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美国反恐法律的实践及其借鉴

夏 菲

【摘要】 从2001年的《爱国者法案》到2015年的《自由法案》,美国的反恐立法发生了从强调扩大政府权力以有效打击恐怖活动向兼顾保护公民宪法权利的转变。对于反恐模式与诉讼程序、执法机关在国内搜集情报的特别权力与手段以及不断扩大电子监控范围的做法,立法者和法官也从最初的附条件支持、默认,到警觉和限制。美国反恐法律实践给予我国的启示是,任何反恐立法都要以寻求政府权力与公民权利之间的平衡为指导原则;政府权力的授予要由法律明确界定;法律内容应随着反恐实际情况的变化适时调整;司法机关要切实履行监督执法部门、保护公民权利的职责。
【关键词】 美国反恐法律;国家安全;公民权利;监控

  2001年9·11恐怖主义袭击发生后,美国迅速启动战争反恐模式,与之配套的法律制度授予政府执法部门更多权力,反恐法律也越来越多地表现出与以个体权利为基石的美国国内刑事司法体系所不同的特征。2013年6月,美国国家安全局外包商雇员爱德华·斯诺登(Edward Snowden)向媒体泄露机密文件事件揭示了美国执法机构长期以来在全球范围大规模监听私人电话、网络信息的真相,政府部门的做法遭到美国国内和国际舆论的一致谴责。尽管如此,美国在打击恐怖主义上依然形成了一整套行之有效的制度,本文拟探讨美国反恐的法律实践及其借鉴意义。
  一、美国反恐法律的实践现状
  (一)美国反恐立法的发展
  2001年10月26日,距9,11恐怖主义袭击45天后,美国总统乔治·布什(George W. Bush)签署了《通过提供拦截和阻止恐怖主义活动所需要的适当手段统一和强化美国法案》(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism),简称《爱国者法案》。这样一部授予政府极大调查权力、制约公民个人权利、影响重大的法律,却在很短的时间内在国会参众两院以绝对优势获得通过,整个立法过程没有公开听证也没有公众讨论。[1]显然,在始料未及的重大打击面前,不仅行政部门急于采取强有力措施,立法人员和普通公众也选择公共安全重于个人权利。然而,人们很快就意识到政府执法部门通过该法案获得的权力已经打破了国家安全与公民权利之间应有的平衡。有媒体认为该法案“在一夜间修改了权利法案”。[2]
  事实上,对于政府扩权可能侵害个人权利,立法者也有所警戒,所以《爱国者法案》将16个条款设定为“日落条款”,即确定了4年的有效期,以便国会能重新审视这些授权条款。然而,法案一旦获得通过,其所确定的条款内容基本不会被删除,除非实践表明有重大问题。[3]16个条款中有14个成为了永久性条款,剩余两个条款则再次被设定为“日落条款”。国会设定“日落条款”的做法,被批评为是避免就实质性问题做出明确决断的推倭。[4]
  虽然美国国会对于政府执法部门滥用反恐措施有所关注,但是直到斯诺登披露的密件揭示出了执法部门监控的范围之广、程度之深为止,国会才真正采取行动。参众两院议员分别提出若干法案,有的对政府执法部门采取监控措施做出较为严格的规定,有的则只是将执法部门实际的做法予以总结并转化为法律。众议院议员吉姆·森森布雷纳(Jim Sensenbrenner)这位在9·11后提出《爱国者法案》的议员,在2013年秋提出了一个综合性的法案——《自由法案》(全称为《通过保障权利以及终止窃听、大规模信息搜集以及网络监控来统一和强化美国法案》,Uniting and Strengthening America by Fulfilling Rights and Ending Eavesdropping, Dragnet-collection and Online Monitoring Act,简称Freedom Act)草案,草案得到参议院许多议员以及科技公司和私人团体的支持[5]。但是,“有关政府监控问题的讨论从一开始就表现出非同寻常之处:它不是传统上常见的两党之间的对抗而是草根阶层和领导阶层之间的对抗。”[6]白宫和两党的领导人都表示反对该草案,这就注定了这部法案命运多舛。
  在国会内部,两个就政府监控法律修改有举足轻重作用的委员会——司法委员会(Judiciary Committee)和情报委员会(Intelligence Committee)的立场截然不同,前者更注重于保障公民权利,后者则倾向于维护执法部门已有的权力。这两个委员会一起重审、修订《自由法案》草案的结果就是基本保持了法案最初的主要目的:终结执法部门大量搜集信息的做法以及使得政府监控更透明并能对其予以监督。但是在具体权力限制方面,修订后的法案较最初的法案有所妥协。
  此后,这两个委员会通过的修订草案又经历了国会和政府之间讨价还价的过程。最终双方各自让步,形成了一个双方都不尽满意的修改版本。但是,该版本的法案在获得白宫认可的同时却失去了其最初重要的拥护者——科技公司和私人团体的支持。[7]修改版本的法案在2014年5月22日获众议院通过,却在同年11月的参议院会议中因支持人数未达法定要求而流产。此时,国会和政府机构面临巨大压力。一方面,《爱国者法案》中的漫游监听条款到2015年6月1日到期,如果在此之前没有新的法律通过,政府执法部门就必须停止大规模监听活动^另一方面,社会公众对于限制执法部门监控活动有强烈要求。在这种情形下,国会于2015年初重新启动对《自由法案》草案的审议,此后草案又经历一轮被参议院否决以及再次被审议的过程。最终,参议院于6月2日投票通过了该草案,而政府执法部门的监控活动已经于6月1日零点起暂时关闭。
  整个立法过程充斥着保护公民权利与维护政府必要权的激烈博弈。《自由法案》在一定程度上限制了政府大规模搜集公民通信信息的权力,但毕竟还是保存了这项权力,实践中,其能在多大程度上真正起到制约政府权力的作用,还是个疑问。
  (二)司法部门的立场
  政府执法部门总是希望有更多的权力以便于其尽快掌握情报信息,进而在反恐战役中占得先机。在9,11事件后,立法部门虽有所顾虑但还是迫于形势站在了执法部门这一边,因此,此种格局下司法部门的立场对于平衡政府权力与公民权利之间的关系就更为关键。从已有的判例来看,法院试图对执法部门有所牵制,但对涉恐案件中当事人权利的保护与普通刑事案件还是有区别。
  就被界定为“敌犯”的恐怖主义嫌犯的宪法权利问题,美国最高法院于2004年有三个比较重要的判决,即拉苏儿诉布什案(Rasul v. Bush)、[8]哈姆迪诉拉姆斯菲尔德案(Hamdi v. Rumsfeld)[9]以及拉姆斯菲尔德诉帕迪利亚案(Rumsfeld v. Padilla)。[10]最高法院在这三个案件的判决中,基本上都是“或者避而不言原告提起的宪法权利问题或者仅仅是简略提及”。[11]
  拉苏儿诉布什案的原告是2名澳大利亚公民和12名科威特人,他们于2002年初在美国和塔利班的对战中被美国军队抓获并被羁押于关塔那摩基地监狱。后来他们通过亲友分别就其被羁押的合法性问题向美国哥伦比亚特区联邦地区法院提起诉讼。他们提出,他们并没有参与任何恐怖主义活动,不是美国的“敌犯”,而且在他们被羁押期间始终未被正式指控,无权会见律师,也从来没有被带至法庭(即其长期被羁押未经司法审查和决定)。哥伦比亚特区联邦地区法院以法院没有管辖权为由驳回原告诉讼请求,哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院予以维持,而最高法院的结论是:联邦地区法院就被关押在关塔那摩的外国人提起的有关人身保护令方面的诉讼请求有管辖权。
  在这个案件中,联邦地区法院和上诉法院的决定代表了9·11后美国国内法院就被羁押在境外的外国籍恐怖主义嫌犯的态度:美国国内司法程序不适用于这些“敌犯”,即对这些嫌犯而言只有军事处置没有司法保护。最高法院的判决明确了被羁押在境外的外国籍嫌犯有权向美国法院提出人身保护令审查,这对于保护嫌犯权利是有利的。但是最高法院未就原告提出的羁押程序违宪问题做任何回应,因此,保护的内容、界限极其模糊。
  在哈姆迪诉拉姆斯菲尔德案中,地区法院、巡回上诉法院和最高法院持三种不同立场,体现出司法界在保护公民权利与确保政府开展反恐战争之必要手段之间的不同倾向。
  2001年底,原告亚西尔·哈姆迪在阿富汗战场上被反塔利班的武装力量俘获并被移交给美军,美军将其羁押于关塔那摩监狱。2002年4月,军方在得知其是美国公民后,将其转移至美国境内南卡莱罗纳州的查尔斯顿军队监狱。同年6月,亚西尔的父亲以诉讼代理人身份提起诉讼。他提出,其儿子是美国公民,享有宪法权利,美国政府未经司法决定将亚西尔羁押且剥夺其会见律师的权利,也未对其进行正式指控,这违反了《美国宪法修正案》第5条(禁止不合理搜查)和第14条(公民权利和平等法律保护)的规定,因此羁押是违宪的。
  地区法院认为亚西尔有权获得律师帮助,但这个决定被巡回上诉法院称为是“没有就政府安全和情报工作需求给予适当的考虑”。[12]此后政府部门提供了一份由国防部副部长政策顾问所做的情况说明,说明描述了亚西尔在战场上被俘获以及美国军方认定其为战犯的过程。地区法院认为这个说明的内容非常概括,而且是个人的见闻,不足以证明军队将亚西尔界定为“敌犯”的合法性,要求政府提供更为详细的材料供法院审查。政府部门提起上诉,巡回上诉法院再次否定了地区法院的决定,并认为:由于亚西尔是在国外冲突区域的战争现场被俘获的,因此其所提出的通过事实问询、证据认定等程序来反驳政府的认定都是不必要的,也是不适当的。[13]
  面对两级法院在案件认定上的严重分歧,最高法院的决定则具有中庸、和稀泥的味道。最高法院首先肯定了政府有权在反恐战争中将那些在阿富汗战场上作战、与美国为敌的塔利班成员或支持者抓获、羁押,这是战争中必然会发生的,即使是美国公民也不例外。但是,当被羁押者就自己的“敌犯”身份提出异议时,法院裁决的程序如何才是正当的,这是需要谨慎考虑的。最高法院的最终结论是:正当程序原则要求,被界定为敌犯的美国公民具有实质性的机会就其被羁押的事实依据进行反驳。[14]最高法院并没有直接判定羁押是否违宪,但是要求各级法院在审理此类案件时要审慎处理剥夺公民自由权与影响政府反恐战争成效之间的平衡关系。最高法院也没有明确政府在认定某公民为“敌犯”时需要哪些证据,但是强调当公民提出异议时,要给予其提供证据、进行反驳的机会。
  在拉姆斯菲尔德诉帕迪利亚一案中,政府部门就同一被告人基于相同事实在普通刑事诉讼程序与涉恐案件特别程序之间转换,最高法院同样未涉及政府行为合宪法性问题。
  本案的犯罪嫌疑人帕迪利亚是在联邦政府执行纽约南区地区法院有关9·11恐怖袭击大陪审团调查所发的物证搜查令过程中被捕的,起初被羁押在纽约的联邦监狱中。后来,总统向国防部长拉姆斯菲尔德发布命令,确认帕迪利亚为“敌犯”,帕迪利亚遂被移送至查尔斯顿军队监狱。帕迪利亚的律师向纽约南区地区法院提起诉讼,被告是总统、国防部长以及查尔斯顿军队监狱监狱长,诉由是政府将帕迪利亚移送至军事监狱的做法违宪。最高法院的最终决定是,只有军队监狱的监狱长是适当的被告人,因此纽约南区地区法院没有管辖权,[15]换言之,最高法院认为犯罪嫌疑人选错了法院、告错了人。此后,嫌疑人律师在有管辖权的法院再次起诉并获胜,地区法院判决释放嫌疑人,但是该判决被上诉法院否决,原告要求最高法院复审。在这个过程中,政府部门再次将嫌疑人转移至普通刑事犯罪羁押场所,理由是对嫌疑人就另一涉恐犯罪进行调查,而这一调查的事实是发生在嫌疑人被认定为“敌犯”之前。由于这个变化,最高法院最终没有做出进行复审的决定。
  就政府监控问题,有两个判决充分体现了法院的立场,一个是克莱伯案(Clapper v. Amnesty International USA),另一个是克莱曼诉奥巴马案(Clayman v. Obama)。
  克莱伯案基本案情如下:一些国际组织、律师、民权人士提起诉讼,要求法院认定《外国情报监控法》有关对美国境外非美国人采取监控措施的条款违宪,并请法院下令禁止执法部门采取该法所规定的监控措施。纽约南区联邦地区法院作为一审法院判定原告败诉,被告即政府部门胜诉。原告上诉,联邦第二巡回法院推翻了一审判决,并拒绝被上诉人提出的全体法官复审请求,政府部门遂提请最高法院复审。最高法院的结论是:(1)一审原告未能证实其所谓害怕的、未来可能产生的伤害是必然、即刻就会发生的;(2)一审原告未能证实其所谓害怕的、未来可能产生的伤害是缘于本案所涉及的《外国情报监控法》相关条款;(3)一审原告提供的因避免监控而产生的花费(损失)并非缘于本案所涉及的《外国情报监控法》相关条款。[16]据此,最高法院推翻上诉审判决,政府部门最终获胜。
  原告提起诉讼的理由有两个。其一,原告主要是人权组织、劳工组织、法律单位以及媒体机构,其工作性质决定了其工作人员经常会和在美国境外的同事、客户、提供信息者以及其他个体进行涉及敏感问题的通话或邮件往来。特别是当他们与身处某些被美国政府认为与恐怖主义组织有关联的国家的人员通信时,美国执法部门很有可能对这些通信进行监控。其二,为了避免上述风险,一审原告已经不得已采取特别措施以保证其与境外通信的秘密性,由此带来的额外开支是由《外国情报监控法》第702条有关监控美国境外非美国人的规定所致。
  最高法院认为,任何人或单位因遭受的损害(injury)就行政机关的行为或立法机关的立法向法院提出违宪审查,需要符合以下条件:损害必须是实际发生的、特定的、真实的或者即刻就会发生的;并且损害的发生必须是缘于其起诉所指向的对象;并且是可以通过诉讼予以救济或防止的。[17]以此标准来衡量,一审原告的诉讼理由是站不住脚的。一审原告所说的“损害”只是其猜测,并没有证据证明执法部门已经对其境外客户的通信进行监控。
  在克莱曼诉奥巴马案中,一审法院从信息时代新发展的角度阐述了公民对其手机使用的隐私权保护有合理预期,因此判定政府大规模搜集通信、网络元数据的做法侵犯了公民权利。但是这一试图突破最高法院克莱伯案判例的尝试被上诉法院否决。
  克莱曼诉奧巴马案涉及两起诉讼。2013年6月5日斯诺登泄密事件后第二天,拉里·克莱曼(Larry Clayman)和查尔斯·斯特兰奇(Charles Strange)夫妇提起诉讼,被告为总统、国家安全局与司法部的国家行政官员、威瑞森(Verizon)公司及其首席执行官。原告请求法院认定政府采取的大规模搜集个体电话通信信息的行为违宪,并下令政府停止此类行为。6月12日,上述案件原告与另外两名个体一起再次提起诉讼,被告仍然以上述案件中的政府部门及负责人为主,诉讼请求也基本一样,只是这次针对的不仅是政府搜集个人电话信息的行为,还增加了政府通过网络搜集个人信息的行为,因此被告也增加了包括脸书、雅虎、谷歌、微软、苹果等在内的多家网络、电话运营、服务商。
  一审法院法官首先详细回顾了相关立法以及执法部门大规模搜集元数据的实践做法。在此基础上,法官认为,执法部门搜集元数据以及“查询”措施构成搜查,原告有权就这两种搜查行为提出异议。法官指出,虽然最高法院在克莱伯案中驳回了原告的诉讼请求,但是那个决定是在斯诺登事件之前几个月做出的,斯诺登事件使得政府大规模搜集公众信息的行为得以证实,在这种情况下本案原告认为政府对他们的通信、上网信息进行监控是有依据的。[18]
  法官接着要考虑的是政府的搜查是否合法,在本案中,具体衡量标准为政府是否侵犯了社会公众认为合理的个体有关隐私的预期。长期以来,美国法院在分析判断隐私权合理预期问题时,有一个重要原则:第三方原则(Third Party Doctrine TPD)。该原则由1979年最高法院判决的斯密斯诉马里兰一案(Smith v. Maryland)[19]所确认。在斯密斯案中,警方在盗窃案件侦查中使用电话拨打记录仪。最高法院认为,警方使用拨打记录仪并不构成不合理搜查,因为个体知道电信公司(第三方)对通话记录进行永久保存,所以也就没有隐私保护的预期。依据这个原则,显然本案原告对其通信、上网信息的隐私保护是没有合理预期的。但是法官认为,当今社会,“政府部门进行监控的手段和能力、公民个体使用手机的习惯、国家安全局和电话公司之间的关系等等都与1979年最高法院做出决定时的社会已大不相同”。[20]如今,人们电话元数据中包含的信息的性质、数量等有惊人的发展,政府搜集、储存、分析电话数据的能力亦大大提升。在这种情况下,政府部门这种持续性的、每天进行的、针对每个美国公民、没有特定怀疑事实的搜查是不符合宪法原则的。
  依据上述分析,法官认为:原告有实质性证据显示其隐私权利益重要于政府大规模搜集、分析电话元数据信息的利益,国家安全局的大规模搜集电话元数据行为构成《权利法案》第4条所禁止的不合理搜查。[21]
  一审法院法官从社会发展角度对公民手机网络信息以及政府部门采取的措施进行细致分析,具有较强说服力。但是该判决被上诉法院否决,上诉法院依然依照最高法院在克莱伯案中确定的规则,认为原告没有确实证据证明自己的通信、上网信息被政府部门监控。[22]
  事实上,普通公民证实自己的通信、上网信息被政府监控的确是非常困难的,因为政府的监控措施是在“反恐”背景下非公开地进行。即使政府需要获得外国监控法庭的许可,法院也不掌握执法部门具体监控范围,何况国家安全局在自己建立的数据库中进行搜索是无需法院许可的。法院坚持要求原告提供自己通话、上网被监控的确实证据,实际上是默许政府的大规模监控行为。
  在全球恐怖±义活动频繁,且在各地造成巨大人员伤亡、财产损失以及社会恐慌的现实情况下,包括美国在内的各国政府必然会加大打击恐怖主义活动的力度。诸如军事打击、情报搜集等反恐措施的采取,不可避免地会涉及影响公民个体权利问题。但是,如果为有效反恐而过多牺牲公民自由权则可能恰恰实现了恐怖主义犯罪所希望达到的目标之一——动摇西方国家民主、自由之核心价值。
  因此,政府反恐权力的运用必须被控制在适度的范围内。
  从美国的模式看,由于遭受9,11袭击,整个国家最初的创伤性反应是强调安全忽略个体权利,由此发展出一套与国内普通刑事案件处理程序不同的特别程序。然而,随着时间逐步淡化惨痛的记忆,人们会重新关注个体权利保护。立法机关试图收回部分授予执法部门的权力,司法机关则遵循其一贯做法:努力维持平衡,在保护公民权利的同时又不实质性影响政府权力的实施。就反恐法律及其实践而言,公民权利的保护必然会受到一定限制,而其边界是不确定的,会随着恐怖主义活动的现实状况、公民的感知与需求以及立法、行政、司法部门之间的博弈、牵制结果不同而发生变化。
  二、美国反恐法律对公民宪法权利的影响
  美国的反恐法律对公民的宪法权利产生了重要影响。其中,引起有关违宪问题讨论最多的集中于以下几方面:
  (一)反恐模式与诉讼程序
  在“战争”反恐模式下,美国将恐怖主义嫌犯以“敌犯”身份对待,适用军事审判模式,而不是美国国内的普通刑事诉讼程序。例如,2001年11月13日,布什总统发布命令,建立军事委员会以审判战争罪犯人。“自二战以来,这是美国首次使用军事委员会。这种特别审判模式被认为无法保障正当程序以及是一种胜利者正义的实现而备受批评。布什的命令适用范围非常广泛,授权军事委员会起诉任何‘有理由被认为是塔利班成员或者参与、资助、教唆、图谋或实施恐怖主义活动的外国人’。”[23]这些被视为“敌犯”的外国人被关押在古巴关塔那摩海军基地监狱、阿富汗巴格拉姆空军基地监狱以及秘密的中央情报局海外监狱。对他们而言,美国国内的正当程序刑事司法原则是不适用的,连联邦法院的司法审查也受制于军事安全的需要。
  (二)执法机关在国内搜集情报的特别权力与手段
  《爱国者法案》将原来只适用于执法机关用以搜集美国境外情报的特别权力、手段扩大到执法机关在境内刑事诉讼程序中也可以使用,打破了原来搜集国外情报和国内刑事诉讼两个相对独立体系的传统模式。1978年美国通过《外国情报监控法》(Foreign Intelligence Surveillance Act),并据此设立专门的、独立的外国情报监控法庭,负责核发监控令、搜查令。情报部门依据该法采取搜查、监控措施所要遵守的实体和程序制约相对宽松,这在某些方面突破了美国国内刑事诉讼体系必须遵守的宪法原则。因此,司法部在20世纪90年代就明确指出执法部门依据《外国情报监控法》采取搜查、监控措施的目的只能是搜集国外情报,不能用于普通刑事诉讼程序中。
  9-11事件后,执法部门发现有些袭击者属于下列情况:居住在美国,曾经被负责国外情报搜集的部门关注,但是负责国内执法的机构没有对其采取监控措施。这成为打破国外执法和国内执法界限的有利依据。《爱国者法案》第203条规定,情报部门获得的国外情报信息可以被执法部门用于(国内)犯罪调查。依据《外国情报监控法》,执法部门向法庭申请采取监控措施需要证明“是为了获取国外的情报信息”,《爱国者法案》第216条将这一前提条件改变为执法部门只要证明获取国外信息是“重要目的”即可,[24]这也就意味着在国内的刑事侦查案件中也可以使用特别的监控措施。
  (三)电子监控的范围
  在传统的刑事诉讼体系下,执法部门采取监控、监听、搜查等措施都要受宪法制约,特别是《权利法案》第4条有关搜查、扣押需有“合理理由(Probable Cause)"的规定。依据该原则,执法部门采取上述措施的前提是执法人员有合理理由相信某人正在实施或将要实施某犯罪,搜查令或监控令上会明确采取措施的具体地点或物品。而且,实施搜查应当在搜查前告知被搜查人,紧急情况下也要尽快在搜查后告知;对于监听,最晚在监听结束后90天要告知被监听人。但是,反恐模式下美国的许多法律在这些方面都放宽了条件。
  首先,《爱国者法案》的规定条件放宽。(1)“合理理由”不再是指与特定犯罪相关联,而是指被采取措施的对象可能属于外方力量或者外方机构;执法部门进行搜查、监听也不用事前告知当事人,在总检察长认为出于国家安全利益需要保密的情况下,甚至可以永远不告知当事人。(2)《爱国者法案》第206条还扩大了执法部门使用“漫游监听(Roming Wiretap)”的权力。与原有的刑事诉讼体系下的漫游监听不同,执法部门依据《爱国者法案》申请采用漫游监听的前提是:有明确的被监控人或者被监控人尚未明确但可以描述其特征的,即,无需明确被监控人;不仅如此,刑事诉讼法所要求的执法部门“只有在明确通讯发生地点后才能采取”的条件限制也被取消,[25]即被监控地点也无需明确。(3)《爱国者法案》还进一步扩大了《外国情报监控法》所规定的政府监控权力。《爱国者法案》第206条取消了《外国情报监控法》规定的情报部门在采用漫游监听时必须就每一个被监听的通讯工具申请单独的监控令的要求,这也就意味着执法部门不是就某一特定的、属于嫌疑人的通讯工具进行监听,而是可以对嫌疑人生活或经常出人的区域的所有付费电话进行监听[26]。情报部门依据《外国情报监控法》可以在嫌疑人的电话上安装拨打记录仪(Pen Register, Trap and Track Devices),记录被监控电话被叫和拨出的电话。采取这项措施所要求的标准非常低,只要执法人员证明被监控电话与正在进行的调查有关即可,原因在于这种措施只是记录了被叫和拨出的号码,并没有具体的通话内容。《爱国者法案》将这项权力适用范围扩大到电子邮件、网页等,这自然会记录下邮件、网页具体内容,因此必然会使得与嫌疑人进行邮件往来的无关人员的信息也在执法部门监控之下。[27]
  其次,法律规定商业单位有依法提供相关数据的义务,为执法部门搜集、使用信息提供保障。1998年,国会在修改《外国情报监控法》时增加了有关“商业记录”(business record)的条款。依据该条款,联邦调查局可以单方面向法院申请,要求特定单位向联邦调查局提供特定个体的商业记录信息,前提条件是联邦调查局能够证实有特定的、明确的事实表明商业记录所属人员是外国机构或外国机构工作人员。《爱国者法案》则以更宽泛的“有形物”(production of tangible things)条款取代原来的“商业记录”条款。该条款规定:联邦调查局为获得不涉及美国本国国民的外国情报信息、或者为应对国际恐怖主义、或者为进行秘密情报活动而进行的调查,可以向法院申请要求有关单位提供所有“有形物”(包括书本、记录、纸张、文件及其他物品)。
  自2006年起,联邦调查局从外国监控法庭获得“有形物令”,要求通信公司每天提供当日电话元数据。国家安全局则将不同通信公司提供的数据汇总成一个数据库,而且依据外国监控法庭的法院令,国家安全局可以保存这些数据达五年之久。依据法院令特别要求,政府使用元数据记录必须以反恐为前提。就国家安全局进行情报分析而言,如果没有司法官的同意,也可以通过所谓的“查询”方法来获取外国情报信息,即用与恐怖主义活动相关联的电话号码等作为识别符(也称为“种子”)在其数据库中进行搜索。
  国家安全局用“种子”进行查询,可使用的查询结果限于由“种子”获得的三类结果。首先是标识符本身以及与种子有直接联系的数据;第二种是与第一种查询结果有直接联系的标识符和数据;第三种是与第二种查询结果有直接联系的标识符和数据。举例而言,如果以某一电话号码为“种子”进行查询,第一种查询结果就包含该电话号码在过去5年中所拨打和接听的所有电话号码(假设有100个号码);第二种查询结果则指上述100个号码每个号码在过去5年中所拨打和接听的所有电话号码(假设每个号码有100个拨打和接听的号码,那就有1万个号码);第三种查询结果是这1万个号码每个在过去5年中所拨打和接听的所有电话号码(假设每个号码有100个拨打和接听的号码,那就有100万个号码)。当然,现实中关联电话的数字多少不一,但是,很显然,政府通过查询方法可以获得大量的电话号码信息。[28]而且,政府一旦启动查询程序,查询结果形成新的由三种查询结果构成的系统,国家安全局在这个新的系统中进行搜索、情报分析,就无需另行批准程序。
  总之,在“反恐战”背景下,美国执法部门不断扩大其权力对个体权利的影响:从最初的以军事处置手段对待非美国公民的恐怖主义嫌犯,到监控具有美国国籍的恐怖主义嫌犯,再到获取所有美国公民的通信、网络信息。
  三、美国反恐法律实践对我国的借鉴价值
  (一)中国反恐法律的发展
  在中国,“暴力恐怖势力、宗教极端势力、民族分裂势力等‘三股势力’三位一体”,[29]恐怖活动时有发生。有学者根据公开报道统计,2012年至2016年8月间,在全国范围内影响较大的恐怖袭击有11起,[30]其中,2013年发生在北京天安门的“10,28恐怖活动”以及2014年发生在昆明火车站的“3·1恐怖活动”因其发生地的特殊性以及严重的人员伤亡而在全国引起高度关注。同美国一样,中国面临恐怖主义袭击的现实威胁,而且形势非常复杂、严峻。
  为了打击恐怖主义,中国在立法与司法方面也制定了一系列的应对措施。
  首先,《刑法》就恐怖活动犯罪相关罪名予以规范。1997年《刑法》第120条首次规定了“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”,并规定犯本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。之后2001年《刑法修正案(三)》、2011年《刑法修正案(八)》以及2015年《刑法修正案(九)》又先后就恐怖活动犯罪进行更为细致化的规定,总体上是不断扩大犯罪圈,增加相关犯罪罪名,并在惩罚上体现从重处罚的原则。
  其次,《刑事诉讼法》就恐怖活动犯罪案件的程序适用做出特殊规定。2012年的《刑事诉讼法》分别就恐怖活动犯罪案件的一审管辖、律师会见、强制措施的采取、证人保护、技术侦查措施的使用等做了特殊规定,旨在保障侦查工作有效开展。
  最后,2015年12月27日,第12届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过《中华人民共和国反恐怖主义法》(下称“反恐法”),该法于2016年1月1日开始生效。作为一部综合性反恐专门法,它的目标是建立一个预防为主、群防群治,全民参与、先发制敌、保持主动的反恐体系。就执法部门的权力界定而言,该法主要从以下几个方面扩大了执法部门的权力:一是明确了公安机关发现恐怖活动嫌疑后进行行政调查的权力和具体措施;二是规定公安机关、国家安全机关、军事机关在其职责范围内,因反恐怖主义情报信息工作的需要,可以采用技术侦察手段;三是将实践中已采用的处置恐怖活动的特别措施法定化;四是规定了大量有关行业的单位应当履行的反恐义务以及不履行将要受到的行政处罚;五是规定个体如果拒不配合或者阻碍有关部门开展反恐活动的,将受到行政处罚。
  (二)美国反恐法律对我国的借鉴
  虽然我国恐怖主义活动发生的根源、表现形式等与美国的恐怖主义活动不同,我国政府也不完全赞同美国等西方国家所采取的反恐措施,但美国等西方国家在9,11之后所出台的各项反恐立法以及政策措施,却包含了许多值得吸收借鉴的经验。
  1.扩大执法部门的权力,并明确其权力边界
  我国的反恐立法在很长一段时间里以刑法、刑事诉讼法领域的特别规定为主,内容包括恐怖活动犯罪罪名与处罚、恐怖活动犯罪侦查、起诉、审判与执行等环节中的若干特殊程序设置。但实际上,由于我国采用行政与刑事二元机制处理违法犯罪行为,公安机关对恐怖活动的调查也必然会有行政调查与刑事侦查这两种方式与程序,刑事法为先导与主导的反恐立法模式显然是不全面的。《反恐法》明确了公安机关的行政调查权力,扩大了包括公安机关在内的诸多行政部门的管理、处罚权。在这种情况下,清晰界定权力边界尤为重要,当然,这种界定在不同时期会随着社会情况的变化而调整。
  现在来看,美国的《爱国者法案》存在公权力扩张过度,侵蚀公民权利的问题。但是,从9·11事件发生的突然性、攻击方式的摧毁性以及伤亡的惨重程度考虑,政府快速采取非常规措施具有必然性。事实上,面对恐怖主义威胁,西方大部分国家都在不同程度上给予执法部门更多权力,只是立法的方式不同而已。以德国为例,9·11事件后,德国先后通过两个“反恐一揽子安全法案”,对相关法律进行修改、完善。所涉及的法律包括刑法、刑事诉讼法、联邦宪法保卫法、军事反间谍局法、联邦情报局法和联邦刑事局法等二十余部法律。[31]通过对上述法律的修改,扩大了执法部门的侦查权,使执法部门能够更便利地获取公民、单位的信息。因此,尽管德国与美国的立法模式不尽相同,前者是在现行的法律体系中进行修订,后者是另行创设一个体系,但就执法部门扩权而言,其效果是基本相同的。
  因此,面对恐怖主义威胁,既然执法部门扩权是必须的,那就应当由立法明确其权力边界,否则就可能出现两种局面:执法部门没有有效的手段预防、制止恐怖活动或者执法部门以反恐需要为借口随意突破现行规定。
  2.审慎细致立法,平衡政府权力与公民权利
  美国反恐立法的发展是各方力量与观点角逐的结果:执法部门对权力的强力追逐、科技公司以及部分公民对公司利益以及个体权利的捍卫、立法人员的观点分化以及法官的审慎。核心问题是在政府权力与公民权利之间寻求一个各方都能基本接受的平衡点。《爱国者法案》的立法以及执行过程为包括中国在内的各个国家提供了教训:在任何情况下都不能以倾向扩权为主导进行反恐立法,对政府特别权力的授予应当明确、细致,概述性、模糊性条款往往导致法条不具有可操作性而失去实际用途,或者成为滥用权力者的工具。
  我国的《反恐法》第6条规定:反恐怖主义工作应当依法进行,尊重和保障人权,维护公民和组织的合法权益。在总则中强调保护公民和组织的合法权益,当然非常重要,对于执法部门以及有关单位和人员进行反恐活动具有指导意义。然而,任何一项法律原则都需要具体制度的支撑,否则难以切实形成约束力。在《反恐法》立法阶段,就有学者提出草案存在行使权力与保障权利失衡的问题,[32]最终通过的法案在这方面并没有实质性改进。比如说,《反恐法》第53条授权公安机关可以对恐怖活动嫌疑人采取“约束措施”,“却没有明确‘约束措施’适用的对象、具体要求以及适用原则,这将影响‘约束措施’的适用,因此,有必要对‘约束措施的’适用进行细化”,否则,可能出现的不良结果是公安机关不使用或者任性使用该种措施。再比如说,《反恐法》第45条规定:公安机关、国家安全机关、军事机关在其职责范围内,因反恐怖主义情报信息工作的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施,并且进而规定:依照前款规定获取的材料,只能用于反恐怖主义应对处置和对恐怖活动犯罪、极端主义犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。显然,执法部门在决定使用技术侦察手段的时候,未必是在刑事案件立案之后,只不过以此种方式获得的材料只能在处置恐怖活动以及刑事诉讼程序中使用。对于这种在启动时不受刑诉法制约的措施的适用条件与程序,法律并没有明确规定,这不利于公民权利的保护。
  此外,《反恐法》的目的是构筑一个全民参与的反恐体系,这种强调早预防、早发现的初衷是好的,但是“全民反恐”模式的合理性尚有待验证。且不论其成本投入与防范效果之间的效益考量,对普通公众的义务要求是否会影响个体的权利,也值得思考。《反恐法》第74条规定:县级、乡级人民政府根据需要,指导有关单位、村民委员会、居民委员会建立反恐怖主义工作力量、志愿者队伍,协助、配合有关部门开展反恐怖主义工作。这是对城镇、农村单位和群众自治组织的要求,其具体执行主体自然是普通公众。第91条规定的是对于拒不配合有关部门开展反恐怖主义安全防范、情报信息、调查、应对处置工作的个人和单位的行政处罚,这也涉及普通公众。其中对于什么样的行为是“拒不配合”并没有明确描述,相对于最高可达15日拘留以及1万元罚款的行政处罚而言,这样模糊的行为概念不能保障公安机关正确适用法律。
  3.正确处理反恐法律的稳定性与变动性之间的关系
  美国的反恐法律从《爱国者法案》到《自由法案》经历了14年,期间还有《美国爱国者法修改与再授权法》《爱国者法额外再授权修改法》等相关法律,反恐法律因反恐形势的变化以及平衡政府权力与公民权利的现实需求而发生改变。的确,法律一旦被立法机关通过,必然会有其稳定性,这也是为什么美国国会不少议员在《爱国者法案》通过后不久就意识到给予执法部门过多权力,但也无能为力,因为法律的修订是一个各方博弈而漫长的过程。在美国,司法部门可以通过判决来对立法予以修正,而在我国,法律内容的变化只能通过立法修订来实现。因此,在我国,反恐立法首先要谨慎,立法内容要充分体现个体权利保障与反恐效果的有机结合;其次,要根据实际情况通过制定细则或者修订法律来完善立法。
  4.司法机关有效履行职责,保障公民权利
  在美国的政治体制中,司法机关对于立法和执法部门都有所制约。就反恐而言,虽然法院在一定程度上认可了执法部门扩权的必要性,但还是显示出犹豫并逐步对执法部门的权力使用施以限制。在我国,司法机关对行政权力的监督与制约主要通过行政诉讼以及检察机关的法律监督来实现,反恐活动中同样如此。《反恐法》第8条规定:公安机关、国家安全机关和人民检察院、人民法院、司法行政机关以及其他有关国家机关,应当根据分工,实行工作责任制,依法做好反恐怖主义工作。该项原则强调了上述国家机关在反恐中的重要作用。然而,作为司法机关,法院和检察院在反恐中的职责不仅仅是保障反恐的有效进行,更需要始终坚定履行其监督执法部门权力使用、保障公民合法权益的职责,不能重配合轻监督。无论是法院审理行政诉讼案件还是检察机关进行法律监督,都要在现有的行政法以及刑事诉讼法的框架下进行,不能因为是反恐案件而降低办案标准或放宽监督准则。
  四、结语
  由于通过扩大政府权力来提升国家的反恐能力必然会伤害到公民的权利,因此,既要加大反恐力度,又不能过度影响或伤害公民的权利,就成为一个世界性难题。美国的反恐立法过程就是在寻找这两者之间的平衡点,也是一个逐渐纠偏的历程,其对错成败为包括中国在内的世界许多国家提供了正反两方面的经验与教训。

【注释】
  [1]Lisa Finnegan Abdolian & Harold Takooshian, The USA Patriot Act: Civil Liberties, The Media, and Public Opinion,30 Fordham Urb. L.J.14292002-2003, pp.1429-1430.
  [2] John T. Soma et al” Balance of Privacy Vs. Security: A Historical Perspective of the USA Patriot Act,31 Rutgers Computer & Tech. L.J.2852004-2005,p.307.
  [3] See Norman Abrams, Developments in US Anti-terrorism Law Checks and Balances Undermined,4 J. Int'l Crim. Just.11172006, p.1123.
  [4] Ibid.,p.1130.
  [5]Bart Forsyth, Banning Bulk: Passage of the USA Freedom Act and Ending Bulk Collection,72 Wash.& Lee L. Rev.13072015, p.1322.
  [6]转引自Bart Forsyth, p.1323.
  [7] See Bart Forsyth, pp.1328-1329.
  [8]Rasul v. Bush,124 S.Ct.2686(2004).
  [9]Hamdi v. Rumsfeld,124 S.Ct.2633(2004).
  [10]Rumsfeld v. Padilla,124 S.Ct.2711(2004).
  [11]Norman Abrams,p.1120.
  [12]Hamdi v. Rumsfeld,124 S.Ct.2633(2004), p.2636.
  [13]Ibid., p.2638.
  [14] Ibid.,124 S.Ct.2633(2004), p.2633.
  [15]Rumsfeld v. Padilla,124 S.Ct.2711(2004), p.2711.
  [16]Clapper v. Amnesty International USA,133 S.Ct.1138(2013), p.1138.
  [17]Ibid., p.l 140.
  [18]See Klayman v. Obama,957 F.Supp.2d 1(D.D.C.2013), p.26.
  [19]Smith v. Maryland,99. S.Ct.2577(1979).
  [20]Klayman v. Obama,957 F.Supp.2d 1(D.D.C.2013), p.31.
  [21]Ibid.,p.41.
  [22]Obama v. Klayman,800 F.3d 559(D.C. Cir.2015).
  [23]Jonathan Hafetz, Redefining State Power and Individual Rights in the War on Terrorism,46 Val. U. L. Rev.8432011-2012, pp.844-845.
  [24]Alison Siegler, The Patriot Act’s Erosion of Constitutional Rights,32 Litigation 182005-2006, p.18.
  [25]Ibid., p.19.
  [26]John T. Soma et al.,Jon David Rogers, p.311
  [27] See Jennifer C. Evans, Hijacking Civil Liberties: The USA Patriot Act of 2001,33 Loy. U. Chi. L.J.9332001-2002, pp.977-978.
  [28]See Klayman v. Obama,957 F. Supp.2d 1(D.D.C.2013), p.16.
  [29]参见李寿伟、王思丝:《论反恐怖主义法的立法精神》,《北京师范大学学报(社会科学版)》2016年第3期。
  [30]参见郭永良、蒋东龙:《中国反恐怖斗争的战略转型》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016年第5期。
  [31]参见赵磊:《安全与自由之间:对德国反恐立法之评析——基于价值平衡与宪政法治的制度建构》,《云南大学学报(法学版)》2016年第6期。
  [32]参见邢志人:《中国反恐怖主义专门立法问题研究》,《北京师范大学学报(社会科学版)》2015年第6期。

【作者简介】夏菲,华东政法学院讲师。
【文章来源】《法学》2017年第7期。

更新日期:2019/1/14
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