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从交易禁止到利益冲突:美国贿赂犯罪立法体系的建设路径

尤广宇 魏昌东

【摘要】 在传统的交易型贿赂犯罪的立法体系之外,构建以维护行政伦理道德为立法基础的利益冲突型贿赂犯罪立法子系统,是美国贿赂犯罪立法体系的鲜明特色。美国利益冲突型贿赂犯罪立法肇因于前置化规制公权滥用行为的需要,其犯罪化根据的实质在于,防范因公职人员的个人利益与其职务所代表的公共利益之间的冲突而造成的公共利益受到的侵害或者信赖危险。美国法典根据不同权力类型的属性不同,设定了差异化的行为模式与动因条件,设定了四种典型的行为模式。利益冲突罪的立法具有独特的抑止腐败作用,促进了刑法功能的转变,是将积极治理主义理念引入反腐立法体系的标志。探究美国利益冲突罪立法体系的特点,将对我国贿赂犯罪“二元双层式”立法模式的改造具有借鉴价值。
【关键词】 美国贿赂犯罪;罪名体系;利益冲突罪;中国化路径
  
  作为一种几近与人类具有等生命周期的古老罪名,腐败犯罪的治理很早就是国家治理的重要内容。伴随犯罪的代际更新,是否存在将其他“权-利”交换型行为入罪的必要?“权钱交易”作为贿赂犯罪的典型范式,[1]刑法在面对“权-权”交换行为时应当做出何种反应?刑法作为保护性规范,对前置性规范起到后盾与保障作用,是否有必要将行政伦理规范也纳入其保护之中?凡此,都是美国法典第18编第11章“贿赂,以权谋私和利益冲突”中作为立法基点考虑的问题,通过立法做出了明确回答。[2]该章将利益冲突罪设定为类罪名,其个罪罪名由第203条至209条所规定。利益冲突是指公职人员的个人利益与其职务所代表的公共利益之间的冲突。[3]美国利益冲突罪在设立后已运行了大半个世纪,不仅罪名无一变动,而且有效回应了行政伦理规范的诸次变革,政府道德署、财产披露制度、“旋转门”制度等都在其后相继建立。经济霸主地位给美国腐败提供了最舒适的温床,然而,半个世纪以来的治理,使美国腐败蔓延趋势得到了有效遏制。[4]通过本文的考察,利益冲突罪的最大特点在于预防腐败,该罪被吸纳到美国贿赂犯罪体系后,促使治理体系发生了由“结果本位”向“诱因本位”的转型,治理模式由“外部打击”向“内部控制”的转向。从交易禁止到利益冲突,是美国贿赂犯罪立法体系发展的基本方向。
  一、美国贿赂犯罪治理体系创建:由继受到创新的飞跃
  作为新大陆的美洲,殖民者的拓殖运动将腐败带至新大陆,并使腐败的生成与蔓延具有了鲜明的“再生性”与“感染性”特征。基于“新世界”治理经验的不足,使得美国贿赂犯罪的立法体系,经历了继受外国法(殖民宗主国法)、“点状”立法、“带状”立法与体系创建的发展。
  (一)“继受式”立法时期
  正是基于对英国腐败文化的失望,使得美国人追求一种全新的政治社会,他们对正直、清廉的执着,使得建国后的贿赂犯罪在理念上超脱英国普通法的思维束缚,借助于立法正式地将在欧洲视为正常的非腐败行为重新定义为腐败行为。[5]然而,英美法系的非建构性,形成了贿赂犯罪的诸项刑事规范“寄生”于各项法律之中的立法特色,同时,刑法的工具化思维,也使得贿赂犯罪治理体系直接生成于部门法基础的结果。
  美国最早的贿赂犯罪规定来源于殖民地国的相关法律,如《联邦条例》中的一条规定即是模仿荷兰而创设的:“凡是在美国或其中一个州担任有俸给或有信托之公职的人,不得接受任何种类的一切礼物、报酬、官职或头衔。”该规定是宪法第一条第九款的前身。而17世纪以前的贿赂犯罪适用的对象都是法官、陪审团和证人等相关司法人员,[6]所以美国初期的贿赂犯罪主要是在效仿英国相关的普通法规定,如1790年《犯罪法》(Crimes Act of 1790)中设定的“司法贿赂罪”。[7]
  (二)由“点状式”向“带状式”立法的代际更新
  联邦创立后,以联邦制下的具体腐败问题为基础,美国制定的各项贿赂犯罪规定逐步摆脱了宗主国的影响,实现了立法上的独立自主,贿赂犯罪的立法是以规制公权力的具体滥用行为为导向的,针对具体贿赂领域与具体腐败行为进行定向治理,是其立法的基本特色。如,早期关于港口与航运的法案中,贿赂犯罪就只是针对贿赂港口质检员而设定。[8]这种“点状”立法逐步取代宗主国立法,使得分散于各法案中的贿赂犯罪规定能够“点对点”地解决美国腐败问题。
  与此同时,规范行政伦理的立法则因立国理念、文化传统的缘故而格外受到重视,其立法模式呈现出向“带状”发展的特征。利益冲突犯罪的立法,最早可追溯至1853年通过的一部针对诈骗国家财产的法律(An Act to prevent Frauds upon the Treasury of the United States),该法明确禁止任何美国官员在非履行公职的情况下,帮助或意图帮助他人向联邦提起索赔要求以获取利益,违者将被处以5000美元以下的罚金,或者一年以下的监禁,或者二者并罚。这部法案产生的背景正是因为公职人员利用公职身份的影响力从事索赔事务的代理并获取报酬。在“加德纳索赔案件”[9]的刺激下,公众的不满情绪达到了极点。其后,基于对违反行政伦理行为的关注,1863年的《虚假申报法》(False Claims Act)、1864年的《与国会议员,部门负责人和政府其他官员有关的法案》(An Act relating to Members of Congress, Heads of Departments, and other Officers of the Government)、1872年6月《拨款法》(Appropriation Act)1917年64届国会通过的《381号公法》(Public Law 64-381),先后从不同角度增加对违反行政伦理行为的约束,旨在避免公职与私人利益发生冲突,但这恰恰阻断了利益输送的通道,使得腐败再无孕养的温床,在制约不当行政行为的同时,产生了令人意想不到的预防腐败的积极“副作用”,行政伦理规范正式起步开始承担起辅助治理贿赂的功能,“打通”行政伦理规范与腐败预防立法的通道,实现由对单个“点状”腐败进行规制的立法向具有“带状”功能立法的飞跃,给日渐捉襟的贿赂犯罪治理带来了曙光。
  (三)美国贿赂犯罪立法治理体系的生成与完善
  在新国家主义的导向下,国家开始从“守夜人”定位向“保护者”角色嬗变,国家主动承担起调控社会的各项机能。对于工业社会发展带来的严重腐败,国家也迅速做出了回应,1948年美国法典专设第18编第11章“贿赂与以权谋私”,对部分散落于各法案中的贿赂犯罪规定进行了一定的整合。如,“贿赂公职人员与证人罪”、“贿赂金融机构审查员罪”、“农业事务贿赂罪”等都归于一章之中,使得贿赂犯罪治理体系由原有的分散立法模式发展为集中立法模式,提升了贿赂犯罪立法的威慑效能。与此同时,行政伦理规范中具有预防腐败意义的罪名也在这一年的法典中悄然生根,1948年美国法典分别将五类典型的预防性反腐罪名通过立法整编到第18编“犯罪和刑事诉讼”之下,并分列于第11章“贿赂和以权谋私”、第15章“涉及政府事务的起诉和服务”、第23章“合同类犯罪”和第93章“政府官员与雇员”之中。[10]1962年美国第87届国会通过的第849号公法(Public Law 87-849)对1948年构建的五类预防罪名进行了彻底的结构性调整,将之整合至第11章“贿赂、以权谋私和利益冲突”(Bribery,Graft,and Conflict of Interest)中,利益冲突罪得到了正式确认。[11]易言之,早期的利益冲突罪并未被直接定位于贿赂犯罪的打击之上,而是被用于规范公务人员的一些违反行政伦理的行为,如,自我交易、代理事务赚取报酬行为等。随着这些规定的充分实践与发展,防止利益冲突的理念逐渐被发掘出来并自觉地运用到构建具体的利益冲突犯罪之中,成为有别于传统贿赂犯罪的新型贿赂犯罪规定。1962年法案标志着利益冲突罪被正式纳入贿赂犯罪治理体系,成为治理贿赂犯罪的第一道防线,使得立法体系转变为“预防先行,惩治在后”的二级治理系统,美国贿赂犯罪立法体系从此独树一帜。
  二、美国刑法利益冲突罪解读:由内而外的全方位封锁
  利益冲突罪的每项罪名都经历过数次修订,都有其特定的意义和存在价值,作为利益冲突罪罪名体系的组成部分,均独自或共同承载着使防止利益冲突理念现实化的特定功能,也是非刑罚法律规范的根本保障。美国行政伦理规范围绕防止利益冲突理念进行构建,规范中的具体章节也是围绕具体罪名进行构建,对现行利益冲突罪的全面解读,对我们全方位把握其在贿赂犯罪治理体系中的地位和作用大有裨益。
  (一)美国刑法利益冲突罪内容简析
  美国法典第18编第11章章名为“贿赂,以权谋私和利益冲突”,而这三个名词并非是并列关系,而是包含关系:贿赂与以权谋私都是典型的利益冲突形式,[12]因具有额外的构成要件要素而区别于一般利益冲突行为,所以章名中的“利益冲突”是起到兜底的作用。该章首条——第201条,同时规定了贿赂罪(Bribery)与非法馈赠罪(Illegal gratitude),是否具有腐败意图(Corruptly)是二者的唯一区别,即是否有为他人谋利的主观目的。腐败意图是传统贿赂犯罪的主观要素,是“权钱交易”的本质要求。而不具有腐败意图的提供或收受非法馈赠行为,也同样被规定为犯罪的根据缘由便是值得思考的问题。不难发现,是否具有腐败意图,接受礼物或者酬谢的行为都导致了个人因素进入公权力的运行环节,无论是否造成了影响(腐败),都已引起了公众对权力的不信任,都违反了公职义务要求,也都使公共利益处于脆弱无助的危险状态。因而从首条中便可管窥整章立法倾向——“重冲突,轻利益。”
  87-849号公法首次确立了利益冲突罪的罪名体系,其犯罪条款有六条,[13]豁免条款一条,所有涉及的犯罪类型有四种:[14]一是不当影响公务行为(第203条、第204条与第205条)。无论是否有谋利目的,公务人员以非公职身份并以被代理人名义对处理公务的其他公务人员施加影响的,属于不当影响公务的行为。二是离职后的执业限制(第207条)。离职后的公务人员,凡是亲自参与过的公务应当永久性回避,没有参与过但属于其离职前一年内的职责范围内的,应有期限性的回避,不得在相应的期限内意图接触相关人员并施加影响。三是利益性回避(第208条)。公务人员在行使公权力时必须避开可能涉及到其自身或者关系密切人的利益的公共事务,除非预先得到特殊豁免。四是禁止接受外来薪酬(第209条)。禁止公务人员获得来自公共财政支付的工资津贴以外的各项酬金作为公职工资的一部分,除非来源于某个州、县或者市财政部门的捐款。这四类行为或是以作为或是以不作为的方式违反公职义务,但都未对主观意图作出相应要求。因为公权力信赖感丧失、公权力运行秩序紊乱、公共资源效能降低等公共利益的损害并不以主观意志为转移,只要存在上述行为便足以实现。正因为如此,背职行为是否创设了利益对立的状态成为关键因素,主观意图仅是危险性大小判断的因素,其只关系到社会危害性的量,不再由其决定社会危害性的质。因而,行为创设利益对立、法益危险的状态,成为第203条至第209条利益冲突行为犯罪化的正当性根据所在。
  (二)主体上的普遍资格与重点打击
  1.普遍资格:无差别覆盖
  就约束职员行为而言,立法、行政与司法三大权力部门都愿意制定本部门的行为管理规范以维系自身存续的正当性。但是这种情况通常仅限于自我管理,如果一项议案同时会约束其他部门的自由时,就会遭到该部门的强烈抵制,最终以参众两院否决或者总统拒绝签字告终。但是利益冲突罪却是例外,其适用范围覆盖三大部门,除了具有行政豁免权的总统外,再无一人能有例外。其中缘由大抵在于:利益冲突罪给各部门带来的利远大于弊。但资格的平等并不意味着具体条款上的一致,权力性质的不同决定了行为类型应根据不同主体有不同侧重。
  2.重点打击:权力性导向
  结合上图来理解第203条至第209条的主体特点将较为直观。纵向来看,每条规制的行为主体不尽相同,既对不同部门人员作出区分,又将同一部门人员进行分类。横向来看,司法部门的行为主体担负的义务少于其他部门,而行政部门的行为主体不作职位划分,受到限制都高于其他部门。如果再深入到条文之中,就会发现其对不同主体的行为标准也不尽相同,这一方面是因为三权分立下的妥协制衡,另一方面在于利益冲突的权力性导向特点。即,将权力滥用的可能性、冲突发生的危险性、获取利益的难易性等,作为利益冲突罪的社会危害性大小的评判根据,从而划分出了轻重缓急标准。正因为利益冲突犯罪本质以权力特性为导向,所以行为主体在很大程度上体现着立法倾向。
  (1)核心主体:行政部门人员。[15]对于行政部门的限制是最为严厉的,[16]所有隶属于行政部门的人员中只有作为行政长官的总统不在利益冲突罪的主体范围内,副总统都要受到制约。[17]除总统以外的行政部门人员可分为三类:级别很高的官员、级别高的官员、其他官员和雇员,这种分类主要是来自第207条对高级别官员设置的特别规定,即,级别很高的官员离职后的两年内不得接触第Ⅰ到Ⅴ级别的人员和其工作过的部门的人员;级别高的官员离职后的一年内不得企图接触任何原部门的人员。但各级别的官员、雇员都需要遵守以下四类规定:第一,代理事务的限制。对涉及诉讼或政府事务的代理行为,所有行政部门人员都被禁止,无论是否盈利。第二,避免利用前职权的期限限制。对亲自参与过的事务离职后永远不得再次参与;对离职前一年职责范围内的案件,其离职后的两年内不得参与。第三,相关利益的回避。凡可能涉及到自身与关系密切人的利益的公共事务,行政部门的人员都必须回避。第四,工资组成的限制。行政部门人员只能接受政府提供的工资、补贴等薪资,不得接受外来的各种薪金作为公职工资的一部分。[18]
  (2)重要主体:立法部门人员。立法部门人员分为两类:国会议员和其他官员、雇员。国会议员包括参议员、众议员、委任代表或住民代表,其受限制的行为有三类:第一,禁止通过影响政府的事务而获利。因为第202条第三款的规定排除了第205条对国会议员的适用,故其无偿的代理行为将不受限制。第二,禁止在法院从事法律业务。该项规定专门针对国会议员,禁止其在索赔法院或联邦巡回上诉法院从事业务。第三,利用前职权的期限禁止。国会议员不得在限定期限内接触两院任何人员,对参议员的限制为离职后的两年,对众议员、委任代表或住民代表的限制是离职后的一年。对立法部门的其他官员、雇员的限制主要有两类:第一,代理事务的限制。在法院或其他部门的事务上都不得施加影响。第二,避免利用前职权的期限限制。离职后一年内不得再接触该官员、雇员所工作的原议院的任何人员。
  (3)次要主体:司法部门人员。司法部门人员可分为联邦法官和其他官员、雇员。联邦法官只适用于第203条,即,不得实施影响政府的事务而获得报酬。这项事务如果是无偿的或者是涉及法院的,则不在203条约束的范围内。[19]而其他官员、雇员则需要遵守的行为禁令是不得代理相关事务,无论是否盈利,也无论是否涉及哪个部门。
  (4)补充主体:(独立)机构人员。这里所指的机构分为任何机构与独立机构两部分,可以理解为独立机构是任何机构的一部分,而法条在207条、208条、209条中所指的机构主体仅限于独立机构,而不像203条与205条中指任何机构。对于相应法条中的(独立)机构而言,对其的约束与行政部门的官员和雇员相同,因而不再赘述。
  (5)豁免主体:特别政府雇员。[20]特别政府雇员是美国政府为解决高端人才稀缺问题而特别规划出来的一类公务员。类似于我国权力机关的特别顾问。为防止公职人员以职权换取离职后的再就业机会,美国政府特别注重“旋转门”问题。所以高精尖人才并不愿意牺牲才华来换取种种限制与微薄的薪水。特别政府雇员就是为了使这些人才能够效力于政府,而又不受条条框框约束的一种豁免资格。通常认为,一年内工作130天以下的属于特别政府雇员。特别政府雇员需要遵循的行为准则有三项:第一,代理事务的限制。特别政府雇员不得实施的只有两类代理行为,一是以公务员身份亲自参与的事务;二是他所在的单位正在处理此事,除非他工作不到60天。第二,相关利益的回避。只要是以在处理公务时可能涉及到个人及关系密切人的利益就应当回避。第三,避免利用前职权的期限限制。这个期限分为永久性和暂时性。因其离职前亲自参与过的事务,在离职后永久性的不得代表他人再次参与此事务。同时,特别政府雇员在离职后的两年内不得代表他人参与其离职前一年职责范围内的事务。[21]第2、3项的行为准则对特别政府雇员和常规公务人员的要求是相同的,这表明此类行为属于利益冲突的多发区。因为第209条第三款特别规定薪水限制条款不适用于特别政府雇员,故特别政府雇员可以接受来自非政府的工资、奖金和补贴作为公职工资。
  (三)行为上的内部因素与外部因素
  当公务员以公职身份去实施个人行为,或以公民身份去影响公务行为时,就会产生利益冲突,因而防止利益冲突就必须切断公职身份与个人行为之间的牵绊和公民身份与公务行为之间的内在联系。利益冲突罪的罪名设置是一个动态制约的过程,即,一项公务行为从开始到结束都处于防止利益冲突罪的监控之下,这种提前预防与动态防控的治理方式,突破了传统治理模式框架,克服了等问题暴露再施加刑罚的弊端。具体来说,罪名体系对行为的规制可分为两种类型,一是对行为动机的制约,二是对行为诱因的制约。
  1.行为动机的制约。包括内在制约和外部制约两种。一项公务行为的产生,是基于公共事务或者组成公共事务的个体事务的需要,而这种事务对于实施公务行为的官员来说,只有两种类型:一是可能涉及自己或近亲属等关系密切人的利益的事务;二是其他事务。而这两类事务对其实施公务行为的动机存在不同影响。第一类事务基于前述的经济人假设,可以大致定性为该事务将产生利己动机,如果继续实施公务行为将偏离原有轨道,因此第208条规定了对影响个人财务利益行为的回避,从而隔绝第一类事务对行为动机产生的不良影响,此为内在制约。[22]第二类事务通常不会使行为动机产生异变,但是如果该官员定期或不定期地接受外来奖金、酬劳或补贴等作为公职工资的一部分,那么有可能潜移默化地腐蚀行为动机。[23]因为不同于权钱交易的强影响性与一次性,外来工资的影响是弱影响与潜在性,是通过满足官员获得高额工资的心理,来间接操控公职行为的走向。尽管外观上是“大公无私”资助公职部门,解决公职人员的后顾之忧,使得公务行为在他人看来依然是正当的,甚至会使公职人员在某些问题的处理上产生自己是在依法办公的错觉。但是这其实是在打破政府对“公共事务”的垄断,本质上是收买公职人员的行为。因此第209条限定了外来工资,使得外来因素对行为动机的影响降到最低,此为外部制约。
  2.行为诱因的制约。公务行为实施过程中,会受到一定因素的影响,如果能使得公务行为产生异变,那么这种因素就可以称为是诱因。诱因可分为三类:一是体制内诱因;二是原体制内的影响;三是体制外的影响。来自体制内部的诱因,主要是不同部门之间的关系疏通和来往,三权分立的制度使得权力受到互相制衡,也使得权力得到了相应的对价,立法权、司法权、行政权互相间的诱惑不亚于金钱的诱惑,当行政部门人员企图影响司法者时,背后实质上是将公权力作为商品进行交易。因而对于这种具有很大诱惑性的影响因素,第203条、204条与第205条共同作用来避免该类诱因对公务行为的影响。来自原体制内的影响主要是指前职员利用权力离手后的余热、离职前所经营的关系网以及所掌握的优势信息来诱导公务行为产生异变,通常这种诱因造成的行为偏差是利他的,因而对于现职人员进行问责常会无从下手,除非其滥用职权达到了惩处的标准。但对利益冲突而言,原公职人员通过施加影响来干扰公务,已足以造成利益对立与法益危险状态,在本质上与公职人员施加影响并无二致,因而尽管第207条是对无身份的非公职人员的处罚,但其正当化根据仍在于违反义务而创设利益冲突状态。第三类诱因来自于体制外的影响,基本只能借助权钱交易实现利益交换,对这类诱因的制约是传统贿赂犯罪关注的重点,通常由相关的贿赂犯罪罪名予以规制。从整体来看,利益冲突罪对行为诱因的规制是全面的,与传统贿赂罪互相配合、相辅相成,对公务行为产生异变的诱因形成有效的打击网络,最大限度地解决了行为诱因问题。
  (四)结果上的特定性与不特定性
  利益冲突所导致的结果,无论是蓄意还是明知,其主观必然是故意的。过失实施的不公正行为,属渎职类犯罪而非贿赂犯罪。所以目的支配下的行为及其意图造成的结果具有强烈的主观色彩。利益冲突罪的设定表现为从结果回溯行为,以寻根溯源的方式解决预防难题。而结果是否特定,一方面决定了犯罪构成要件的构造,另一方面影响着侦查审判等刑事活动。
  1.特定性的结果。对于公职人员而言,其接受他人代理请求、帮助他人施加影响,或者前公职人员利用手中余热,都是为了谋求特定的结果,即利益冲突的行为对象是已经指明,如某次招投标、某个工作岗位、某份采购合同等。从时间上看,必须是想要获得利益的事务尚未有定论之时,(前)公职人员才会介入、以此改变利益分配的既定走向。如果要获得利益的事务已经终结,该冲突也就不复存在。在不确定利益变成确定利益后,这种“指明对象”的利益冲突状态便消灭。因为结果是特定的、状态是暂时的,所以通常在构造构成要件时会设定结果,通过结果来归责行为,这也就决定了犯罪的侦测和证明需要依据行为、结果和因果关系。但是英美法系的诉讼制度以及贿赂犯罪特有的举证困境,往往只能任由罪犯逍遥法外。[24]不难看出,第203条、第205条和第207条的主要功能在于堵截这种高发但又追查棘手的贿赂犯罪。因为特定结果的出现是需要有足够的利益驱使行为人实施不正当行为,必然是其在扣除风险成本后仍有利可图,所以尽管特定结果只会出现一次,但却有别于正常结果,即造成特定结果出现的违反公职行为,尽管不能明确预警,但仍有迹可循。如果将公职运行流程视为河流汇入大海的过程,那么特定结果就是想要顺着水流进入大海的石头,传统贿赂犯罪能够发现阻碍水流的“大石头”,但是这张法网仍是厉而不严,只有将法网升级为“过滤网”,才是严密且有效的治理方式,才能控制各类特定结果的出现。而利益冲突罪中的这三项条款正是担负着“过滤网”的功能。施加影响、代理事务、利用前职权,是特定结果容易出现而难以发现的领域,第203条、第205条和第207条的意义正在于此。
  2.不特定性的结果。一项公共事务的应然走向和实然走向如果大相径庭,则利害关系人必然会有所察觉,这样或多或少会留下蛛丝马迹,这也是特定结果能够成为构成要件内容的原因。但如果行为人并不追求特定结果,而是将整体影响分散为常人无法察觉的细微影响,在不特定时间内采用不特定的手段,将公共利益分散地输送出去,那么就是在追求不特定的结果。例如确定某企业为政府采购的长期合作对象后,每次协商合同时都会略微放宽要求和抬升价格。在构成要件的构造中,这类不特定结果并不能被类型化或规范化,因而如果要设定为犯罪,就只能以行为犯或危险犯的方式设定。这种谋求不特定结果所带来的利益虽不显著,但是却贵在稳定与安全。如果对这类犯罪依然采用“过滤网”式的结果犯构造,则治理效果将十分有限。对于这种追求不特定结果的行为,只能从源头治理,任何过程式、结果式的防治措施都难以奏效。源头治理最理想的是直接消除行为人的犯罪意图,但以思想作为犯罪处罚依据的主观归罪是必须摒弃的,因而最有效的方式必然是从客观上切断意图的存在空间。尽管说“过滤网”式的三条规定也具有部分效果,但是最为典型的还是第208条与第209条。自我交易行为就如同聘请羊毛收购商作为牧羊人,那在“恪尽职守”的同时攫取些许羊毛易如反掌。而获得外来酬金作为公职工资的一部分,看似是公职行为的劳动所得,不会影响到公务行为的正当性,但其实隐藏在酬金背后的,正是“公共事务”的私有化,本质上是一种化整为零式的利益输送。[25]所以第208条与第209条的核心功效在于源头治理,从客观上遏制犯罪意图的产生,从而解决谋取不特定结果的利益冲突难题。
  三、美国刑法利益冲突罪对传统交易型贿赂犯罪立法的更新
  利益冲突罪作为美国贿赂犯罪体系中别具一格的罪名系统,不同于传统贿赂犯罪在反腐体系中地位,利益冲突罪有其独特的作用和价值,不仅促进了刑法功能的转变,而且将积极治理主义理念引入反腐立法体系之中,降低了腐败作为美国“政治之癌”的癌变机率。
  (一)对“交易型”贿赂犯罪结构与理念的更新
  1.结构更新:弥补分散式贿赂罪的不足。与传统贿赂犯罪相比,利益冲突罪的作用更为直接有力。与大陆法系精巧严谨的贿赂犯罪专章规定不同,美国贿赂犯罪体系沿用分散立法传统,将不同类型的贿赂分散于相关章节。如,美国法典第18编第11章“贿赂、以权谋私和利益冲突”第201条规定了“贿赂公职人员和证人”,而在第21编“食品与药品”第12章“肉类检疫”第622条“贿赂和赠予质检员或他人礼物、接受赠予”。这种分散立法的方式,可以很好的适配部门法中的关联法规,使得部门法具有很好的体系性和逻辑性,并通过刑罚条款的强制力保障实施。如,第33编“航海与通航水域”第9章“通航水域、港口保护与河道改善”第447条“贿赂质检员与刑罚”,这种将贿赂罪置于航海部门法的做法,使得通航水域这部分法规形成完整体系,既有原则性、技术性规定,又有强制性、惩罚性规定,两部分相得益彰,可以起到良好的指引作用和威慑作用。但是,分散式贿赂犯罪体系存在着缺乏体系稳固性与普遍适用性的弊端,分散于各部门法中的贿赂罪受限于各自的领域,难以与其他类型的贿赂犯罪相衔接,更无法突破行为主体和行为范围的限制。这种“各自为政”的方式减损了贿赂犯罪的体系性与威慑性,降低了贿赂犯罪治理的统筹性与协调性。不同于传统贿赂犯罪的分散形式,利益冲突罪采取了集中规定模式,从1962年通过的87-849号公法正式确立利益冲突罪的格局以来,贿赂犯罪不再是仅能适用于特定行为主体的个别身份犯罪,而是具有普遍适用性的公职人员行为规范,弥补了贿赂犯罪体系一直以来缺少集中式规定的“短板”。这种集中式的规定既可以作为整体形成强有力的震慑,又可以通过互相比对找出体系漏洞从而进一步完善。原有的分散式贿赂犯罪体系仅依靠针对不同身份的贿赂犯罪规定难以充分实现反腐效果,而利益冲突罪的集中式规定则补全了体系中缺失的内容,使得贿赂犯罪体系得到有效填充。
  2.理念更新:由“结果本位”转向“诱因本位”。从腐败行为的实施过程来看,腐败动机是最初的动因,而后借助于腐败机会来实现腐败结果,最终产生腐败危害。[26]传统的贿赂犯罪立法通常是在结果与危害发生后才开始介入评价,这种以结果为导向的犯罪侦查,很难发现这类隐蔽性强的智力犯罪,极难搜集定案证据,通常只能借助相关人举报或犯罪人自首来发现犯罪事实,通过经济往来凭证与高额消费记录等间接证据来认定犯罪事实。这种“结果本位”的立法模式使得传统贿赂犯罪在报应和威慑上成绩显著,但在发现与预防上则尤为不足。[27]而诱因本位的利益冲突罪则弥补了原有体系在腐败防御能力上的不足,其以利益冲突为判断基点可以有效地填补传统贿赂犯罪治理体系上的预防空缺。具体而言,其预防作用突出表现为:一是对腐败行为的前置性约束,即,超越传统贿赂罪在结果和危害产生后的事后性约束,利益冲突罪介入时点在腐败动机产生或者机会出现阶段,这种前置性约束往往能够将潜在的腐败行为扼杀在摇篮之中。诱因本位注重腐败产生的原因,侧重于从原因入手解决行为异变的可能性。传统贿赂罪是设法弥补已经被破坏的公众对公权力的信赖,而利益冲突罪是在公权力尚未变质或尚未破坏信赖时介入其中,预防腐败行为的出现,进而隔断腐败行为对公众利益和信赖的破坏。如第208条禁止公职人员参与涉及自身或关系密切人的利益的公务就是在权力尚未变质时介入,隔绝行为腐化可能,有效维护公权的公信力。另一方面是对腐败行为再生的预防,是否实施一项犯罪行为最大的影响因素就是对“收益—成本”的权衡,传统贿赂罪的事后惩处性往往会助长腐败者的侥幸心理和收益预期,因为能够实际得到的利益较之与可能被发现的风险实在不值一提,富贵险中求是通用的道理,所以严刑峻法依然阻止不了大批腐败者前赴后继的投入到腐败队伍中。[28]而利益冲突罪则不同,因为其前置性的设定,使得腐败风险和成本大大提升,将原来的既得利益变成了可能性利益,在攻守互换的情况下,放弃已有的腐败动机和现有的腐败机会才是“收益—成本”公式推导下的唯一答案。如第203条禁止公职人员对其他人的公务行为施加影响,就是一种抬高成本与风险,降低可得利益的做法。将客观上迫使公职人员不敢腐的被动态势,转变为公职人员主观上不愿腐、不想腐的主动态势。
  (二)对传统贿赂犯罪立法体系建构理论基础功能的更新
  利益冲突罪的设立也标志着刑法功能的转变,不仅对传统刑法的谦抑性构成冲击,也为现代刑法的功能性带来了生机。以87-849号公法为分界点,美国贿赂犯罪立法体系开始由从注重于事后惩罚的谴责体系,转型为注重事前预防的危险管控体系,新旧体系在功能上有着鲜明差异。
  1.法益保护功能的转变:由“消极弥补”转向“主动预防”。贿赂犯罪的法益设定是一个普遍性、历史性的世界话题,法益理论原产于大陆法系国家刑法体系,尽管美国并不存在关于贿赂犯罪法益选择的理论与学说,但是,借助于大陆法系贿赂犯罪保护利益的分析框架,据以形成了积极的分析结论。从美国刑法第201条“贿赂公职人员与证人”的规定来看,传统贿赂犯罪在对法益保护的选择上采用的是“信赖说”,[29]即,不管公务员实施的职务行为是否正当合法,只要其职务行为曾受到过不正当利益的非法影响,使得国民对职务行为丧失了信赖就构成受贿罪。因而传统贿赂罪在法益保护的功能实现上发挥的是法益弥补功能,即,通过刑罚惩治实际发生的腐败,以期弥补因腐败行为而丧失的国民信赖。但这种被动消极的做法是对已经被侵害的法益的报应,尽管法益不具有实体性,但却具有实在意义,已经遭到侵犯的法益虽无客观化的样态,但却有主观化的“实害”——公众丧失信任。因而利益冲突罪通过对犯罪的前置化使得需要被保护的法益免受侵犯,从而真正实现法益保护的刑法目的。利益冲突罪本质上是在公务行为尚未受到影响而有异变的危险时介入其中,避免了该危险的现实化。如第209条对外来薪资的限制,这种提前介入、主动规制和管控风险的做法实质上是法益保护功能转变,即由原消极被动的弥补功能转变为积极主动的预防功能。当法益有受到侵犯的危险时就发挥其预防功能,可以有效的保护其不受侵害,而公务行为还未被真正影响时即被制止是对国民信赖最有效的保障。[30]因而这种保护功能的积极意义不言而喻。
  2.行为规范功能的转变:由“外部打击”转向“内部控制”。传统的贿赂犯罪立法注重外部打击功能,即严密犯罪侦查网络,增强犯罪调查能力,加大犯罪打击力度,强化刑法威慑作用等,通过外部施压提高犯罪成本,震慑潜在腐败者的腐败欲望,用严刑峻法使违法者付出沉重代价,以现实案例警醒众人不得触碰违法高压线。如第201条规定以腐败目的贿赂公职人员的将被处以高额罚金或15年以下监禁。而实际上这种从外部打击的行为规范只是在增加腐败的筹码,重刑主义所带来的并不是清正廉洁,而是行贿成本和受贿后权力支付对价的提升,其导致的结果往往是避免了微小腐败而加重了大型腐败,公共利益必然遭到更严重的侵犯,与此同时再次强化外部打击将促使腐败升级,恶性循环将激化矛盾,加重社会负担。而利益冲突罪所采用的内部控制功能,则是从腐败行为内部入手,切断公职内部的利益输送通道,在公务行为尚未产生异变时发挥功效。通过回避利益关系、杜绝影响机会、监察个人财务、排除异常收入等,从源头上隔绝任何因素的影响,遏制腐败动机的产生。从“收益-成本”的行为模式上分析,利益冲突罪的前置化使得有投入而无产出,高成本带来的不再是高收益,而是高风险和不确定的收入。所以任何理性经济人都不会选择铤而走险。总而言之,严防死守的后果就是总会有漏网之鱼,而主动出击的结果就是逐个击破而人人自危。
  (三)利益冲突型贿赂犯罪对行刑规范衔接的有效促进
  1.规范衔接的理论假设:解决评价的断层。尽管刑法是其他部门法的保障法,但并非前置法出现任何严重问题,刑法都能够予以精准解决。因立法目的与规范性质不同,即使是严重违反前置法的行为也未必能成为刑法评价的对象,所以就会出现前置法评价不足、后盾法不予评价的法律断层。而利益冲突罪就是在行政伦理规范与刑法的断层中起到了很好的衔接作用。就传统贿赂犯罪而言,重打击轻保护的反腐政策更多地注重对犯罪行为造成的危害结果的评价,以结果的损害程度为导向来认定行为的社会危害性,严重忽视了行为特性。具有高度危险性的行为本身就应当成为刑法关注的对象,而不能因尚未造成实害结果,而直接将这类行为交由行政伦理规范来管理。这就是造成前置法评价不足而后盾法不予评价的根源所在。因腐败结果的危害性极为严重,所以将能够推定出现便具有腐败危险的行为予以类型化,并将其作为危险犯进行规制是符合法益保护目的的。因为行为的多发程度与危害程度必然会在前置法构建的制度中有所体现,所以借助前置法将高度危险的行为进行类型化不会存在障碍,并且该危险犯或者行为犯的认定,有效地沟通前置法与刑法,完美地解决了前置法评价不足而后盾法不予评价的问题。
  2.规范衔接的逻辑实证:行刑协同的功效。反腐立法体系是一项综合治理体系,不仅包括刑事立法体系,也包括非刑事立法体系,如上所述,各类型立法的运行都需要以刑事法为保障,而没有刑事法的强制力保障则难以发挥预期的作用,就如1872年拨款法中关于禁止利用前职务的规定,因无刑罚配置而导致效果难以彰显。而利益冲突罪不仅衔接行刑规范,更是成为前置法的制定来源与依据。以1992年《道德行为准则》(Standards of Ethical Conduct for Employees of the Executive Branch)为例,该规范根据利益冲罪构建了诸项行为细则,如第2部分“外来礼物(Gifts from Outside Sources)”、第3部分“雇员间的礼物(Gifts Between Employees)”、第4部分“经济利益冲突(Conflicting Financial Interests)”、第5部分“履行职务的公正性(Impartiality in Performing Official Duties)”、第6部分“寻找其他工作(Seeking Other Employment)”、第7部分“滥用职权(Misuse of Position)”、第8部分“外部活动(Outside Activities)”,而后更是在1993年、2002年、2011年进行了相应修订,[31]这些条款有效约束了公职人员,且与后盾法有很好的衔接,形成的行刑规制体系能够根据行为违反规范的程度做出相应的评价。
  四、美国刑法利益冲突罪与我国贿赂犯罪立法系统之完善
  利益冲突罪在预防腐败上的独特优势正是中国当下反腐立法体系中所缺少的,该罪所蕴含的防止利益冲突理念更是当下落实积极治理主义所需要的。[32]因而对利益冲突罪的借鉴将开启中国反腐立法发展的新时代,为现代化反腐治理体系提供强有力的战略武器。但由于中国与美国的现行法律体系、历史文化背景、社会发展模式、政治体制制度都存在巨大差异,直接照搬利益冲突罪不仅会对现有反腐刑事立法体系造成严重冲击,且会与转型期的反腐治理体系难相协调,影响整个机制的运行,反腐效果也会适得其反。因而对利益冲突罪的罪名与理念进行中国化,不仅要与现有反腐体制相兼容,也要根据中国国情和该罪已有的不足进行调整升级,使得利益冲突罪在中国化后能够更高效的发挥预防腐败的作用。
  (一)进一步优化我国腐败规制“二元双层式”立法体系的结构
  我国现有的反腐立法模式采用的是“党内规范”与“国家法律”协同运作的“二元双层”模式,[33]这种模式有以下特点:一是评价基点的分级。因为制定主体与适用主体的不同,党内规范和国家法律在腐败容忍标准上各自设定了不同的标准,党内规范基于党章的内容对党员有更高程度的要求,其对腐败的容忍程度低于国家法律。二是内容调整的速率。党内规范只需要依照党章的规定进行制定,党中央是规范制定的主体,而党员则是规范约束的主体,所以党内规范的内容调整较快,能够及时应对各种现实问题。而国家法律因制定程序的严格和适用主体的广泛,往往为了保证其稳定性而调整较慢,时常会落后于现实问题。三是处罚配重的分层。党内规范在性质上是属于组织内部的管理规定,其不具有国家法律的普遍约束力和强制力,所以对于党员违反党内纪律规范的行为,只能采取警告、记过、开除党籍等非刑罚处罚措施,这种程度的处罚配重不会导致社会对一个人的全面否定评价。而国家法律则是采取刑事制裁措施打击犯罪行为,在处罚配重上最为严厉,一旦受到刑罚处罚就意味着在社会层面将该人人格抹除。这种“二元双层”的立法模式可以有效的构建梯级化的反腐治理框架,党内规范的及时调整性可以有效的缓解国家法律在应对腐败问题上的滞后性。但是因为党内规范在适用主体上仅限于党员,并且其惩治手段仅限于非刑罚措施,所以在这两者之间仍然存在衔接上的不足。[34]因而可以借助增设利益冲突罪来补充现有立法模式上的空缺,即在国家法律层面依照犯罪程度进行划分微罪、轻罪和重罪三个层级,以利益冲突罪来填充微罪这一层级,以现有的贪污贿赂罪根据“数额+情节”来分别填充轻罪和重罪两个层级,从而形成“党内规范先行和国家法律分级管控”的多层次全方位的反腐立法模式。
  具体分析国家法律分级管控的优点,一是评价基点的再分化。我国现有刑法第八章的规定都是典型的结果本位,所有的犯罪都是以被侵害的法益为客体,所有处罚都是建立在已经发生的腐败行为上,可以说现有的贿赂犯罪都是属于实害犯。这种事后惩治的方式已经愈发的捉襟见肘,不能有效的配合党内规范发挥作用。同时党内规范的纪律守则更多的针对党员的不端行为,这类违法乱纪行为与贪污贿赂的犯罪行为中间存在着断代。而利益冲突罪是对法益保护的前置,即在危险现实化之前就介入犯罪行为,实质上是对法益侵害的危险作为犯罪化的标准,[35]而这实际上是对危险犯的规定。这种事先预防、提前处置的方式可以很好的衔接上党内规范对预防腐败的要求,并且能够较好的成为违纪行为与严重犯罪行为之间的过渡地带。二是内容调整的再协调。原有的贪污贿赂罪因属于严重犯罪,在内容上的调整需要十分慎重,所有涉及数额、情节、要素的修正都需要严密而有谨慎的逻辑推演和实证考察,因而在内容调整速率上远远落后于党内规范,而层出不穷的腐败问题仅依靠党内规范是无法有效应对的,适用主体上的局限性和处罚手段上的轻缓性使得两者内容同步上存在严重不协调问题。而利益冲突罪作为微罪,在设定和适用上可以更便捷和宽泛,在内容调整上可以避免重罪修订的繁琐复杂,因为利益冲突罪的特点在于保护公务行为不受侵犯,其内容将多采用空白罪状并指引向相关公务员行为规范,因而在内容上的调整将快于现有犯罪,从而保持与党内规范的同步,协调国家法律在内容调整上的快慢差距。三是处罚配重上的再分层。现有的贪污贿赂罪的刑罚起点于拘役终点于死刑,这种大范围的跨度不利于保持处罚上的均衡,而当下的重刑模式意味着判处刑罚就在社会层面全部否定该犯罪人,这对犯罪人回归社会和稳定秩序造成了严重阻碍。因而要转变这种重刑模式所造成的社会混乱,就需要对现有的犯罪进行分层处理,通过微罪、轻罪和重罪的设定,使得社会对犯罪人的否定评价变得有层次性,从而转变非黑即白的极端化归类思维,有助于犯罪人回归社会,保持社会秩序的稳定。而利益冲突罪作为预防性犯罪应属于轻微罪,其涉及的是社会危害性不大的犯罪行为,因而可以设定保安处分和轻微刑罚,从而与现有的贪污贿赂罪进行区分。
  (二)“前置性”贿赂犯罪立法体系的建构
  美国通过近两个世纪的酝酿和发展,其利益冲突罪的罪名体系可以说是为美国的政治制度和社会需要量身打造的,这种罪名体系与中国的文化理念和现实需求不匹配,贸然移植只会造成现有治理体系的混乱,因而需要辩证地吸收,去除与现有文化制度不兼容的罪名,保留并升级切实可行的相关罪名,并将立法完善的重点置于三个基点之上:
  1.突出刑法对创建利益回避环境的建构功能。利益冲突理念最核心的内容就是防止个人利益与公共利益之间会出现寄生侵蚀关系,而最具代表性的就是自我交易类型,即公职人员在处理的公务涉及到其个人及近亲属等关系密切人的利益时,往往会使公务行为失去公信力。比如负责城市规范的领导会在符合设计的基础上优先考虑使自身或关系密切人在房产拆迁补偿上得到更多的好处,或者使其房产所在的地价抬升。这种滥用职权的行为往往达不到犯罪标准,而现有的公务员管理规定只能采用行政处罚或行政处分,没有足够约束力将导致轻微违法的大量存在,进而对公权力的威信造成严重损害。故有必要在全面评估美国法典第208条规定的基础上,对国家公职人员就有效建构利益回避环境设定必要的刑法义务,通过立法将“国家工作人员在处理公务时可能涉及到个人及其关系密切的人的利益应当回避而未回避的”行为犯罪化。
  2.突出刑法对创建公务抵御外在不当影响的建构功能。中国文化传统中对关系学存在着崇拜,甚至出现腐败关系“民俗化”的趋势,加剧了腐败的粘性与治理难度,甚至国外为了区分普通关系(relationship)特意创造“Guanxi”一词用于形容中国的关系。[36]在涉及公共利益和私人利益的公务处理上,关系的作用尤为突出,无论是借助关系走程序上的“快速通道”,还是借助关系获得实在利益,都是最常见的影响公务行为。依靠关系才好办事已经成为公众普遍接受的事实,这种病态的社会现象必须用猛药去疴才能使社会回归良性发展的轨道。从美国利益冲突罪中的相关罪名来看,全盘接收无法应对解决中国的“关系”困境问题,只有进行改造升级才能应对具有中国特色的关系所造成的影响。具体来说应对向公务人员施加不正当影响、造成显著危害结果的行为进行犯罪化的处置,并将重点置于三类重点主体之上,第一类是在职公务人员,规制其借助公务身份实施影响其他部门公职人员的行为;第二类是离职公职人员,规制其利用原职务所掌握的资源或关系网来实施影响公务的行为;第三类是除前两类以外的其他人员,包括前两类人的近亲属和关系密切的人,他们借助社会关系影响公务的行为。从而使得关系不在能够成为任何人影响公务的手段,有效的保障公权力的公信力。
  3.突出刑法对创建正常的公私利益关系的建构功能。中国是熟人社会,自古以来都是以伦理道德作为维系社会的基石,对“礼”的崇尚使得伦理道德对社会运作的作用远超制度建设。所以关系上的往来作为人之常情难以动摇,但这往来的背后除了正常的人情来往,更多的则是想借此名义行贿赂之实。不同于美国非政府机构或个人选择向公职人员支付额外工资的情况,中国的经费资助多是直面权力部门或机构,个人并不会成为经费资助的对象。尽管这种情况可能会影响该部门在某些事务的处理上略有偏袒,但基于当下部门经费普遍紧张与一线人员工作繁重的国情现状,只能认为当出现符合单位受贿的情形才能给予处理。而更为突出的问题是,中国的关系社会大多会借传统节日、婚嫁添丁、升学升职等契机送礼随份,来购买与公职人员的非正常关系,甚至会采用更隐蔽的方式,如宴请和消费、承担旅行费用、提供非物质利益等,因而美国的第209条限制外来薪资的规定应当根据中国现实进行调整,以之为基础,将“国家工作人员违反公务员行为规范,擅自接受超出规定限额的礼物、礼金等财产或财产性利益,或不符合规定的其他非物质性利益的”行为予以犯罪化。
  结语
  尽管美国的法律体系和文化背景与我国大相径庭,但恰恰是这种巨大的反差能更好地提供启示,英美刑法对特定问题的分析与解决思路有助于我们摆脱刑法体系与结构的束缚去把握核心理念。就利益冲突罪而言,该类罪名在美国刑法体系中的起到积极预防的功效,并对刑法功能的转变起到了积极推进作用,使得当代刑法的发展更为符合当前社会的现状。所以因地适宜的改造美国的利益冲突罪,通过适当增设新罪、调整罪刑结构来贯彻积极治理主义理念,将为我国反腐倡廉工作提供精良的“武器装备”,更好地为中国特色腐败治理立法体系的发展提供制度性比对范本。

【注释】  
  [1]Robert N. Roberts and Marion T. Doss Jr,“Public Service and Private Hospitality: A Case Study in Federal Conflict-of-interest Reform,”Public Administration Review 52.3(1992):260-270.
  [2]黄风:《美国政府道德法,1989年道德改革法,行政部门雇员道德行为准则》,中国方正出版社2013年版,第287页以下。
  [3]Harold C. Petrowitz,“Conflict of Interest in Federal Procurement,”Law and Contemporary Problems 29.1(1964):196-224.
  [4]面对腐败的“反复性”与“粘性”,不禁使学者质疑道:腐败当真无药可治?参见[美]泽菲尔·提绍特:《美国的腐败——从富兰克林的鼻烟盒到联合公民胜诉案》,冯克利、苗晓枫译,中国方正出版社2016年版,第78页。
  [5]同前注[4]。
  [6]Peter W. Schroth,“Corruption and Accountability of the Civil Service in the United States,”The American Journal of Comparative Law 54.3(2006):553-579.
  [7]Ch.9,§21,30 April 1790,1 Stat.112,117.
  [8]同前注[4],第78页。
  [9]1848年,加德纳向国会索赔委员会提出索赔申请,声称其有座银矿被炸毁,而参议员托马斯·科温则担任其代理人。后经调查证实,这是一项欺诈性的索赔,因本案有参议员的参与而引起社会轰动。Robert N. Roberts, White House Ethics: The History of the Politics of Conflict of Interest Regulation (New York: Greenwood Press,1988):9-12.转引自周琪、袁征:《美国的政治腐败与反腐败——对美国反腐败机制的研究》,中国社会科学出版社2009年版,第27页。
  [10]Ross D. Davis,“The Federal Conflict of Interest Laws,”Columbia Law Review 54.6(1954):893-915.
  [11]Roswell B. Perkins,“The New Federal Conflict-of-Interest Law,”Harvard Law Review 76.6(1962):1113-1169.
  [12] Baron B., Fauvre D. D.,“Federal Criminal Conflict of Interest,”American Criminal Law Review 39.2(2002):527-568.
  [13]利益冲突罪的刑罚条款为第216条:实施犯罪行为的判处1年以下监禁或罚金;积极实施的,判处5年以下监禁或罚金;监禁与罚金可并罚。
  [14]同前注[12]。
  [15]因华盛顿哥伦比亚特区的地位和权力由国会确立,其性质不同于州,故法律作规定时会将其单独列举。而实质上对特区公务人员的规定等同于对行政部门人员的规定,故不再单独罗列。
  [16]Jane S. Ley,“Managing Conflict of Interest in the Executive Branch: the Experience of the United States,” SourceOECD Governance Volume 2004, Managing Conflict of Interest in the Public Service: OECD Guidelines and Country Experiences (2004):231-249.
  [17]因总统享有特殊豁免权,故本文所指的行政部门人员不包括总统在内。
  [18]J. Jackson Walter,“The Ethics in Government Act, Conflict of Interest Laws and Presidential Recruiting,”Public Administration Review 41.6(1981):659-665.
  [19]但实际上美国对法官的约束并不是很宽松:法官的外部收入不得超过其基本薪水的15%,法官每年的财产状况要对外公布;法官要回避对某些特定案件的审理;法官不得参与政治活动等。
  [20]“MEMORANDUM OF ATTORNEY GENERAL REGARDING CONFLICT OF INTEREST PROVISIONS OF PUBLIC LAW 87-849”,WESTLAW NEXT https://1.next.westlaw.com/Document/NFBAE5F40B36411D8983 DF34406B5929B/View/FullText.html?originationContext=documenttoc&transitionType=CategoryPageItem&contextData=(sc.Default),最后访问日期:2018年7月14日。
  [21]同前注[20]。
  [22]同前注[11]。
  [23]同前注[1]。
  [24]同前注[1]。
  [25]Robert N. Roberts,“Conflict of Interest Regulation, Employee's Rights, and the Constitution,”Public Administration Quarterly 16.3(1992):344-367.
  [26]魏昌东、钱小平:《商业贿赂犯罪独立设罪研究》,《社会科学》2006年第12期。
  [27]钱小平:《我国惩治贿赂犯罪立法检讨——以积极治理主义为视角》,《法商研究》2018年第1期。
  [28]孙国祥:《我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择》,《法商研究》2010年第5期。
  [29]刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第301页。
  [30]魏昌东:《贿赂犯罪“预防型”刑法规制策略构建研究》,《政治与法律》2012年第12期。
  [31]同前注[2],第11-13页。
  [32]魏昌东:《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》,《中国社会科学报》2014年10月31日。
  [33]魏昌东:《<监察法>与中国特色腐败治理体制更新的理论逻辑》,《华东政法大学学报》2018年第3期。
  [34]魏昌东:《中国反腐立法体系的发展方向》,《上海法治报》2015年11月4日。
  [35]钱小平:《创新中国贿赂犯罪刑法立法之选择——基于刑法预防功能的考察》,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2017年第4期。
  [36]“Guanxi”,Wikipedia https://en.wikipedia.org/wiki/Guanxi,最后访问日期:2018年7月14日。

【作者简介】尤广宇,中国政法大学刑法学硕士研究生;魏昌东,上海社会科学院法学研究所教授、博士生导师。
【文章来源】《国家检察官学院学报》2019年第1期。

更新日期:2019/2/12
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