•布坎南(James Buchanan)的密友。

因经营权被剥夺,引发了乔治•乔布宁的申诉,并先后向担任邮政部长的霍尔特、布莱尔、兰 德尔和克雷斯维尔提岀索赔申请,但均遭拒绝。1870年,乔治•乔布宁再次向国会提交了一份关于邮局和邮政道路委员会的请愿书,时任委员会主席乔•希尔(Joe Hill)在7月4日开始度假,故将此事交由众议员约翰•塞斯纳(John Cessna)调查。其后,约翰•塞斯纳向众议院提交了未经整个委员会审核后的报告,在国会会议的最后一天,约翰•塞斯纳提岀了赔付乔治•乔布宁的方案。该方案 从国会通过到总统签署一共只用了 18个小时。1870年12月23日,邮政部长赔付乔治•乔布宁41 万美元。后经证实,该报告非由约翰•塞斯纳撰写,而是由真正的主角——乔治•乔布宁的律师乔治•厄尔撰写的。

索赔进程如此顺利的关键在于,乔治•厄尔在该案发生前曾进入过邮政部,并被允许自由地整理将供国会使用的官方文件。而这一情况又是因其在成为乔治•乔布宁律师前,曾在邮政部担任过首席助理(1867年12月辞职)。随着内幕的曝光,众议院迅速采取行动阻止付款。而詹姆斯•加菲 尔德也因此提岀了他的法案。尽管其中内幕细节未曾知悉,报纸所言也并非详实。[vii]但是仅就事实来看,公共事务公信力已受到严重质疑,公共利益也受到严重威胁,而这都是源于乔治•厄尔离职后与原部门之间的密切联系,由此促使公众开始关注公职人员再就业后与原职务的牵连关系问题,也是加菲尔德议员提岀议案的直接原因。值得一提的是,该法案在众议院通过时配置有刑罚条款,但在参议院调整与通过后的1872年法案中却删除了刑罚条款。1876年,美国最高法院审理了乔治·乔布宁向索赔法院提岀的上诉,并维持了下级法院的驳回判决。
 
二、从义务规范到罪名子系统的嬗变:美国“旋转门型”利益冲突罪的立法演进
 
自1853年利益冲突罪首次登上历史舞台后,便成为了行政伦理领域广受关注的焦点,经过 1864年“影响公务型”利益冲突罪的内涵丰富后,已成为现代职务犯罪的风向标。[viii]而“旋转门型”利益冲突罪便是现代经济与行政交互后催生的新型犯罪,包括“旋转门型”在内的各类利益冲突罪,经历了“分-总-合”的立法发展,即从最初的依附性行政伦理规范,到汇集于法典同一编,再到整编同一章式的立法,体现了美国在探寻利益冲突内核上的尝试与突破。
(一) 首次立法:《1873年邮政部门拨款法案》

1872年6月1日,第42届国会第二次会议通过的《1873年邮政部门拨款法案》(An Act making Appropriations for the Service of the Post-office Department for the Year ending June thirtyeighteen hundred and seventy-three),因乔布宁案而发生了法案内容的增添,并具有了特殊的历史意义。法案第5条规定了离职后的行为限制,即“今后被任命为任何行政部门的官员、办事员或者雇员的人,在离职后两年内,不得担任顾问、律师或者代理人从事针对美国的索赔活动,而该活动正 处于其原供职部门管辖之下,也不得以任何方式帮助提起该类索赔诉讼。”

显然,该条属义务性规范,值得关注的内容在于:1.尽管是邮政部门拨款法案,但该条文的适用对象却不限于邮政人员而是适用于所有行政部门人员。2.该条文的适用范围被限缩在原供职部门管辖下的索赔事务。
(二) 初入法典:1948年美国法典第18编第15章第284条

为使法律适用更为规范与便捷,美国从1926年开始法典编纂工作,所有生效的法律均根据其内容进行归类整编,《1873年邮政部门拨款法案》于1948年第80届国会第二次会议被整编为第18 编第15章第284条“前官员和雇员有关之前职务行为的资格剥夺”(Disqualification of former officers and employees in matters connected with former duties),[ix]其内容被调整为:“被美国的任何机构聘用或者受该机构委托的人员,在离职后两年内,提起或者作为顾问、律师或者代理人提起任何涉及美国的索赔诉讼,而该诉讼直接涉及该人员离职前的职务,违者将处1万美元以下罚金,或者1年以下监禁,或者二者并罚。”

首次法典化后的条文在性质与内容上都有变化:1.在规范性质上,由义务性规范转变为禁止性规范。即,原条文仅规定了离职后的义务,并未设置相应的处罚;而新条文则配置了刑罚,单纯的义务规范被修改为禁止性规范。2.在规范内容上的变化有:(1)主体范围扩大。行为主体从行政部门人员扩大到美国任何一个部门的人员。(2)行为方式调整。将原来的代理诉讼与帮助诉讼改为提起或者代理诉讼,一方面增加了行为人为自己诉讼的类型,另一方面删除了行为人帮助他人诉讼的类型。(3)诉讼限制变动。尽管仍是对索赔案件的限制,但原限制要求在于原部门的管辖中,修正 后改为与其原职务有直接关联。
(三)正式确立:1962年《87-849号公法》

1962年10月23日,第87届国会第二次会议通过《87-849号公法》(Public Law 87-849),将分散于各章节中类似的利益冲突罪整编到一起,并将美国法典第18编第11章正式更名为“贿赂、 以权谋私和利益冲突"(Bribery, Graft and Conflicts of Interest),从而使诸多具有防止利益冲突性质的犯罪规定脱离了所依附的各类行政伦理立法,以独立的姿态正式加入到预防和打击腐败犯罪的队列之中。

原第284条在87-849号公法调整后,成为美国法典第18编第11章第207条“前官员和雇员在有关之前职务或者职责的事项上的资格剥夺;其搭档的相关资格剥夺”(Disqualification of former officers and employees in matters connected with former duties or official responsibilities; disqualification of partners),[x]其主要内容为:1.前职员资格剥夺。(1)任何美国政府行政部门、美国独立机构、哥伦比亚特区的官员或者雇员,包括特别政府雇员,在离职后,明知是担任任何美国政府以外人员的代理人或律师,而参与任何司法程序或者其他程序、申请、请求裁决或者其他决定、合同、索赔、争议、指控、控告、逮捕或者其他美国作为另一方或者有直接且重大利益的事务,且该事务其曾作 为官员或者雇员通过决定、许可、不许可、推荐、建议、调查或者其他方式亲自且实质性参与过的;(2)任何前雇员在离职后一年内,以个人身份在任何政府的法庭或者部门或者机构中,担任 何美国政府以外人员的代理人或者律师,而参与到任何程序、申请、请求裁决或者其他决定、合同、索赔、争议、指控、控告、逮捕或者其他美国作为另一方或者有直接且重大利益的事务, 且该 事务属于其终止职务前一年内的职责范围内的;(3)除具有书面许可的例外情况,其他从事上述活动的,处1万美元以下罚金,或者2年以下监禁,或者二者并罚。2.搭档资格剥夺。任何美国政府行政部门、独立机构、哥伦比亚特区的包括特别政府雇员在内的官员或者雇员的伙伴,担任任何美国政府以外人员的代理人或者律师,而参与任何司法程序或者其他程序、申请、请求裁决或者其他 决定、合同、索赔、争议、指控、控告、逮捕或者其他美国作为另一方或者有直接且重大利益的事务,且该事务是该官员或者雇员通过决定、许可、不许可、推荐、建议、调查或者其他方式参与或者亲自且实质性参与过的,或者在其职责范围内的,处5千美元以下罚金,或者1年以下监禁,或者二者并罚。

本次修正主要涉及规范的内容,包括:1.修改原条文。(1)行为方式:对于离职后禁止实施的行为,法条根据其代理的事务不同分为两类,一是代理离职前亲自且实质性参与过的事务,二是代理离职前一年内属于其职责范围内的事务。二者的区别在于其是否实际接触过该案件,若接触过, 则离职后属无限期禁止;若是其职责内但未实际接触过,则离职后一年内不得代理。由此可见,在职时是否亲自且实质参与该事务,决定了离职后被禁止的时间。(2)事务类型:禁止离职后代理事务的类型从索赔诉讼扩大到几乎所有可以由代理人参与的政府事务。(3)主观限制:第一种类型中,主观上需对行为事实具有明知,即明知是自己在职时亲自且实质参与的事务而在离职后仍进行代理。(4)刑罚配置:监禁刑的上限增加至2年。2.增设新主体一官员或者雇员的伙伴,该类主体属与公职人员关系密切的人,尽管其作为非公职人员从事活动不应受到行政伦理的限制,但是作为关系密切的人,其代理属于该公职人员职权范围内的事务,将极易影响事务的公正性,故被纳入禁止之列。但其实该类型并不涉及公职人员离职问题,因而在之后对207条的修正中删除了这一规定。

(四)现行立法:美国法典第18编第11章第207条
不同于其他利益冲突罪基本内容定型后的内容固定,“旋转门型”利益冲突罪在1962年以后又经历过多达14次的修正,[xi]其内容已有较大变动,因而需要再审视最新立法内容。

现行美国法典第18编第11章第207条“行政和立法机构的卸任官员、雇员、选任官员的行为 禁止 ”(Restrictions on former officers employees and elected officials of the executive and legislative branches),[xii]主要内容为:[xiii]1.对于行政部门和其他机构的官员、雇员的限制。第一,关于代表特别事务的永久性限制,任何美国行政部门(包括任何美国独立机构)或哥伦比亚特区的官员或雇员 (包括任何特别政府雇员),在终止为美国或哥伦比亚特区服务或雇用关系之后,在知情的情况下,代表任何人就某一特别事务而与美国或哥伦比亚特区的任何部门、机构、法院或军事法院的官员或雇员联系或见面并意图施加影响,而该事务不仅涉及美国或哥伦比亚特区直接且重大利益,而且是该人员在职时亲自并实质性参与过的事务;第二,根据公务职责对于特别事务的两年限制,任何受 到前款规定限制的人,在终止与美国或哥伦比亚特区的服务或雇用关系以后两年之内,在知情的情况下,代表任何他人(美国或哥伦比亚特区除外),就某一特别事务而与美国或哥伦比亚特区的任何部门、机构、法院或军事法院的官员或雇员联系或见面并意图施加影响,而该事务不仅涉及美国或哥伦比亚特区直接且重大利益,而且是该人员离职前一年内属于其职责范围内的事务。

2.关于协助或咨询的一年限制。任何美国行政部门(包括任何独立机构)的前官员或雇员,或任何立法部门的前官员或雇员或前国会议员,在与美国的服务或雇用关系终止之日前一年之内曾经代表美国亲自并实质性参与过任何正在进行的贸易或条约谈判,而且贸易或条约信息需保密的,在其与美国的服务或雇员关系终止后的一年期间内,不得以这种信息为基础,在知情的情况下代理或协助任何人有关这种正在进行的贸易或条约谈判。
3.关于行政部门和独立机构的某些高级人员的一年限制。本条规定的高级人员(略),在其终止服务或雇用关系后的一年之内,在知情的情况下,代表他人(美国除外)与该人终止服务或雇用关系不到一年的部门或机构的官员或雇员联系或见面而意图施加影响,且涉及该人争取这种部门或机构的任何官员或雇员采取公务行动的任何事务的。
4.关于国会议员和立法部门官员和雇员的限制。第一,国会议员和众议院民选官员。一是参议员,任何担任参议员者离任不到两年,在知情的情况下,代表他人(美国除外)与国会两院中任何议员、官员或雇员或国会任何其它立法办公室的任何雇员联系或见面而意图施加影响,且涉及该前参议员争取国会两院中任何议员、官员或雇员以其公务身份采取行动的任何事务的。二是众议院议员和官员,任何担任众议员者或众议院民选官员者离任不到一年,在知情的情况下,代表他人(美国除外)与相关人联系或见面而意图施加影响,且涉及该前众议员或前民选官员争取国会两院中任何议员、官员或雇员以其公务身份采取行动的任何事务的。第二,参议院官员和工作人员。任何担任参议院民选官员者或雇员者离任或离职不到一年,在知情的情况下,代表他人(美国除外)与任何参议员或参议院的任何官员或雇员联系或见面而意图施加影响,且涉及该前民选官员或前雇员争取参议员、或参议院的官员或雇员以其公务身份采取行动的任何事务的。
现行立法在内容上的调整包括:1.人员分类更为细致。通过上述法条的罗列可见,对不同部门、不同职位等级的人员分别设定了不同的时间限制,这种区分是在充分考量不同公职人员在离职后的一定时间内影响公务的可能性的大小而设定的。2.对行为适用更为全面。不仅对亲自参与或者职权范围内的事务进行了分类与分时处理,而且将行为定义从“代理协助”忽略模式改为“意图影响”的定性模式,以更为准确且实质性地把握离职后的行为。
 
三、何以为罪:美国“旋转门型”利益冲突罪立法根据追问
 
美国利益冲突罪的本质在于,刑法要对因违反公职义务行为而创设的个人利益与公共利益对立状态加以规制,以确保行政公信力、权力运行秩序与公共利益免于陷入危机的状态。利益冲突罪的行政伦理特性决定了其法益定位的核心在于抽象性、非财产性的社会利益,“旋转门型”利益冲突罪作为利益冲突罪的一种特殊类型,其立法机理也在正于此。
(一)何为“旋转门”

“旋转门”本为学理概念,意指身份关系的公私转换,包括公职人员离开公职部门进入私营部门,或非公职人员从私营部门进入公职部门,其含义具有中立性,既可以从优势方面解读人才流动 对价值创造的良性作用,如提倡学者作为智库专家,通过“旋转门”进入政府部门,将智慧与知识运用于实践、更好地服务社会;也可以从隐患角度理解离职后干预权力运行的可能性,利用在职时的威望与关系继续掌控权力。美国的“旋转门”概念更倾向于展现主体转型前后的关联性,即原身份背景与现身份背景之间的特殊关系。[xiv]而“旋转门”的另一边——由公职部门进入私营部门也存在两面性的问题,即多数企业渴望雇佣到熟悉公务流程与标准的人员,以帮助其处理涉及行政领域的事务,基于此,公职人员离职后进入企业是一种规范行政公务、提高行政效能、有利社会发展的就业方式。但从另一视角看,一方面,公职人员为谋取再就业职位,很可能在职期间利用权力讨好未来雇主,所以这种情况受到了第208条“自我交易型”利益冲突的限制;另一方面,离职后的公职人员是否会利用内部信息、渠道、关系来为现部门谋取不正当利益呢?对此,不仅使人心生窦疑,而实际也是丑闻频岀。[xv]

本文根据行政伦理基本原理将“旋转门”的问题提炼为:1.成为公职人员后是否应避免接触前雇主利益?2.尚未离职前是否应避免接触未来雇主利益?3.离职后可否利用原职权所接触到的信息、渠道、关系?其中,前两个问题是第208条“自我交易型”利益冲突罪关注的问题,而第三个问题则是第207条所集中关注的问题。
(二) 离职后的限制根据
公职人员离职后违反从业禁止义务的行为是否具有犯罪化的必要,值得关注。按通常的理解,具有公职身份的人员是遵守行政伦理义务的主体,违反公职义务的行为将直接造成公权危机,不仅直接损害公共利益,而且侵害公权信用。但事实上,离职后的义务违反行为同样能够造成相当的危害,这是由公职义务与利益冲突的本质共同决定的。[xvi]

1.职后义务的本质。从美国对“旋转门”行为的立法过程来看,首次立法与其后的立法存在性质差异,即,首次立法仅设定义务性规范,目的在于区分伦理义务与规范义务,以明确离职后实体义务的存在;其后的立法则是设定禁止性规范,目的在于区分一般规范义务与刑事禁止义务,以明 确离职后的义务违反行为。之所以区分伦理义务、规范义务与禁止义务,原因在于离职后的义务违反行为同样能够危及公共权力,具有相当的社会危害性。表现为:(1)通过利用原职务时掌握的内部资料、情报、资源等来完成现职工作,损害公权力的公正性、资源配置的独立性。(2)通过从事与原职务相关的职业,或因现职工作与原部门人员或相关人员接触,造成公权力的信任危机。职后义务的本质在于保护实体法益与信用法益不受侵犯。具体而言,职后义务与在职义务相同,都是行政“委托-代理”关系存续的前提与根基,公权力的性质决定了被委托人参与到行政环节的区间只能是“委托一代理”关系存续期间,同时,在存续期间所获得的行政信息、资源都应当随公职身份留存于行政领域,不得被个人带离公权力领域。所以当职后义务违反行为发生时,并不仅是职业素养与道德的缺失,而是对原公职关系的背弃,动摇了行政“委托一代理”关系的根基。

2.利益冲突的本质。利益冲突区别于“交易禁止型”贿赂犯罪的根据在于,防止公职人员实施违反公职义务的行为,从而创设个人利益与公共利益相对立的状态。其本质在于防止因职务违反行为而导致公共法益处于危险状态,既存在于公权力信誉、行政运行秩序等抽象利益中,也存在这类抽象利益背后的公共利益与资源配置中。[xvii]对于离职人员而言,违反公职关系所施加的职后义务依然会导致利益冲突,原因在于:(1)利益冲突是以权力运行秩序、行政公信力、利益侵害可能性为基本要素,是对公职犯罪的本质提炼,是新时代的应然追求。传统职务犯罪以权钱交易为核心是由抽象法益在不同时代的价值不同导致的,旧时代以自然事物为主,职务犯罪必须借助财产利益才能表现岀危害性。但新时代已摆脱浅层次的认知,能够在自然规律之上把握更为抽象宏观的价值,由此使得利益冲突摆脱物质内容的约束,更为准确与实质的表现职务犯罪的核心内涵。所以对于职后义务违反行为而言,干预并影响原职务运行就已经造成了利益冲突。(2)职后义务是行政“委托-代理”关系的核心义务之一,与违反职中义务相同,违反职后义务同样能够利用公职身份获得的信息、资源、渠道等谋取利益,而且不具有公职身份外观的职后行为更会造成公众对公权力的不信任。遵守职后义务是公权力独立的基础、公职关系的要求、公共利益的保障,所以职后义务违反也是利益冲突的表现形式,因而离职后的原职务关联行为是职务犯罪的新领域。
(三) 职后义务的范围与限度
无论是职中还是职后义务,均来源于行政“委托-代理”关系,而是否能够造成利益冲突,是决定义务范围的根据。就职中义务而言,公职身份本身负担着委托义务,履行公职时又具有具体代理义务,因而对在职人员来说,应遵守的义务全面而严苛,任一类型的义务违反行为都可能造成利益冲突。但就职后义务而言,委托义务与代理义务都不再作为其内容,取而代之的则是行政“委托-代理”关系的维护义务,即脱离关系后不得利用处于关系时获得的各类资源、信息、渠道等,这是原公职关系存在的基础,也是“委托-代理”关系开始或结束的合意前提。所以职后义务的范围小于在职义务、限度轻于在职义务。
因职后义务是以防止离职后的利益冲突为根本,因而应实质的划定义务范围。1.危险岀现频率较高的公务仅限于个别类型,例如本职责范围内的公务、亲自参与过的公务、了解内部信息的公务等。2.公务被影响的危险性存在差别,该人员在职时掌握的信息越全面、管辖的时间越长、处理的权限越大,则事后再影响的危险性就越高,例如亲自负责过的公务、原下属负责的公务等。3.即便岀现频率与危险性较低,但一旦发生则危害性极大,或造成的后果极难修复,同样应当被纳入限制范围,例如事关重大公共利益的公务、彰显政府公信力的公务等。因而将这三项因素综合起来后,应当牺牲个人自由法益而保护的公务类型为:(1)个人掌握程度较高的——亲自参与过的公务;(2)发生频率较高的——原职权范围内的公务;(3)危险性较大的——原下属管辖的公务;(4)危害后果严重的——关于条约或贸易的公务;(5)其他。
离职时间与影响公务的可能性成反比,在损害的个人自由法益质量守恒时,随着时间的推移,保护公共法益的正当性就在不断减少。在这个动态消减过程中,应当依照义务违反造成的利益冲突危险性大小,决定离职后的隔离时间。通过上文立法演进过程的梳理,可以看岀美国利益冲突罪立法通过公务类型的划分、公职身份的区别设定隔离时间是十分谨慎的,从亲自参与的事务到可能影响的事务、从行政部门高管到立法部门雇员,从无限期到两年再到一年,可以相信这是经过精心设计、数据分析与实践验证后所得岀的合理限度。无论是否真正能够在比例原则要求下最大限度的防止利益冲突,仅通过这种细致化的分类就能看岀美国利益冲突罪在追求法益衡量上的不懈努力。
 
四、借鉴路径:美国“旋转门型”利益冲突罪立法经验的中国启示
 
改革开放以来,我国曾岀现四次“官员下海潮”,既有国家尝试“摸石头过河”的因素,[xviii]也有商品经济冲击思想的因素。总体而言,国家对待“旋转门”的态度仍是忽视放纵,表现为尽管制定了相应“离职限制”规范,但是既缺乏足够的强制力,且存在制度规范规制对象的范围狭窄,监管制度的有效性有待提升的问题。尽管违反了离职限制,但尚未造成实害结果的,可以先置之不理,待其“原形毕露”后再做处置。从国内外的经验教训来看,对“旋转门”的忽视就等同于在本国边 境不设防线。构筑“旋转门”刑事规则,应先破除该领域的迷思,再规划完善路径,最终实现腐败预防。
(一)我国“旋转门”领域及其规制法律现状评述

随着中国经济形态由计划经济向市场经济的转型,政府的角色从资源配置“掌控者”转为经济 走向“调控者”,社会意识的开放催生了“下海潮”的岀现。不可否认,上千年的“官本位”思想与“重农抑商”思维所构筑的官商壁垒已被打破,“旋转门”成为中国常态化的现象。在这一新生领域中,最突岀的问题不在于旋转后的效果,而在于该领域没有完备的规则。现有的“旋转门”规则主要是《中华人民共和国公务员法》(2018年12月29日修订,2019年6月1日起施行)第一百零七条、《中国共产党纪律处分条例》第九十六条。二者内容相似,都是要求离职领导在三年内、普通公务员在两年内,不得到与原职务直接相关的商业组织任职,也不得从事与原职务直接相关的营利性活动。在处罚措施上,前者的下限是责令限期改正,上限是对该商业组织罚款;后者的下限是警告,上限是留党察看。

就具有普遍适用性的公务员法而言,三个问题有待明确:1.行为主体的区分。一方面,我国虽然不采用三权分立制度,但实质上仍是根据权力属性分设了立法、执法、司法三大权力系统,且行政权力最为广泛。另一方面,我国公务员等级划分为27级,仅通过区分领导与非领导来确定离职期限,难以体现权力的差异性与职位等级的针对性,也难以确保制度的有效性。2.行为范围的限制。无论是任职的部门还是盈利活动,都需要与其原职务“直接相关”,但“直接”要件如果不加以明确则很难把握,如果认为在职时亲自管理的组织属于直接相关,那在其职权范围但并未分配给其管辖的组织是否不具有直接性,例如市工商局的领导分管不同片区,甲片区的领导能否去乙片区的公司任职?同样,不属于与职务直接相关但有一定关联的营利活动是否同样具有规制的必要,例如分管交通、环保的副市长能否在离职后到该市房地产经营公司任职? 3.行政处罚的设定。首先是要求个人限期改正的“限期”问题,如果在期限届满前其离职满3年或2年,那是否就不再需要改正?其次是改正的效果问题,如果是在3年后发现有违规行为是否能够再要求改正?如果是期限内发现并改正完成,而又在期限后再度回归是否没有起到实际改正效果?这种“限期改正”的实际作 用就如同政府给离职人员设定一个“保质期”一样,在此期限内不影响到公务活动即可。另一种处 罚方式是针对商业组织的罚款,但未能明确的是,离职人员获益一至五倍的罚款是仅此一次,还是可以数次直到整改为止?而且这种根据离职人员获利来认定的罚款完全没有考虑该组织获益的多少,如果将该罚款作为成本计算后仍有利润,那是否该处罚就不具有实际意义了呢?所以这两种只重视形式忽略本质的处罚措施,不仅难以贯彻执行,而且不具有实质约束力。

由此可见,目前我国“旋转门”领域仍处于规则缺位的状态,不仅调整型、指引型规范不健全,而且保护型、强制型规范更严重缺失。违反离职期限限制的情况屡见不鲜,[xix]但受到过第一百零七条处罚的情况却鲜有耳闻。对于“官员下海”现象,我国当前的总体方针仍是将其视为有违规而无实害的行为,在尚未造成严重后果的情况下不值得处罚。实际上是对利益冲突的严重忽视,因而当下常会岀现两种现象:一是只要岀现“官员下海”便会引起公众怀疑;[xx]二是只要发现“前官 员贪腐”则必定是大案要案。[xxi]
(二)现有“旋转门”刑事规则的思辨
“旋转门”本身并不具有天然的腐败倾向性,而是因为管理规则不完善以及强制性规则的严重缺位,导致“旋转门”成为藏污之地,明晰当前规则的情况与不足,将为规划与完善我国“旋转门”刑事规则提供更好的框架蓝图,更有利于根据国情引入美国经验并予以改进。

我国《刑法》第三百八十八条之一规定了“利用影响力受贿罪”,该罪第二款正是对职后义务违反中利用原职权或地位形成的便利条件为他人谋利并收受贿赂的规制,可以认为该罪属于“旋转门”行为中的一种犯罪类型,但又不同于美国“旋转门型”利益冲突罪。二者是交叉关系,表现在:1.交叉部分。美国“旋转门型”利益冲突罪将离职人员在职时所亲自参与或职权范围内的事务 作为行为的构成要件,与我国利用影响力受贿罪的利用原职权行为和利用地位形成的便利条件中涉及原职权范围的部分相同,二者在要求行为与原职权相关联上存在交叉关系。2.独立部分。(1)范围差异。美国“旋转门型”利益冲突罪限缩了规制的范围,诸如属于其他公职人员职务范围的事务、属于离职后新划分的公共事务等都不在其规制的犯罪范围之内。而这些类型都能被利用影响力受贿罪所包含,但其重心依然在于受贿行为,即需要权力与财物的交易,诸如利用在职时掌握的内部信息与流程漏洞为他人或自己谋利、利用原职权或地位为自己与近亲属谋利、参与到以前承办的案件中但不利用在职人员的行为等情况,均不在该罪的规制范围之内,但却属于美国“旋转门型”利益冲突罪的规制范围。(2)构成要件差异。利用影响力受贿罪要求“利用其他公职人员职务上的行为” “为他人谋取不正当利益”“索取或收受财物”三项要件同时存在才构成犯罪;但美国“旋转门型”利益冲突罪并不要求具备其中任一要件,仅需要存在限制期限内违反职后义务的行为即可,犯罪构成的要求远低于利用影响力受贿罪。在主观要件上,利用影响力受贿罪属于故意犯罪且需要为他人谋取不正当利益的目的,但美国“旋转门型”利益冲突罪的轻罪模式不需要主观故意,仅有义务违反行为即可,而重罪模式则需要有主观故意。

二者的差异在于:1.法益定位不同。利用影响力受贿罪的法益是公权力的不可收买性或廉洁性,因而需要有腐蚀权力的贿赂行为才能实现对法益的侵害,所以对该法益的保护是以结果为本位的后置性保护。而美国“旋转门型”利益冲突罪的法益是利益危险法益,其保护的是公权力秩序不受干扰、公共利益不受威胁的状态,因而只要存在义务违反行为即可构成犯罪,所以是一种以诱因为本位的前置性保护。[xxii]2.犯罪功能不同。以交易禁止为目的的利用影响力受贿罪其功能在于惩治, 以发生索贿受贿事实为构成要件。而美国“旋转门型”利益冲突罪是以防止利益冲突为目的,其功能在于预防,通过打击职后义务违反行为以防止公共利益处于脆弱无助的危险状态,从而有效预防 危险转为实害。

综上,我国利用影响力受贿罪与美国“旋转门型”利益冲突罪在规制离职后的义务违反行为上各有特点,二者并无优劣之分,虽然适用范围上存在交叉,但实际上却因理念不同而处于不同层面,其实际作用与对象并无重合之处。这也为完善我国“旋转门”刑事规则的路径提供了良好契机。
(三)完善我国“旋转门”刑事规则之路径
以整个“旋转门”领域为坐标系(如下页图1所示),横向上看,我国利用影响力受贿罪在覆盖范围上超过了美国利益冲突罪,更能表现岀“旋转门”的界域范围。纵向上看,我国利用影响力 受贿罪仅规制覆盖范围中最为典型的贿赂犯罪行为,而美国利益冲突罪则更能管控各种程度的义务违反行为,更能体现“旋转门”的保护需求。
1.“预防——惩治”双层模式。作为我国当前规制“旋转门”领域的唯一刑事规则,利用影响力受贿罪是传统贿赂犯罪将其治理范围拓展至职后义务领域的一大突破,既是现代化犯罪治理的实际需求,也是腐败治理理念更新下的一次积极尝试。其特点在于职后的交易禁止行为,即只关注“旋 转门”领域中违反职后义务的权钱交易行为,其介入时点处于利益冲突的末端,在一定程度上剥离了权力与谋利的直接关联性,但仍是以危害结果为本位的职务惩治型犯罪。通过上文与美国“旋转门型”利益冲突罪的对比,二者间存在先后位阶关系,以防止利益冲突为目的美国“旋转门型”利益冲突罪发挥着预防腐败的功效,其介入时点位于利益冲突的前端,能够有效约束背职行为;而利用影响力受贿罪则位于利益冲突的后端,发挥着惩治腐败的功效,能够有效打击贿赂行为。即,通过构建“预防-惩治”双层治理结构,可以很好地结合二者特点,达到“预防为主,预惩结合”的反腐效果。

2.预防型“旋转门”犯罪的立法构想。通过上文分析,美国“旋转门”领域仍存在空白地带, 而我国利用影响力受贿罪适用范围较之更广,因而应当在借鉴美国“旋转门型”利益冲突罪的基础上,形成更为完善的双层“旋转门”刑事规则。具言之,处于后置惩治性的利用影响力受贿罪已基本满足威慑与惩治的需求,能够管控“旋转门”中最为常见与严重的义务违反行为,实际缺乏的是前置预防性的“旋转门”刑事规则。从预防功效出发构建预防型“旋转门”犯罪是当务之急。(1) 从一般预防来看,离职人员只要存在职后义务违反行为即构成犯罪,会对多数离职官员形成威慑, 降低腐败可能性的同时,提高行政规范的权威。(2)从特殊预防来看,离职人员的“旋转门”行为是承上启下的过渡行为,承上是指在离职前,公职人员可能会滥用职权以获取雇主青睐、提高自己对价;启下是指在离职后,该人员可能会利用原职权或地位形成的便利条件实施利用影响力受贿或与之类似的行为。因而控制“旋转门”行为就能有效地实现上下两环节的特殊预防。所以构建预防 型“旋转门”犯罪应把握预防之核心,将职后义务与利益冲突相结合,从而实现减少腐败可能、提升预防能力之功效。

3.预防型犯罪要素设定。结合上文分析与我国目前的义务规范,我们认为,设定预防型犯罪构成要件要素应当考虑以下三方面:(1)行为主体的分类。根据我国权力属性与职能分配现状,立法、司法与行政部门的职权范围不应从形式上予以认定,而应结合实际情况综合判断,例如地方 “一把手”具有本辖区的绝对权力,这也就决定了该类型的官员在行为控制上应当更为严格,不应仅限制于行政领域。(2)行为方式的管理。应当根据利益冲突发生的可能性、危险性、危害性、恢复性来设定对不同行为主体的约束期限、范围与程度。[xxiii]3)刑罚条款的配置。现行“旋转门”义务——《公务员法》第一百零七条、《法官法》第十七条、《检察官法》第二十条等,都属于调整性规范,缺乏强制性规范的保障,因而应当充分考量“旋转门”行为的特点与危害性,结合权力特征、离职期限、公共利益危险性等因素,设定相应的刑罚。同时,为更好实现预防效果,可以根据行为方式与情节设定职业禁止条款。
 
五、结语
 
“旋转门”领域是现代经济与现代行政共同催生的政商转型领域,其在提供实现不同人生价值的机会的同时,也为现代化腐败提供了孕养的温床。长期以来,职中义务被视为行政“委托-代理”关系的核心内容,对该义务的严重违反被纳入贪污贿赂与渎职犯罪的惩治范围。但“旋转门”领域的存在使我们认识到,职后义务同样属于行政“委托-代理”关系的核心内容。违反职后义务的行为不仅创设了现实的利益冲突,而且造成了抽象的公权力危机,是现代化犯罪防治不容缺失的一环。一个多世纪前的美国已经开始着力构建“旋转门”刑事规则,并创造性地引入利益冲突理念,取得预防腐败的积极效应。整体来看,美国“旋转门型”利益冲突罪,突破了传统法益衡量原则的束缚,以不同职位身份为x轴,以不同类型公务为y轴,以离职时间长短为z轴,建立起防止离职后利益冲突的立体坐标系。通过代入“保护-损害”函数划定个人离职后的自由范围曲线,尽可能地实现维护公权力运行秩序、保护公共利益的边际效益。在借鉴美国经验的基础上创设预防型职务犯罪立法体系,结合我国利用影响力受贿罪构筑“预防一惩治”双层犯罪,以完成我国“旋转门”刑事规则构建,能够促进积极治理主义在腐败治理领域中的全面实现。

本文系国 家社会科学基金重大课题“中国特色反腐败国家立法体系建设重大理论与现实问题研究”(项目编号:17ZDA135)、上海市哲社办规划课题“腐败治理‘中国模式’的立法发展与理论探索研究”(项目编号:2017BHB025)的阶段性研究成果。

[i] See Branon, Brendan, and D. D. Fauvre.“Federal Criminal Conflict of Interest." American Criminal Law Review. 39. 2 (2002). pp. 527-569.

[ii] 积极治理主义是作者就国家腐败治理的应然观念选择而首倡的一种理论主张,核心主旨在于,立基于权力的生成与运行过 程、围绕权力限制、透明与滥用惩治建构全面、系统的腐败治理体系。积极治理主义提高国家腐败治理能力,是“新国家 主义”的必然要求,是解决国家治理危机的必由之路。参见魏昌东:《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》,载《中国社会科学报》2014年10月31日第6版;魏昌东:《〈监察法〉与中国特色腐败治理体制更新的理论逻辑》,载《华东政法大 学学报》2018年第3期。

[iii][美]马克•吐温、马克•华纳:《马克•吐温十九卷集》,张友松译,河北教育出版社2002年版,第3页。

[iv]See Brown, George D. “The Constitution as an Obstacle to Government Ethics -Reformist Legislation after National Treasury Employees Union.” William & Mary Law Review 37.3 (1996). pp.979-1045.

[v]See Roberts, James S. Jr. “Revolving Door: Issues Related to the Hiring of Former Federal Government Employees." Alabama Law Review 43.2 (1992). pp.343-398.

[vi]See Ray Sheehan. “History lesson: The federal anti-representation statutes.” http://ethicsmadeeasy.com/wp-content/uploads/2014/04/ Ray-Sheehan-Article-Compliance-and-Ethics-Professional.pdf.

[vii]See “The Chorpenning Case”the cecil whig       1877-7-14.

[viii]See Jonathan Bruening, Major Garrett. “Non-Governmental Employee' Personal Conflicts of Interest in Public Acquisiton: A Case for Greater Harmonization." Air Force Law Review. 71 (2014). pp.163-230.

[ix]See Davis, Ross D. “The Federal Conflict of Interest Laws.” Columbia Law Review 54.6 (1954). pp.893-915.

[x]See Perkins Roswell B. “The New Federal Conflict-of-Interest Law." Harvard Law Review 76.6 (1963). pp.113-1169.

[xi]即分别于1978年、1989年、1990年、1991年、1992年、1994年、1995年、1996年、1998年、2002 年、2003年、2007年、2010年、2018年受到了立法修正。
[xii]左袖阳译:《〈美国法典〉第18编罪行和刑事诉讼》,载魏昌东、顾肖荣主编:《经济刑法》(第18辑),上海社会科学院出 版社2018年版,第353-377页。

[xiii]因现行立法将利益冲突罪的刑罚统一规定于第216条:“(1)任何人从事构成犯罪的行为将被判处一年以下有期徒刑,或根 据本编规定的数额罚款,或两者并罚;(2)任何人蓄意从事构成犯罪的行为将被判处五年以下有期徒刑,或根据本编规定 的数额罚款,或两者并罚。”因而本部分内容仅介绍犯罪部分。详情参见黄风:《美国政府道德法,1989年道德改革法,行 政部门雇员道德行为准则》,中国方正出版社2013年版,第299页。

[xiv]See Roberts, James S. Jr. “Revolving Door: Issues Related to the Hiring of Former Federal Government Employees." Alabama Law Review 43.2 (1992). pp.343-398.

[xv]蔡宝刚:《“旋转门”调控与法治化反腐——美国经验与中国借鉴》,载《中国检察官》2010年第11期。
[xvi]魏昌东:《中国反腐立法体系的发展方向》,载《上海法治报》2015年11月4日第B5版。
[xvii]钱小平:《创新中国贿赂犯罪刑法立法之选择——基于刑法预防功能的考察》,载《南京大学学报(哲学•人文科学•社会科 学)》2017年第4期。
[xviii]改革初期官员可以选择“停薪留职”的方式下海试水,甚至2005年中旬河南省驻马店市西平县强制规定“三年内,党政机 关和事业单位的干部职工都必须强制性脱岗’下海’一次”,“下海”的前两年,编制不变、职务职级不变、工资待遇不变, 不影响正常年度考核、评先、工资晋升和职称评聘。详情参见谢明:《官员带薪下海:突破底线的淘金之路》,载《决策》 2005年第8期。

[xix]《三位退休高官任中国重汽独董被指违反公务员法》,网易新闻网:http://news.163.com/13/0805/07/95GEHVKP0001124J.html, 2018年10月16日访问。

[xx]郭元鹏:《“市长下海”本不该是新闻》,载《湖州日报》2015年12月6日第2版。
[xxi]仲成文:《一个靠“人脉”暴富的下海官员》,载《先锋队》2010年第20期。

[xxii]魏昌东:《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》,载《中国社会科学报》2014年10月31日第6版;魏昌东:《〈监察法〉与中国特色腐败治理体制更新的理论逻辑》,载《华东政法大 学学报》2018年第3期。

[xxiii]钱小平:《我国惩治贿赂犯罪立法检讨一以积极治理主义为视角》,载《法商研究》2018年第1期。
 
文章来源:《法治社会》2019年第1期。
作者简介:魏昌东,上海社会科学院法学研究所教授,博士生导师,法学博士;尤广宇,中国政法大学刑法学硕士研究生。

更新日期:2019/2/27
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