主页 |  网站导航 |  网站搜索 |  欢迎投稿 |  联系我们 |  English  

瑞士刑罚制度与刑罚改革

谢望原 编译
                
                     

一、引言

1848年的瑞士宪法改变了瑞士政体的宪法结构。从此,瑞士由一个邦联制的国家变成了联邦制的国家。当这种历史变化发生之时,除了某些例外,瑞士各州却保留了其决定自己州实体刑法的自治权。 
但是很明显,25部不同的刑法典是不利于保持一个国家内的刑事法制的必要统一的,而且这种局面严重妨碍了利用刑法同犯罪作斗争的有效性。 在著名刑法学家Carl Stooss教授振奋人心的领导之下,一场统一刑法典的运动开展起来,这场运动使得1898年的瑞士宪法增加了新的内容――从那时起,瑞士宪法第64条b中的“Bundesverfassung”就理解为“联邦国家有权对实体刑法典进行立法。” 但是,直到1937年12月21日,联邦议会也没有通过一部统一的刑法典。又过了四年,该刑法典才开始启动。当然,对于各州来说,为了适应新的刑法典而调整其刑事审判和监狱组织,四年的准备时间是必要的。
从相对晚近的时间开始,瑞士刑法典才走上了现代编繤的道路。然而这种说法似乎易生误解,因为瑞士刑法典的正文可以回溯到Stooss 所撰写的瑞士刑法典草案,他1893年完成了总则部分,1894年完成了分则部分。在很多年中,各种专家委员会对政府的刑法典草案进行了大量的分析论证工作,到1918年,终于有了一个刑法典草案提交给联邦议会讨论。由于多种原因,立法程序花费了大量时间,1942年1月1日,瑞士第一部联邦刑法典终于开始施行。此后,瑞士联邦刑法典又分别作过几次修订。
第一次修订是以1950年10月5日法令(the Act of 5th October 1950)的形式进行的。这次修订的主要目的是要加强对危害国家领土安全的犯罪的防范与打击。(刑法典第265条和相关附属条文)
第二次修订是以1971年5月8日法令(the Act of 18th March 1971)的形式进行的。该法令于1974年1月1日生效。该法令主要针对刑事处罚制度的改革作出了规定。但是很多人对这次改革性的修订刑事处罚制度并不满意,特别是对减少短期监禁刑的改革,不能令人满意。因为它没有能够成功地引入一种统一的监禁刑(custodial sentence)。事实上,在瑞士,自从20世纪50年代以来,围绕建立一种统一的监禁刑的探讨一直是那些关心刑事审判的人士所认真思考的事情。
在第二次部分改革刑法的各种讨论中,人们提出过全面修订刑法典的建议,但对此种建议的可行性人们有更多的疑虑。人们认为,在2000年前能够完成刑法典的全面修订就很不错了。事实上,直到1996年,瑞士刑法典才得以全面修订。
尽管如此,在1985年3月,伯尔尼大学教授Hans Schultz, Emeritus发表了题为“瑞士刑法典总则改革”的草案,在该草案中,他提出了一系列有关刑事处罚的新概念。与此同时,在Fribourg召开的第62届瑞士刑罚改革与缓刑协会(the 62nd Annual Geheral Meeting of the Swiss Penal Reform and Probation Society)年会上,对三篇论文进行了重点讨论,这三篇论文主要是关于短期监禁刑的替代措施以及对瑞士监狱进行改革的诸多建议。 
这些建议与前引Schultz 的建议并不是唯一的旨在减少适用短期监禁刑的建议。较早以前,有关诸如精神健康委员会、Caritas Switzerland, Verein fur Straf-,Gefangniswesen und Schutzaufsicht 这些全国性组织以及象Boehlen和 Gisel-Bugnion 这样著名学者,对瑞士现行刑事处罚制度与缺乏短期监禁刑替代措施的问题进行了猛烈批评。人们探讨的中心问题乃是减少短期监禁刑的适用,提倡非监禁刑。有关被寄予很高期望的非监禁刑处罚措施就是社会服务刑。瑞士刑法典中,有两种形式的社会服务,一种是附加刑,可用来替代罚金(刑法典第49条);另一种是主刑,仅适用于青少年犯(刑法典第87、95条)。
在1974年到1986年间,瑞士积累了一些作为主刑适用的社会服务的实践经验。人们认为,社会服务扩大适用于成年犯罪人只是一个时间问题了。

二、    瑞士现行刑事处罚制度
    
瑞士对于成年犯罪人(即18周岁以上者)的刑事处罚制度包括刑罚和非刑罚措施。具体言之,刑事处罚制度又分为主刑与附加刑。这两种刑事处罚制度之间有着明显区别。
主刑有监禁刑(刑法典第35-41条)和罚金(刑法典第48-50条)。
瑞士刑法典中的监禁刑有:禁闭于矫正所,监禁以及拘禁。附加刑有:禁止担任公共职务(刑法典第51条)、取消监护权或教养权(刑法典第53条)以及禁止光顾酒吧(刑法典第56条)。
非刑罚方法分为公共安全方法与其他方法。其中,公共安全方法又分为回归方法与隔离方法。第一类包括对精神病患者的处遇与护理(刑法典第43条)以及对酗酒者与毒品药物依赖者的处遇。第二类包括将具有公共危险的精神病人和习惯性犯罪人收容于监所(刑法典第42条)。其他处罚方法分为人身处罚方法与财产处罚方法。人身处罚方法包括判处保释金(刑法典第57条)、对有罪判决作刑事记录(刑法典第62条)、公布有罪判决(刑法典第61条)。财产处罚方法有刑事丧失财产权与没收(criminal forfeiture and confiscation刑法典第58、59条)。在本文中,我们将专门探讨瑞士的监禁刑、罚金等刑事处罚的制度与执行模式。

(一)    监禁刑 
1.    闭于矫正所(刑法典等35条)
禁闭于矫正所是最为严厉的刑罚,有的著作将此种刑罚译作“重惩伇”。禁闭于矫正所可分为终生禁闭与有期禁闭两种形式。有期禁闭的最低期限为1年,最高期限为20年。根据瑞士刑法典第9条的规定,禁闭于矫正所适用于重罪。适用终生禁闭的犯罪是受到严格限制的,只有谋杀(刑法典等112条)、绑架人质(刑法典等185条第3项)等特别严重的犯罪可适用。
2.    监禁刑(刑法典等36条)
监禁刑是一种剥夺人身自由的有期刑,其最低期限为3天,除了刑法典针对某些特别犯罪的专门规定,其最高刑期为3年。即使在刑法典有特别规定的例外情况下,最高也不能超过5年。监禁刑适用于轻罪。(刑法典第9条第2款)
3.    拘禁(刑法典第39条)
拘禁是最轻的一种在监所服刑的刑罚方法,其最低期限为1天,最高期限为3个月。拘禁适用于违警罪(contravention)。当然,罚金也适用于违警罪。(刑法典第101条)
但是,在以下情况下拘禁也可以适用于重罪(crimes, Verbrechen)和轻罪(misdemeanors,Vergehen):
(1)    如果立法上有特别规定,例如,旧刑法典第132条规定的唆使他人斗殴的,可处监禁或拘禁。 
(2)    如果法律条文规定法官可以自由裁量决定在监禁刑与罚金刑之间选择适用其一,法官可以对被定罪人科处拘禁以代替监禁刑。(刑法典第39条)
(3)    法官认为存在减轻处罚的情节,也可适用拘禁替代监禁刑。例如刑法典第66条规定,法律规定依自由裁量减轻处罚的,法官可以不受对重罪或轻罪规定的刑种和刑度的约束,但法官须受一刑种法定最低限度的约束。

(二)    所适用的监禁刑的数量与刑期长度
在瑞士刑事审判实践中,监禁刑(包括监禁与拘禁)的适用率和适用人数引人注目,占有重要地位。与其他西欧国家相比,瑞士的监禁刑适用的百分比是特别高的。在1982年到1984年间,所有违反联邦刑法的犯罪被适用监禁刑的占受到刑事处罚犯罪总数的70%左右(参见表1)。而就违反刑法典的犯罪刑罚适用情况来看,80%被适用了监禁刑(参见表2)。
根据学者Beckmann 和Wagensonner 的解释,如此之高的监禁刑适用率,其原因在于刑法典所规定的刑罚制度追求的法律理念乃是报应(retribution)。这就意味着,监禁刑和罚金的刑罚价值有所不同,是因为它们代表了不同的报应级别。罚金是一种最轻的刑罚,拘禁则是监禁刑中最轻的一种监禁形式的刑罚。最严厉的刑罚是禁闭于矫正所。在瑞士刑罚制度中,没有“Ultima-Ratio”(最后的手段)的概念。由此背景来看,我们就很容易理解,在瑞士刑法中监禁刑是一种主要的刑事处罚手段,而罚金则是适用于轻微犯罪的典型刑事处罚。
但是这并不是说,在司法实践中法官们没有尽量寻找出路来突破这种僵硬的刑事处罚体制,尽量用其他目的思想来代替报应思想。在有限的范围内,法律为法官们提供了这样做的两种可能性。
首先,如果法律没有规定最低刑,那么法官就可以限制刑期。其次,法官可以有条件地缓期执行监禁刑。事实上,司法实践中法官常常运用这两种手段来平衡法律的适用。正如下列表格所反映的一样,在所有适用的监禁刑中,大约有2/3的监禁刑被缓期执行,且所有适用的监禁刑中,85%的刑期是3个月以下。

表1:对违法联邦刑法之犯罪适用的缓期执行与非缓期执行监禁刑数
年份   定罪人数    处监禁刑人数  其中缓期执行人数 非缓期执行人数
1976  50116(100%)30607(61%)  20887(68%)    9720(32%)
1980  57938(100%)32602(56%)  22665(69%)    9937(31%)
1981  61581(100%)34584(56%)  22891(66%)   11693(34%)
1982  55415(100%)37011(67%)  25451(69%)   14460(31%)
1983  54253(100%)38651(71%)  26199(68%)   12452(32%)
1984  52976(100%)37297(70%)  25026(67%)   12271(33%)

表2:对违反刑法典之犯罪适用的缓期执行与非缓期执行监禁刑数
年份  定罪人数      处监禁刑人数  其中缓期执行人数 非缓期执行人数
1975  20397         15669(70%) 11297(72%)    4372(28%)
1980  20793         16065(70%) 11557(72%)    4508(28%)
1981  21004         16505(78.6%)11864 (72%)       4641(28%)
1982  21891         17390(79%) 12461(72%)    4929(28%)
1983  22065         17883(81%) 12475(70%)    5408(30%)
1984  22047         16058(80%) 11152(69%)    4906(31%)

由此看来,瑞士各年适用的监禁刑(包括监禁与拘禁)似乎并不统一。但是,这是否意味着不同监禁刑的执行方式存在重大差别呢?自从1971年瑞士刑法典进行第二次修订以来,对此问题是可以作否定回答了。因为这次修订,统一了瑞士监禁刑的执行。
1942年的瑞士刑法典实际上采取了彼此不同的三种监禁刑,而这三种监禁刑的差异必然会反映在刑罚执行制度上。
按照刑法典的规定,不同形式的监禁刑不能在相同的监所(刑罚机构)服刑。刑法典第382条和旧刑法典第393条要求各州在20年内建造足够的监所以适应法律的要求。其实,各州可以自由地参与建造这些监所, 但是由于各州存在语言上的差别和在司法实践中刑罚制度具体运作方面的不同观点,以及刑法典所规定的许多不同刑罚方法所要求的不同监所,在20世纪50年代之初,不同刑罚设施建设的要求就没有能够得到财政支持,因而没有得到满足。
此外,很清楚,不同刑罚执行的法定标准正在发生改变。自从刑法典第二次部分修订以来,禁闭于矫正所的执行与监禁刑的执行只有时间长短的区别了,而造成这种区别的原因,则主要基于犯罪人是累犯还是初犯来决定。
在短期监禁刑(刑法典第37条、39条)的执行与长期监禁刑(刑法典第37条)的执行之间是有区别的。
对于服长期监禁刑的犯罪人来说,被执行人是累犯还是初犯具有不同的执行意义。这就是,对于累犯,不得安置在初犯监狱服刑。而被判处短期监禁刑(3个月以下监禁和拘禁)者,则应当在特别监所(初犯监所)服刑。
各州有权对被判处两周监禁刑的犯罪人在周末执行监禁。对于正在服3个月以下监禁刑的犯罪人,可以准许其白天在监所外正常工作或学习,但该类犯罪人的业余时间应在监所度过,此即所谓“半拘禁”(semi-dètention)。各州也可以指导正在服短期监禁刑的犯罪人在监所外从事特定劳动,这称之为“半自由”(semi-liberté)。
3个月以上的长期监禁刑和禁闭于矫正所的刑罚,如果犯罪人是初犯,则应当在初犯监狱服刑。当然,这些犯罪人必须是实际上服刑不会超过3个月,或者不需要置于特殊的监禁措施之下或者不需要在教养感化院因为其犯罪而改造5年,而且,这些犯罪人必须是没有社会公共危险、不会逃脱或者不会领导其他人犯罪。如果犯罪人不符合以上条件之一,那么就要将其置于累犯监狱服刑。绝大多数累犯在封闭式监狱服刑。在例外情况下,如果有必要且与处刑的目的相一致,个别累犯也可置于初犯监狱服刑(刑法典第37条第2款)。长期监禁刑分四个阶段执行。在第一阶段,犯罪人被与其他囚犯隔离执行,除非犯罪人有心理上的或生理上的原因不能这样做。这是“反应阶段”(the reflection phase)。司法实践中,这一阶段通常被忽略,因为人们认为,在审前拘禁阶段犯罪人已经有了反应过程。在第二阶段,犯罪人可以参加监所内的共同劳动。此阶段意在培养犯罪人的劳动意识与社会协作精神。第三阶段是犯罪人回归自由社会的再调整阶段。在此阶段,犯罪人要在开放性监所继续执行刑罚,或者在此阶段准许犯罪人“半自由”地执行刑罚。此阶段通常是犯罪人已经行刑过半才可开始(被判处终生禁闭者须行刑10年)。第四阶段就是假释阶段了。

(三)    假释    
在瑞士,假释并不是作为一种仅在例外情况下对表现良好的犯罪人适用的宽容的刑罚措施,也不能把假释视为囚犯的一种权利,假释仅仅是瑞士监狱制度的一个组成部分。它是给予囚犯完全自由之前的最后一个行刑阶段。假释被规定在瑞士刑法典第38条和附属于1973年11月13日修订后刑法典的一个法令的第2条第5-7款中。
被判处禁闭刑或监禁刑的犯罪人,在服刑2/3且至少服刑3个月后,可以获得假释。对于被判处终生禁闭刑的犯罪人,必须服刑15年才可假释。如果犯罪人同时在服数刑,应将数刑加在一起,然后按假释规定条件,看是否适合假释。同样道理,审前拘禁的时间也应计入已服刑时间,但是,因被告人提出上诉而延长拘禁的时间不计算入已服刑时间(刑法典第69条、第375条)。
对于假释适用的先决条件,刑法典规定了两种涉及自由裁量权的情况。这两种先决条件是:如果犯罪人在监所行为表现良好而没有相反迹象,能够预期犯罪人在自由生活状态下有良好的预后效果,就可以认为犯罪人可以被假释。这两个条件是适用假释时必须要考虑的。
为了评估犯罪人是否有逃脱、攻击行为或犯新罪的迹象,就要考虑犯罪人的整个行为表现。犯罪人的社会预后效果取决于其刑事记录、性格、行为与家庭情况。但是有关此方面规定,要受到各州立法当局权限的影响,所有与刑罚执行有关的规定也是如此(宪法第64条b款第1项规定:“刑事法庭的组织、诉讼程序及司法行政等,仍旧属各州管辖。”)。 瑞士各州的具体司法制度不尽相同。例如,在伯尔尼,是总警长负责刑罚执行,而在Freiburg是州务会议,在Basel市则是一个特别委员会负责刑罚执行。另外如Thurgau等州却是审判法官自己负责刑罚执行。
在得到监狱管理当局提出的报告和听证囚犯的申请之后,负有职权的权威人士依职权决定假释。但是,听证程序可以省略,因为囚犯可以提出书面申请而不必出席听证会。
假释需要1年到5年的考验期。判处终生监禁刑的犯罪人被假释的,须有5年的考验期。假释考验期可以长于剩余刑期。在假释期间,被假释者要置于缓刑监督机构的监督之下。
负有职权的权威人士可以针对被假释者的行为提出指导性意见。刑法典列出了有关假释的指导性意见,但是并没有穷尽有关假释的指导性意见。这些假释意见可以是针对被假释者的职业或住所的,被假释者可以要求医疗治疗,他也可以要求戒酒,他必须赔偿自己的违法行为造成的损失。有关被假释者要照办的指导性意见与刑法典第41条规定的缓期执行的相关条件相同。
如果考验期结束,被假释者没有在此间违法因而没有被撤销假释,则假释就变成永久性释放,即被假释者将被视为刑罚执行完毕。负有职权的权威人士关于撤销假释的自由裁量权是受到限制的,即必须有刑法典规定的撤销假释的法定事项发生,才可撤销被假释者的假释并恢复起刑罚的执行。根据瑞士刑法典的规定,被假释者在假释期间又犯了应当判处3个月以上之罪时,就必须撤销其假释。这就意味着,如果被假释者因违法而被定罪,其假释就必须被撤销。
如果被假释者不顾主管机关的正式警告、违反假释期间必须遵守的条件、处心积虑地逃避监管,或者以任何方式滥用对他的信任,也必须撤销其假释。学者们认为,瑞士刑法典将“滥用对他的信任”作为撤销假释的一个条件,未免有立法用语模糊不清之嫌。因为何谓“滥用对他的信任”是很容易被主观化的。但是必须指出,如果被假释者在假释期间所犯之罪十分轻微,属应处3个月以下监禁刑者,也可以对行为人不撤销假释,而可以增加其假释考验条件或延长其考验期限1/2 。此种情况下,究竟如何处置,就由有关当局的自由裁量权来决定了。

(四)    缓期执行
瑞士现行刑罚制度中的缓期执行(the suspended sentence)――这里所说的是所适用之刑执行的延缓,起源于1971年刑法典的第二次部分修订,当时对刑法典第41条进行了调整,从而明确规定了缓期执行。当时的规定对刑之缓期执行的条件要求十分严格,以至于实际上很难适用该种规定。缓期执行的目的,就是要避免短期监禁刑的不良影响,减少报复动机的消极影响,减少在不必要的情况下把适用监禁刑作为一种预防犯罪的威慑方式的机会。在新的规定中,缓期执行被赋予了新的使命,从而扮演了全新的角色。但是,这并没有改变这一事实,与其他欧洲国家相比,在瑞士,适用缓期执行的机会还是有限的。
从瑞士刑法典的规定来看,缓期执行的基本内容是:
1.只有监禁刑(包括拘禁、监禁)和附加刑可以缓期执行,但罚金不能缓期执行;(刑法典第41条第1款)
2.监禁刑和附加刑不能部分缓期执行部分不缓期执行。作为主刑的绝对监禁刑(unconditional principal sentence)与缓期执行的附加刑(suspended auxiliary sentence)合并执行,反之亦然。
3.只有18个月(包括审前拘禁的时间)以下的监禁刑可以缓期执行。与审前拘禁相同长度的监禁刑可以缓期执行。强调这一点很重要,因为缓期执行如果顺利完成,可以将犯罪人的该项犯罪记录从刑事记录中撤销。
4.只有根据被定罪人的刑事记录和性格可以期待对其缓期执行能够有效防止其进一步实施轻罪(Vergehen)和重罪(Verbrechen),才可以对行为人缓期执行。
5.如果行为人在此次定罪之前5年之内因故意犯轻罪或重罪而被判处在禁闭所或监狱服刑3个月以上,则不能对其缓期执行。应当说明,这里“3个月以上” 的标准并不是指犯罪人被适用之刑,而是指被执行之刑。“被执行之刑”,是指扣除审前拘禁时间之后实际在监所的服刑时间。
只有符合所有这些条件,才能对被定罪人适用缓期执行。刑法典的立法用语使用了“可以”这样的概念,但是,法官在被定罪人适合所有这些条件时不会不对其适用缓期执行。学者们对此的理解并不一致。主流的观点认为,如果被定罪人符合缓期执行的所有条件,被告人主动且尽其可能地赔偿了由其犯罪引起的损失,那么法官必须对其适用缓期执行。尽管瑞士法律对缓期执行有诸多限制,但是缓期执行对于刑事司法实践仍然具有极其重大意义。在所有适用的监禁刑中,大约有3/4被缓期执行。
缓期执行在瑞士被如此广泛地适用,很大程度上应该归功于Knaus的一项研究。Knaus的这项研究表明,被适用缓期执行的犯罪人的再犯率,比被适用罚金和绝对监禁刑的犯罪人的再犯率要低得多。这项研究表明,适用缓期执行的犯罪人5年之后的再犯率仅有11%,与此效果相反,适用罚金的犯罪人5年后再犯率为32%,而适用短期监禁刑的犯罪人5年后的再犯率则为74%!
另一个需要说明的缓期执行被广泛适用的重要原因就是,中心标准与刑事预后效果很难评估,在没有相反的事实证明的情况下,法官总是倾向于采取实证的预后效果作为评价标准。
缓期执行在瑞士被大量适用的第三个原因就是,事实上,只有缓期执行才是绝对监禁刑的替代措施。如此一来,缓期执行较之于罚金就具有更为重要的刑事政策意义。此外,瑞士刑法中没有适用于成年犯罪人的其他有效的监禁刑之替代措施。
缓期执行有2到5年的考验期。此外,法官还可以对缓期执行者附加监督条件,提出在缓刑考验期犯罪人必须遵守的与其行为有关的要求。这些要求必须是确实有助于犯罪人避免再犯,可以指导犯罪人回归社会,而不应当是对犯罪人错行的报应或变换的刑罚。
瑞士刑法典规定了许多规范被缓期执行的犯罪人的行为方式。这些行为方式对被缓期执行者在特定时期从事的职业、住所、医疗监督、饮酒以及赔偿有严格要求。值得注意的是,按照瑞士法律,被缓期执行者作出适当的损害赔偿是一种“要求”(requirement,Weisung),而在德国法律中,则是被缓期执行者的义务(obligation)。
刑法典第41条规定了缓期执行的具体要求。法官可以根据犯罪人的个体情况或者犯罪人所犯之罪,作出其他要求。法官所作出的要求要受到一定限制。例如,法官不能作出诸如禁止犯罪人看电影这样不可能执行或控制的要求。
当然,这些要求不能是违宪的或可能导致违宪效果的。例如,医疗监督要求, 就不能引起对被监督者的身体伤害,否则就可能违宪。
司法实践中,瑞士总结出了大量的有关缓期执行的要求(条件),并且广泛运用于司法审判中。为什么有些要求判例是可以接受的而其他人却不能接受,这一点人们并不清楚。例如,Schultz认为可以让某些交通犯罪的被定罪人承担无偿运送病人或年老体弱者这样的工作,而有的法院判决却认为这样做是不应该的。1982年12月6日瑞士联邦法院(Bundesgericht)的一个判决就曾经认定这样的“要求”是不合适的。该案中,下级法院判令一位因为冒充顾客进商店行窃的妇女12日监禁刑,但缓期执行,其要求是该妇女在伯尔尼的一家医院无偿工作12日。联邦法院认为,该种要求(条件)不足以发挥取代短期监禁刑的功能。在该案中,按照联邦法院的观点来看,下级法院对该妇女缓期执行的“要求”与她所犯之罪没有任何关系,因而对其回归社会不可能产生任何积极意义。因为把履行一定劳动义务作为犯罪人因所犯之罪而应当受到的刑事处罚,这是没有道理的。因此,联邦法院认为前述对那位妇女的判决是不合适的。相反,Fellman认为,对于那些交通犯罪人而言,在缓期考验期内禁止行为人开车却是不合适的。在她看来,这是一种伪善的(disguised)处罚形式。然而,这种做法在司法审判中又被认为是可以接受的。法官会把这种要求写进缓期执行的判决书中。如果法官认为有必要促进犯罪人的改造与回归,他可以变更被缓期执行人在缓期执行考验期间应当遵守的条件。
在缓期执行期间,如果被定罪人又犯了轻罪或重罪,或者违反他必须遵守的缓期执行条件之一,或者故意不与缓刑监督管理机构合作,或者以任何其他方式辜负对他的信任,那么就要撤销其缓期执行。撤销缓期执行的理由大体上与撤销假释的理由相同,但撤销假释的要求更为严格。在犯罪人出现前述撤销缓期执行的事由时,缓期执行就会被强行撤销,但是,如果有足够的理由认为犯罪人不会重复其违法行为或者其违法行为显著轻微,则可以不撤销其缓期执行。此种情况下,可以给予其警告,或者增加缓期执行的附加条件,或者将缓期执行的考验期延长1/2,而不必撤销缓期执行。但是人们并不清楚,什么违法行为可以视为“显著轻微”?刑法典关于假释的规定较为清楚,即犯罪人在假释期间又犯应处3个月绝对监禁刑之罪的,必须撤销假释。然而,对于缓期执行而言,刑法典却没有如此明确的规定,司法实践中也没见明确的解释。
学者Vautier认为,刑法典规定的撤销假释的条件可以作为撤销缓期执行的条件,这就是说,如果被缓期执行者在考验期间又犯了应判处3个月以上绝对监禁刑的新罪,就应当撤销其缓期执行。但此种见解在瑞士的判例中尚没发现。从瑞士判例来看,很清楚,根据被定罪人将来的行为而对所犯新罪适用的绝对监禁刑的实际效果,可以作为对那些预期其不会再犯罪的犯罪人不撤销缓期执行的理由。
基于因为犯新罪而撤销缓期执行,要受到对新罪进行审判的法官的影响。因为其他理由而撤销缓期执行,则要由原来对该犯罪人适用缓期执行的法官来决定。如果被定罪人已经度过了5年的缓期执行考验期,则缓期执行再也不能被撤销。在5年的考验期内,被定罪人将受到严格的监督,他必须严格遵守缓期执行的各项条件。虽然不遵守缓期执行的要求并不导致缓期执行的自动撤销,然而这无疑意味着缓期执行可能被撤销。根据有关统计资料,1977年,被适用缓期执行者有20917人,其中有11%还多的人在缓刑考验期内被撤销了缓刑。

(五)    罚金
罚金是瑞士刑法典中唯一的财产刑。根据瑞士刑法典第48条的规定,对重罪和轻罪判处罚金的最高限额为40000瑞士法郎。司法实践中,对违警罪判处罚金的最高限额为5000瑞士法郎。如果犯罪人所犯之罪是为了非法获利,那么法官对其适用罚金可以不受前述罚金最高额度限制。此种情况下,法律没有规定罚金的最高额度,但是法官在决定罚金数额时,必须考虑犯罪人的收入与财产状况、家庭状况、财政义务,社会地位与职业以及年龄和健康因素。法官必须精确地计算罚金,以便做到所判罚金与行为人的罪过相适应。由于刑法典没有规定最低罚金限额,因此理论上言之,瑞士最低罚金量就是该国的最小货币单位:一拉盆(one Rappen)。
罚金不能作为缓期执行的刑罚方式适用。 如果行为人具有适用缓期执行的条件,法官可以命令在其确定的考验期满之后消除行为人被处罚金的刑事记录(刑法典第49条第4款)。从只有被处500瑞士法郎以上罚金才记入刑事记录这一事实来看,刑法典的这一规定对于较小的罚金数额并无太大意义。
罚金可以独立适用,又可以与其他主刑结合适用。这种结合适用通常是有选择的,但在有些情况下罚金须与其他刑罚并科。此外,罚金还可以作为监禁刑的替代刑罚方法加以适用。
作为一种独立的刑罚方法,罚金特别被用来适用于违警罪(刑法典第101条)。此外,法官也可以在有从宽处罚轻情节的情况下,对那些本来应处在矫正所禁闭或监禁刑的犯罪适用罚金(刑法典第64-66条)。
如果受审判之罪既可以适用监禁刑也可以适用罚金,且犯罪人具有贪财图利的犯罪目的,法官可以对其并科监禁刑与罚金(刑法典第50条)。在有些情况下,法官必须对犯罪人并科监禁刑与罚金。这些情况是:犯罪人以贪财图利的目的实施诸如窝藏赃物、勒索、高利贷以及贩卖妇女等犯罪。
适用罚金以取代监禁刑的场合就是立法者在法条中作了规定:或者适用监禁刑或者适用罚金。这主要是针对违警罪、严重程度较轻和社会危害性较小的轻罪作出的规定。在严重犯罪(重罪)的场合,这种选择性的规定是十分罕见的。
与德国和葡萄牙的刑事立法相比,瑞士刑法典中的罚金并不具有用来替代监禁刑的特殊作用,它只是在刑法典有选择性规定的情况下才用来替代监禁刑。之所以这样规定的最重要原因之一,就是因为瑞士立法者认为,有关国家决定是否可以适用罚金的并不是具体犯罪的严重性,而是重罪(Verbrechen, crimes)、轻罪(Vergehen, misdemeanors)、违警罪(Uebertretungen, contraventions)这样抽象的分类,而这是令人不能接受的。以冒充顾客进商场行窃为例,依瑞士刑法典的规定,对此种盗窃行为应判处5年监禁刑。按照重罪、轻罪、违警罪的分类,即使所盗财物价值很小,冒充顾客进商场行窃也属于最严重的犯罪类型。如果法官要避免适用绝对监禁刑,唯一的选择就是对行为人适用缓期执行,而不是罚金。这就使得瑞士刑法典中的罚金刑在刑罚制度中扮演了一种相对边际性角色。就瑞士对各种犯罪适用的刑罚来看,不足20%的被适用了罚金。如果考虑所有按照联邦刑法判处之罪,罚金适用的比率会高于这个数字。这部分原因是受到了道路交通立法的影响。但总体上来看,罚金适用仍然要少于监禁刑的适用。

表3. 1981年-1982年对违反联邦刑法适用罚金的总数:

        作为独立主刑适用的罚金             作为附加主刑适用的罚金     
                 1981         1982              1981            1982      
200瑞士法郎以下 5652 (21%) -                3385  (30%)      -     
500瑞士法郎以下 17100(63%) -                4169 (37%)    -   
500瑞士法郎以上 4245 (16%) 18404             3826 (34%)    -   
总计            26997 (100%)18404            11380 (100%)   -   

(说明:上表显示1982年罚金刑适用总数减少,是因为有关刑事记录仅记录了500瑞士法郎以上的罚金适用案件。)
根据瑞士法律,罚金是一笔固定的金额。Carl Stooss 教授曾经对日罚金制度进行了大量思考,他认为在瑞士引入日罚金制度具有极大的可行性。他对瑞士是否给与了法官评估犯罪人的收入与支出从而确定适用罚金量的权利表示怀疑。按照Stooss 的观点来看,日罚金制度要求建立一个瑞士尚没有的统一而公正的税制。因此,他认为,立法者不能超出“罚金必须与犯罪人的经济状况相适应”的原则。
现今,越来越多的人赞同罚金应发挥更重要的作用,并用以取代短期监禁刑。在此方面,人们提出了以下意见:
(1)    扩大可适用罚金的罪名范围;
(2)    用日罚金制度取代固定的罚金制度;
(3)    采取其他大多数西欧国家刑法典的做法,将优先适用罚金和其他非监禁刑的原则纳入刑法典。
但是,从1996年修订后的瑞士刑法典来看,前述建议并没有被立法者采纳。学者Kunz指出,瑞士之所以没有将优先适用罚金和其他非监禁刑的原则纳入刑法典,其主要原因就是瑞士短期监禁刑适用率并不很高,结果使得瑞士监狱人满为患。

(六)    罚金违约拘禁
    关于罚金的执行规则,规定在刑法典第49条中。如果犯罪人不缴纳罚金或者不能以其他手段支付罚金,犯罪人就会被易科罚金违约拘禁。从刑法典规定来看,很清楚, 立法者是要以此作为确保罚金得以执行的最后防线。根据瑞士刑法典第49条的规定:如果被定罪人在规定的期限内不缴纳罚金或者不以无偿劳动充抵罚金,若被定罪人可望缴纳罚金,主管机关得命令催促其缴纳。如果负有缴纳罚金义务之人仍不缴纳罚金或以劳动代替罚金,法官可以将罚金易科罚金违约拘禁,其易科比率为30瑞士法郎为一日拘禁。但易科罚金违约拘禁的刑期不得超过3个月。关于易科罚金违约拘禁,仅适用于违反刑法的犯罪,对于违反行政刑法的,不得适用罚金易科罚金违约拘禁的规定。换言之,对于因为违反行政法而被处以罚款的,即使行为人不缴纳罚款,也不得易科罚金违约拘禁。《联邦行政刑法》(Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht)第10条明确规定:“对因行政犯罪(Ordungswidrigkeiten, regulatory offences)而被处以罚款的,不得易科罚金违约拘禁。”
因此,根据瑞士刑法,罚金违约拘禁并不是在规定罚金量的同时予以规定的,而是要按照独立的程序来确定。在刑事审判中,法官必须充分考虑刑法典所规定的所有不同的处理不缴纳罚金的选择性情况。
首先,法官必须询问被定罪人是否愿意以无偿劳动的方式来支付罚金。其次,法官应当确定一个新的支付罚金的期限。再其次,如果被定罪人不支付罚金不是因为超出其控制能力的原因,法官就可以确定对其易科罚金违约拘禁。最后,法官可以决定对被定罪人缓期执行罚金违约拘禁。由此可知,不支付罚金并不自动地易科罚金违约拘禁。
作为一种规则,对被定罪人易科罚金违约拘禁的程序须由对该被定罪人适用罚金的法官来主持。 该案件通常由负责征缴罚金的部门提起诉讼程序。各州可以自行确定由什么部门来负责罚金的征缴。但通常是由“法院文书委员会”(Gerichtskanzlei)或“国家审计署”(Landesbuchhaltung)负责。虽然刑法典第49条把执行罚金违约拘禁视为最后防线,但是司法实践中还是有一些不同做法。
下面是学者Schultz 统计的有关数字,该表说明,每年有400人被易科罚金违约拘禁,其中,5%的人被科以3个月以下罚金违约拘禁。

表4. 
        执行之刑数     罚金违约拘禁  罚金违约拘禁与     总数     %
开始            仅有      其他刑罚结合适用
1982       8793           237             95             332    3.71
1983       9790           421            154             575    5.87
1984       7386           310             81             391    5.29
(说明:1984年的数字到该年9月30日)
针对执行罚金违约拘禁相对较多的原因,Schultz 认为主要是因为:法官在判处犯罪人罚金时,太不考虑犯罪人的个人经济状况,以至于不少被判处罚金的犯罪人因无力缴纳罚金而被易科罚金违约拘禁;以从事社会服务的方式来支付罚金规定不充分;等等。

三、    瑞士社会服务的早期历史
    
(一)Schultz关于社会服务刑的改革设想
在1985年由Schultz 提出的改革刑法典总则的草案中,有两种不同的被Schultz称为“社会服务”(Gemeinnützige Arbeid, work for the benefit of community)的刑罚方法。一种为附属刑,用来作为支付罚金的手段(草案第34条)。另一种为主刑,用作替代1年以下监禁刑或365日罚金。(草案第41条)
就其本身而言,这两种刑罚并不是什么新的刑罚方法。两种不同的社会服务在瑞士刑法典中已有规定:一种是作为附属刑的无偿劳动(Freie Arbeit, free work)(刑法典第49条),另一种是作为主刑的义务劳动(Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung, obligation to carry out work)(刑法典第87、95条)。后者适用于青少年犯。然而,与Schultz 草案所不同的是,在该草案中,两种不同的社会服务彼此内容进行了认真协调,规定也更为具体,而在现行法律中,两种不同的社会服务之内部并没有协调一致。这两种现存的社会服务除了都与公益劳动有关外,几乎别无共同之处。至于其他方面,二者之间也有区别――它们的具体法律规定以及历史起源各不相同。
第一个区别就是二者适用的对象不同。作为附属刑的无偿劳动(Freie Arbeit, free work)既可适用于成年犯罪人,也可适用于青少年犯。作为主刑的义务劳动(Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung, obligation to carry out work)只能适用于青少年犯。
另一个重要区别就是二者的法律渊源不同。用来替代罚金的作为附属刑的社会服务在瑞士已经有数百年的古老传统,它的重要影响一直延续到了今天。与之完全不同的是作为主刑的社会服务。此种刑罚方法是在1971年第二次部分修订刑法典时纳入瑞士刑罚制度的。从那时起,该种刑罚方法就逐渐发展为处理青少年犯罪的最重要的刑罚方法。
青少年刑法中的刑罚方法总是走在成年人刑法之前。正如Schultz 所言:一般而言,在现代刑法的发展过程中,青少年刑法起到了桥梁作用,很多刑罚方法最初都是先规定适用于青少年犯,然后逐渐发展到适用于成年犯。 社会服务由附属刑到主刑的发展过程就是一个鲜明的例子。在瑞士,关于把两种社会服务合并起来纳入到成年人刑法之中有何优点的探讨始于20世纪70年代之初。而在Schultz 的1985年刑法总则草案中,已经把二者结合起来,共同纳入了他起草的刑法草案。他这样做,显然是受到了青少年刑法实践中社会服务所发挥的积极作用的重要影响。

(二)作为附属刑的社会服务
19世纪末,在国际刑法协会的影响之下,短期监禁刑在瑞士受到了猛烈批评。这些批评更是直指罚金违约拘禁。人们关于刑罚的这种价值取向不是没有原因的。在19世纪与20世纪之交,瑞士每年被执行监禁刑的人数大约为12000人,而其中有7000多人即60%是因为不缴纳罚金而被易科拘禁。在国际刑法协会中,Carl Stooss 是推动批评短期监禁刑的动力之一。他的大量著述表明其在此方面发挥了号角作用。 因此毫不奇怪,减少适用罚金违约拘禁就成为他在1893年提出的联邦刑法典第一草案所关注的中心问题。
Stooss 主要批评了瑞士各州关于罚金违约拘禁的立法,他认为对那些想缴纳罚金却无能力缴纳的人易科拘禁的做法是毫无道理的。尤其是对不缴纳罚金就自动易科拘禁的做法,他提出了尖锐批评。在他看来,这是一种类似17世纪英国《人身保护法》(Habeas Corpus Act for labourers) 的做法,而此种做法不仅使社会的最弱势群体受到不必要的伤害,而且使国家为此花费大量金钱。因为,将罚金易科拘禁,会使监狱人口大增,这势必迫使国家增加监狱建设的投入。Stooss认为这样做十分不公正,因为它违反了法律面前人人平等的原则。他指出:只有那些经济状况糟糕的犯罪人被送进监狱。因为他们无力支付因犯罪而必须缴纳的罚金。刑法立法者也许认为穷人的自由与富有者的自由一样重要,但是法律却使穷人和富人受到不同的待遇。
Stooss还指出,如果让那些并非因为自己的过错而不能缴纳罚金的犯罪人在监外服刑,社会就会获得大量的潜在劳动力,这样做有开源节流之效,而且还可以改善在监犯人的生活条件。此外,监禁刑应当恢复其必要的威慑效果,而滥用罚金违约拘禁则会使监禁刑的威慑效果丧失殆尽。
在Stooss看来,罚金违约拘禁应当是确保罚金得以回收的最后手段。只有对那些处心积虑不缴纳罚金的犯罪人,才可易科拘禁。关于这一点,在Stooss起草的1893年刑法总则草案第27条中有具体体现。草案中该条规定,适用罚金时,法官必须考虑犯罪人的经济状况和分期缴纳的可能性。如果不是因为被定罪人自己的过错而无力缴纳罚金,应当允许其以为国家或市政府无偿劳动的方式来充抵罚金。(草案第27条第2款)
Stooss关于用公益劳动来充抵罚金的建议,复兴了各州刑法立法中具有悠久历史的一项制度。例如瑞士1614年的(《伯尔尼人审判规则》,Berner Gerichtssatzung)就有规定,对于不能缴纳其罚金的人,可以令其为城市从事公益劳动充抵罚金。但是现代刑法中的社会服务与前述公益劳动具有显著差异,这一点我们将在后面会论及的Waadt州的刑事立法再次见到。此种差异就在于,被告人自愿和同意从事社会服务乃是对其适用社会服务的先决条件。事实上,瑞士17世纪刑法中的公益劳动与今天的社会服务已有若干相同之处。18-19世纪瑞士大多数州的刑法对无偿劳动(Freie Arbeit)已当然接受,但是犯罪人往往是被迫通过从事无偿劳动来支付罚金的。在一些州,这种强迫劳动(Zwangsarbeit,forced labour)或劳动刑(Arbeitsstrafe, labour sentence)也是要剥夺自由的,而在另一些州,仅限定在劳动时间剥夺犯罪人的自由。在19世纪末,由于受到Von Liszt 学说的影响,仅在劳动时间剥夺犯罪人的自由的做法广为传播。然而,Stooss完全否定强迫犯罪人劳动的观念,即使不把犯罪人收入监狱进行劳动,他认为也是不能接受的。Stooss认为,事实上,强迫劳动并不是财产刑,正如Von Liszt 所言,强迫劳动是一种比监禁刑更为严厉的刑罚。他指出:在公共监督之下从事义务劳动,是精心策划的对犯罪人自由进行干扰。这样的刑罚,本质上是对自由的剥夺。几年以后,Stooss认为,如果为公共目的而无偿劳动与普通劳动者的劳动没有什么性质区别,那么我们才可以说“用偿付代替服刑”(paying instead of serving)。Stooss 坚持认为,将罚金转换为劳动必须得到被告人的同意。 
但是Stooss 认为,对于必须是被定罪人自己愿意通过劳动来支付罚金和禁止强迫他人劳动这个原则而言,可以有一个例外。这就是对那些处心积虑在规定的期限内拒不缴纳罚金的被告人,可以强迫其以劳动的方式来缴纳罚金。他认为,此种情况下法官可以将被定罪人的罚金刑转换为判令其在刑罚设施内服劳动刑。(Stooss草案第27条第3款)根据Stooss的观点,这时已不存在什么“无偿劳动”的问题,而只有判令被告人在监所从事义务劳动的司法适用问题了。此种状态下,被定罪人必须在监所劳动至罚金的价值得到补偿为止。
Stooss 最后的这个有关罚金执行的建议在议会的各个专家委员会遇到了强烈的抵制。他的建议受到批评的并不是其草案第27条第3款将强迫劳动与罚金违约拘禁相结合作为保证罚金能够收回的最后防线,而是其主张罚金易科拘禁严格限制在那些处心积虑不履行缴纳罚金义务的场合。他的这一主张被认为是违反了法律面前人人平等的宪法原则――Stooss所主张的这一规则也不适用于那些因为“处心积虑的”(bösiwilligkeit)以外的原因而既不直接缴纳罚金也不通过劳动折抵罚金的犯罪人。人们对Stooss观点的进一步反对意见与“处心积虑地”(bösiwillig)这个字眼有关。人们怀疑,司法实践中,这个字眼是否会被滥用――在犯罪人没有处心积虑地不缴纳罚金时却认为他具有该字眼所说的情形,而这样则会导致专制和不公正。在议会两院与专家委员会中,人们对此的见解也大异其趣。然而,在国家委员会(the National Council)的成员Grünenfelder的调和之后,产生了一个折中方案,这个折中方案在1937年被议会所采纳。这个折中方案的基本精神就是:只要犯罪人在规定的期限内不缴纳罚金,或者不以无偿劳动折抵罚金,法官就可以对犯罪人易科罚金违约拘禁。每10法郎(现在为30法郎)折合为一日拘禁。罚金违约拘禁的最高期限为3个月。只有被定罪人能够证明他不缴纳罚金不是因为自己的过错造成的,法官才可以不将罚金转换为罚金违约拘禁,或者附条件地缓期执行其刑。(刑法典第49条第3款)
从1942年瑞士刑法典生效以来,刑法典第49条就规定,罚金可以用无偿公益劳动来充抵。但从司法实践的情况来看,该条规定并没有取得令人满意的效果。事实上,人们更愿意把它看成是一纸空文。
之所以如此,一个重要的原因乃是,刑法典没有关于用公益劳动充抵罚金的具体细节规定,这就给司法实践中具体适用这一条款带来诸多不便。其实,根据瑞士刑法典第374条的规定,刑罚的执行是由各州自己来负责的。1918年刑法草案的第405条曾经规定,各州应当制定刑罚执行的具体规则,并应当为那些自愿以劳动充抵罚金的犯罪人安排足够的劳动机会。不过,由于实务与政治方面的原因,1918年草案第405条没有被采纳。因此现行刑法典的第374条并无此种规定了。
唯一制定关于刑法典第49条刑罚执行的具体细则的是Zürich州。该州“1942年4月20日关于罚金执行的政府令”(the government order concerning the implementation of fines of 20 April 1942)包括了通过无偿劳动充抵罚金可行性的明确而详备规定。
其他州就没有类似规定了。从有关文献记载来看,如果不能执行有关用无偿劳动充抵罚金这一规定,其责任通常由政府当局来承担――他们会因为对用无偿劳动充抵罚金缺乏积极性和兴趣而受到谴责。然而,如果人们考察一下Zürich州的情况,就会质疑这种谴责是否公正。因为,尽管Zürich州创建了以无偿劳动充抵罚金的完备制度,但是在该州这一制度也没有得到很好地贯彻执行。研究表明,此一现象的原因并不在于政府当局,而在于应当缴纳罚金的被定罪人个人方面。就司法实践而言,人们似乎对以无偿劳动充抵罚金违约拘禁并无太大兴趣。
学者Pfenninger指出,在1942-1947年期间,就388件不缴纳罚金的案件来看,只有5个案件的行为人获得机会以无偿劳动充抵罚金。在1976-1980年间,Bernard进行了一项有关罚金执行的调查――是否有更多的被定罪人愿意以劳动而不是拘禁来替代罚金。他尽其所能地了解到,Zürich州的就业市场(the Employment  Exchange)曾经对14人进行过调查,询问他们是否愿意用劳动偿付没有缴纳的罚金。这14人中有13人根本不与该市场谈论问题,有一位则及时缴纳了罚金。这是一个十分令人注目的问题,因为Zürich州制定有关罚金刑的执行规则,就是要应对实践中曾经出现的反对用无偿劳动充抵罚金的意见。一位想用无偿劳动充抵罚金之人,在无偿劳动期间没有收入用来养家活口。正因为此种原因,学者们曾提出理论建议:应当使那些用劳动来充抵罚金的被定罪人有一定收入。这一建议曾经在Zürich州被采纳。根据Zürich州的规定,就业市场要为被定罪人寻找一份有偿工作,该份工作报酬的50%用来支付罚金。
由此看来,Stooss的期望――用无偿劳动充抵罚金从而使罚金违约拘禁只适用于例外情况――并没有实现。正如在本文第一部分已经论及的那样,罚金违约拘禁在所有短期监禁刑中占了相当比例。尽管至今尚没有实际经验,正如100多年前Stooss一样,Schultz确信用社会服务来充抵罚金可以避免因犯罪人不能缴纳罚金而被易科罚金违约拘禁,从而有效减少短期监禁刑的适用。这一点已经得到证实:政府当局正在作出努力创造社会服务所需制度基础。正是因为这个原因,Schultz的刑法典总则草案不加改变地采纳了现行法律中罚金执行的有关规定。与现行法律规定的一个基本区别乃是:Schultz所建议的作为罚金替代措施的公益劳动(Gemeinnützige Arbeit)有详细的执行规则,而且这些规则都是奠基于作为主刑的公益劳动的执行规则之上的。这些建议可望极大地改进公益劳动的可行性。在后续第四部分,我们将会进一步看到这一点。

(三)作为主刑适用于青少年犯的社会服务
社会服务既可以作为主刑适用,也可以作为附属刑适用。在1971年对刑法典进行第二次部分修订时,这种社会服务的选择性适用规则就纳入了刑法典。但是,作为主刑的社会服务当时限于适用于7-18周岁的青少年犯。这一规定使得瑞士成为在西欧各国中最早把社会服务作为主刑的国家。
事实上,在瑞士刑法典第87条和95条规定“义务劳动”之前,义务劳动这种尚没有纳入立法的处罚措施已经在司法实践中适用了很久。因此,司法实践急需将其合法化。1959年,Bern州的青少年刑事司法组织“Jugendanwaltschaft” 决定进行让违法青少年从事公益劳动来为其不法行为赎罪的试验。这种试验是以德国青少年犯罪审判官Holzschuh的经验为样板的。人们对这种试验寄与很多希望,他们希望此种做法对青少年犯行为的影响和“修正”(Wiedergutmachung,reparation)明显大于传统的处罚措施。因为,诸如对青少年犯适用的拘禁于学校、罚金和拘禁于青年监狱等传统刑事处罚措施对青少年已不能产生令人满意的积极影响。Bern的青少年犯罪审判法官(Gugendanwalt)Boehlen,他是新的处罚措施试验者之一,发表了以下肯定性的见解:要在真正意义上给以犯罪人悔罪和赎罪的机会,而不是通过刑事诉讼使其感受痛苦,进而让犯罪人产生社会责任感。犯罪人的劳动不应该在隔离的监狱或者青少年感化院中进行,而应当在正常的社会环境中进行。被定罪人生活在家庭环境之中,就不会有监禁刑给人烙上的不良名声。刑罚所具有的痛苦因素也会部分存留在社会服务刑中,因为社会服务是一种公益劳动,它要求被定罪人从事认真的体力劳动。只有这样,才能修正犯罪人所犯之罪。
值得注意的是,几乎出于与瑞士完全相同的处刑目的,英国几年后建立起了以社会服务令为中心的赎罪、处罚、回归与修正的刑事处罚制度。 毫不奇怪,我们在考察社会服务令的时候发现,社会服务令的思想似乎受到了一位德国青少年刑事审判法官Karl Holzschuh所做的工作的影响――他在20世纪50年代创立了一种具有重要影响的自由“命令”(Weisungs)刑事政策。 
在德国,“劳动”(Arbeitsleistung)可以写入司法“命令”(Weisungs)。但是瑞士刑法典却没有此方面的规定。自从1959年起Bern州就开始适用的“义务劳动”(Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung),当时在瑞士并没有立法根据,而只是一种法官与被告人之间的“绅士协定”(gentleman`s agreement)。除了Waadt州以外, 这种新的处罚形式因为有“法外用刑”之嫌,其他州并没有参与其试验。
Waadt和Bern这两个州都接受了社会服务刑的试验。在1959年到1974年间,其他州也引入了社会服务这种刑罚方法。在此期间,总共有1000多青少年犯罪人被适用了该刑罚。瑞士的有关文献认为,社会服务的试验取得了很大成功。
因此并不奇怪,当1971年对整个青少年犯的处罚制度开始进行重大改革之时,立法者把社会服务刑冠之以“义务劳动”(Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung)的名称后纳入了刑法典。值得引起注意的是,社会服务这种新的处罚措施虽然作为一种适当的刑事处罚方法纳入了刑法典,但是,正如学术界所指出的那样,立法者并没有把它作为缓期执行监禁刑而附加的一个特别条件(Weisungen, special conditions)。至于为什么会这样做,立法者没作任何解释。瑞士1971年关于“义务劳动”的立法,受到了学者们的严厉批评。例如,学者Boehlen就曾经指出:从教育的观点来看,强迫青少年从事具有惩罚意义的劳动是完全错误的,因为这是把劳动作为某种否定的东西来看待的。应当把义务劳动理解为它代表了犯罪人自我修正的一种机会――尽管这只是一种比喻意义上的机会。另外受到学者们集中批评的就是纳入刑法典的这种新的处罚制度的具体操作方法。由于此项新处罚制度在细节方面存在过多遗漏,人们认为不能不批评此项立法实在太不精确。1971年纳入瑞士刑法典的社会服务的定义没有界定,其适用范围也没有限定,由于该立法存在诸多缺点,学者Rehberg与Schultz认为该立法违反了法律原则,因而是不可接受的。除此以外,从立法者把社会服务排列在刑罚制度中的惩戒之后而不是在拘禁于学校、罚金和拘禁于青年监狱之前来看,人们不清楚立法者是否意在表明社会服务具有较小的严厉性,或者正如学者Boehlen所言,是否这种排列顺序并不表明社会服务在刑罚体系中严厉程度而仅仅说明了其特殊性质?根据前述第二种解释,法官在对青少年犯考虑适用社会服务刑时,就不会受到拘禁于学校或拘禁于青年监狱最高法定刑的约束。此种解释在瑞士被接受程度最为广泛。司法实践中,人们认为让青少年犯最高服80小时的社会服务刑是可以接受的。
一个不容忽视的疏忽乃是,1971年刑法典对于被定罪人不完成或者不令人满意地完成社会服务的情况如何处置没有规定。由于此方面原因,从1974年以来,一种非正式的非法程序在对社会服务进行试验的期间就开始启动。事实上在很多情况下,只是在被定罪人已经完成社会服务之后才宣告对其判处此种处罚。
尽管立法上存在这些疏忽,但这并没有妨碍在10余年期间中将社会服务发展为青少年刑法中的最重要的刑事处罚方法之一。1982年,学者Heine与 Locher对青少年刑法的司法审判实践进行了一项研究,该项研究表明,在所有对少年适用的刑事处罚中,社会服务的适用占了20.5%,仅次于惩戒位居第二;而在对青年适用的所有刑事处罚中,社会服务的适用占7.7%,位居第三,排在前两位的是:罚金适用占63.5%,惩戒适用占12.1%。
从有关文献记载来看,学者一致认为对青少年犯适用社会服务取得了巨大成功,并认为社会服务的确立乃是刑事司法管理中的一个重要收获。人们认为,以下事实可以作为社会服务这项刑罚方法已经取得成功的最重要标准:失败率低,再犯率很低,在适用社会服务与接受青少年犯劳动两方面都积累了积极经验,并且司法部门对这种新的刑事处罚方法也有了积极的态度。这种新的刑事处罚方法之所以取得成功,其重要原因是,各州在较短的时间内为推行社会服务刑创造了良好的必要制度。

四、    关于减少监禁刑刑期与适用数量的努力

(一)基本情况
在本文的第一部分,我们就已经指出,虽然在1974年修订刑法时就对成年人刑法作出过调整,但是其结果并没有对量刑政策产生重大影响。
尽管那次刑法修订所进行的改革确实对青少年犯的刑事处罚有重要变化,但是也应当指出,这些变化主要是改变了监禁的方式和监禁刑的执行形式,而就监禁刑本身而言,并没有什么实质性变化。 监禁刑并没有纳入真正讨论的范围。1974年以后,短期监禁刑仍然是量刑司法实践中的一个关键问题。
1974年之后,瑞士也遇到犯罪率急遽上升的问题。受此影响,短期监禁刑的适用明显增加。这又反过来使得监舍严重不足,司法制度不堪重负,被定罪人排队等候进监狱服刑而且累犯率明显上升。
面对此种严峻局面,瑞士刑事司法制度全线告急。按照学者Kunz的建议,当时只有两条道路可走:或者大量减少短期监禁刑的适用,或者大量扩建监狱以扩充收容能力。
因为出于财力、人道主义以及刑事政策的考虑,学术界显然倾向于选择第一种措施,即减少短期监禁刑的适用。事实上,在1974-1986年间,学者们提出了很多用非监禁措施替代短期监禁刑的建议。这些建议吸收了青少年刑法实践中的经验,并且当时西欧有关国家在此方面已取得明显进展,特别是德国、英国、法国和葡萄牙。
学者们的建议主要点如下:
(1)    扩大财产刑的适用范围,引入日罚金制度;
(2)    放宽缓期执行与假释的适用;
(3)    把短期监禁刑的最低期限由3个月提高到6个月;
(4)    提高附属刑的地位,以便将其作为主刑独立适用;
(5)    在刑法典中引入优先适用非监禁刑的规定;
(6)    限制适用审前拘禁的条件;
(7)    引入诸如缓期宣告、没收证照、取消驾驶资格以及社会服务这些新的处罚形式。
在政治领域,赞同用非监禁措施替代监禁刑也出现了可能的迹象。1985年3月,Geneva州议会提出了一个改革处罚制度的议案。很快,一个有50名委员签名的国家委员会动议提交给有关部门,要求尽快引入监禁刑的替代处罚措施。这个动议在20世纪80年代末已受到大多数州议会与联邦议会的高度重视。

(二)Schultz刑法草案
差不多就在同时,瑞士议会开始考虑Hans Schultz提出的刑法典总则草案。该草案是受司法部委托起草的。其中心问题也是关于刑罚制度的改革。 按照Schultz的观点来看,正是刑事处罚制度――特别是片面强调报应与一般预防的刑事政策,使得瑞士的刑罚制度大大地落后于大多数其他西欧国家。
Schultz纲领性的指导思想乃是:刑法的施行应当受到这样一个基本的社会控制的约束:只有当其他预防和处罚非法行为的方法不能收到积极效果时,才能动用刑罚。如果非动用刑罚而不能维持法律秩序,也只能适用最低限度的刑罚;只有在不得已的情况下,才可适用监禁刑。 
Schultz提出的处罚制度奠基于这样的原则:现代刑罚制度不应该是具有典型传统色彩的以加害于受刑人为特征的惩罚,而应该是一种谴责,即应该是一种公共责难的特殊行为。因此,判处刑事处罚(量刑,sentencing)不是为了报应(retribution),而是为了使犯罪人重新回归公共社会。这就意味着,根据Schultz的观点,刑事处罚制度应该是多元的,并且应该允许刑事处罚个别化。其核心的观点乃是:应该给予犯罪人通过其后来的行为重新回到正常社会生活中去的机会。因此,最佳效果的处罚就是最低限度的处罚。然而,只有通过建立不同严厉程度的刑罚级别制度,即再也不优先考虑适用监禁刑,且允许法官自由选择更多的刑罚形式而不限于现行法律规定的形式,才能实现最佳的处罚或最低限度的处罚。 
在总结了前述基本原则之后,Schultz又回顾了近来国外刑事政策的发展,特别是德国、奥地利、葡萄牙、法国和西班牙。此外,Schultz草案对许多前面已经论及的刑事处罚制度改革的问题提出了具体的设想。
由Schultz草案所要建立的具有特别重要意义的刑事处罚制度与前面所引述的各种关于刑罚改革的建议不同,他是要尽量建立一种具有良好功能的、综合性的、协调一致的不同于传统刑罚制度的刑事处罚模式和量刑准则。在此方面,该草案对减少监禁刑的适用作出了重要努力,从国际范围内来看,这一点得到了德国学者Jeschek的支持。
如果我们全面探讨Schultz草案的立法建议的细节,就会超出本文的写作本义。因此,我们这里仅针对其草案有关减少适用监禁刑和缩短监禁刑刑期的有关问题,作一总结。
Schultz草案中关于刑事处罚制度的主要设想如下:
(1)    取消现行刑法典关于重罪、轻罪、违警罪的三分法,代之以“两分法”,即将犯罪重新划分为犯罪和违警罪。对于违警罪将不再适用监禁刑。这里所谓的犯罪,则是指那些要用监禁刑加以处罚的刑事罪行(草案第9条),违警罪则包括那些适用罚金、禁止驾驶、社会服务或者混合(并科、选科)适用这些刑罚的犯罪(草案第100条)。取消禁闭于矫正所、监禁、拘禁的区别,用统一的监禁刑(Freiheitsstrafe)替代之,其最高期限为20年(草案第32条)。
(2)    为了彻底禁止短期监禁刑,Schultz建议将监禁刑的最低刑由现在的3天提高到6个月(草案第32条)。作为一种选择方案,Schultz提出也可以考虑将监禁刑的最低期限提高到3个月。低于这一限度的监禁,只能适用于不缴纳罚金、因违反规定而被撤销缓期执行或者被定罪人已经具有审前拘禁经历的场合。对被定罪人适用6个月到1年期限的监禁刑,必须有事实根据,即确实有必要用此监禁来防止其进一步实施犯罪(草案第47条)。
(3)    法官有权选择以下处罚措施替代一年以下监禁刑:a)缓期宣告;b)社会服务;c)取消驾驶证;d)罚金。
这些处罚措施也能说明处罚的相当严厉性。根据最佳效果的处罚就是最低限度的处罚这一原则,法官必须确保对每一案件所适用的刑事处罚对于犯罪人的矫正与回归都是正合适的。如果犯罪人不是累犯,当他被判处一年以下监禁或者罚金,就可以用缓期宣告或社会服务替代之(草案第41条、第59条)。如果法官认为对被告人宣告其有罪过就足以警醒其不再进一步实施犯罪,这时法官既可以对被定罪人适用缓期宣告也可以对其适用社会服务,但此种情况下要优先考虑适用缓期宣告(草案第59条)。缓期宣告应当留有6个月到两年的考验期。在考验期内,被定罪人要被置于严格的缓刑监督状态(类似英国的probation或葡萄牙的prova),此种情况下,被定罪人所要遵守的条件与缓期执行情况下相同。如果考验期内被定罪人又犯新罪,就要撤销缓期宣告而按照原罪判刑。社会服务被认为重于缓期宣告,但比罚金和监禁要轻。社会服务的期限为10-240小时。在以下一节,我们将进一步探讨社会服务的有关规则。最严厉的非监禁刑是罚金。Schultz主张在司法实践中采用日罚金制度。最低罚金为2日,最高为300日。每日罚金量在5瑞士法郎到1000瑞士法郎之间确定。如果被定罪人不缴纳罚金,即既不以财物缴纳又不通过服社会服务刑来充抵,就要对其适用罚金违约拘禁,除非他能证明自己不缴纳罚金或不服社会服务刑并非由于他本人的过错(草案第33条)。
(4)    Schultz草案取消了终生监禁,并且通过扩大缓期执行与假释的适用范围合理地缩短了长期监禁刑的实际在狱服刑期限。3年以下的监禁刑可以缓期执行(草案第57条),犯罪人在狱服刑1/2即可以考虑对其假释,对那些在狱服刑2/3的犯罪人,就必须假释(草案第87条)。草案对撤销缓期执行和假释的条件作了更为严格的限制。同时,草案引入了部分撤销缓期执行的制度。
(5)    量刑时法官必须考量的标准(量刑标准)乃是刑事处罚制度的一个重要组成部分。除了前面已经论及的量刑标准,草案还对必须减轻其刑(草案第48、49条)、必须决定不起诉或不适用刑罚(草案第53条)的情况作了强制性规定。如果存在减轻刑罚的情况,法官不会受行为人所犯之罪的法定刑的限制,而是可以适用更轻之刑(草案第49、50条)。

五、    Schultz刑法草案中社会服务刑的构想

正如现行刑法典的规定一样,Schultz所建议的刑事处罚制度中的社会服务,既可以作为主刑又可以作为附属刑。Schultz考察了使用社会服务的其他方法,诸如德国把行为人自愿服社会服务刑作为不起诉的一个条件,或者象法国一样把行为人自愿服社会服务刑作为缓期执行的条件。学者Gisel-Bugnion赞同法国模式, 而Schultz则最终对德、法模式均予拒绝。Schultz认为,这种强制性的附条件不起诉或缓期执行与法律规则的理念相互冲突,因此不能令人接受。他反对在缓期执行的条件下使用社会服务,因为他认为,象社会服务这样的附属刑事处罚方法与缓期执行结合使用,将会产生消极影响,它会使缓期执行丧失本来具有的特殊预防性质。
虽然Schultz草案中保留了社会服务的两种形式(作为主刑和作为附属刑),但是这并不意味着Schultz草案中的社会服务与当时刑法典中的社会服务没有差异。与当时瑞士法律规定相比,一个重要区别就是,Schultz草案中的社会服务作为主刑并不限于适用于青少年犯,现在这两种模式的社会服务事实上出于相同的法律制度。
另一个重要的改进就是,Schultz在草案中没有给各州执行这两种不同的社会服务制定具体细节留下余地。Schultz的建议后来为瑞士刑法典所吸纳。
关于作为主刑的社会服务的法律基础,Schultz草案第41、44条有具体体现。而关于作为附属刑的社会服务则规定在草案第33条到35条中。然而,有关社会服务执行的规定却没有包括在草案总则部分,而是在Schultz1985年出版的有关刑法修订的题为《法律导论与适用》(Introduction and Application of the Act)的第三部著作中所拟第386条中。
(一)作为主刑的社会服务
在Schultz草案中,社会服务排在缓期宣告(postponement of sentencing)之后,位于取消驾驶执照、罚金和监禁刑之前。此种排列顺序显然来源于草案的两个不同条文。关于违警罪的105条规定,如果有减轻情节,可以对行为人适用社会服务用以取代本应适用的罚金或取消驾驶执照。草案关于刑罚适用总则性规定的第41条规定,如果不是有明显必要――只有适用罚金或监禁刑才能阻止犯罪人进一步犯罪,且缓期宣告不足以警醒犯罪人,则法官可以对犯罪人适用社会服务用以替代10年以下监禁刑或罚金。 
这种关于刑罚适用的条件表明了社会服务在刑罚体系中的地位和适用范围。如果具体案件符合前列条件之一,且犯罪人自愿服社会服务刑,那么法官可以判令犯罪人从事至少10小时到240小时的无偿公益劳动,用以代替罚金或一年以下的监禁刑。可以作为社会服务内容的劳动,不仅是那些有益于公共事务的社会机构的公益性劳动,而且也包括对特定的穷困者提供帮助。(草案第42条第2款)
只有犯罪人拒不执行社会服务刑或者不完好地执行社会服务刑,法官才可以根据刑罚执行当局的要求变更刑罚。根据草案第44条的规定,对于不执行社会服务刑的犯罪人可以易科监禁,其比率是:6小时的社会服务折抵1日监禁。
这些规则同样适用于犯罪和违警罪。(草案第101条)关于违警罪,除了上面提到的有减轻处罚的情节外,社会服务通常不能作为替代另一种刑罚的处罚措施。根据草案第100条规定,社会服务是作为一种主刑适用于违警罪的。 
如果深入地研究一下以上规定,我们会发现,自从Schultz草案提出减少短期监禁刑的主题以来,最引人注目的问题就是社会服务也可以作为罚金刑的替代措施被提了出来。这是一个引人注目的问题!这将使社会服务有可能成为作为监禁刑替代措施的罚金的替代措施!
关于为什么主张扩大社会服务的适用范围而用其替代罚金,Schultz没有说明理由。我们认为有两方面的合理解释。首先,公益劳动作为替代罚金的措施已有很长历史。因此作为一种逻辑结论,法官在考虑对犯罪人适用罚金之时,很容易想到可以用社会服务来替代。其次,另一个原因就是Schultz赋予了社会服务特殊刑事政策的意义。Schultz在其提出的《解释备忘录》(Explanatory Memorandum)中指出,社会服务这种处罚措施的价值不是基于惩罚(punishment)以及类似其他处罚的压制,而是基于某种实证性的东西:对社会具有物质意义的与象征意义的补偿。这就是说,这种处罚措施确实具有压制的特点,但这只是无法避免的副产品而已。在解释社会服务这样的处罚措施时,较之于罚金而言,Schultz采纳了Del Vecchio 和Gisel-Bugnion的观点:判处刑罚的主要目的就是使犯罪人重新回归社会和补偿社会。
Schultz没有解释的另一个重要问题就是,与缓期宣告一样,社会服务只能适用于那些以前没有因犯罪而受到审判的初犯。至于行为人是否被定罪以及被判处何种刑罚并不重要。这种规定值得引起重视,因为Schultz在其他地方也曾指出,现在监狱中,初犯人数少之又少,这就意味着绝大多数在狱犯人都有前科记录。若果真如此,则我们只能得出如下结论:社会服务作为监禁刑的替代措施,其效果将会微乎其微。
这一结论似乎被这样的事实所证实:除了草案第41条第1款外,社会服务将仅被适用于替代80日以下罚金或者40日以下监禁。这是因为,在草案第41条第1款关于罚金和1年以下监禁刑可以由社会服务替代的基本原则与Schultz所提议的可以用社会服务替代之刑的上限之间存在矛盾。当社会服务得不到执行而将其折算为监禁刑时,这一问题就更为突出――无论社会服务何时得不到执行或者得不到完满的执行,法官就要按照6小时社会服务折算为1日监禁的比率将其易科监禁刑。(草案第44条)因为,Schultz建议将社会服务的最高时数定为240小时(按其折合率相当于40日监禁刑),这就意味着,社会服务仅仅对应于非常短的监禁刑。类似的情况也出现在罚金适用的场合,根据草案第34条第3款,1日罚金可以由3小时社会服务来替代。这就意味着只有80日以下罚金可以转换为社会服务刑。据此,法官也可以按此标准把有关监禁刑或罚金转换为社会服务刑。此外,Schultz认为特殊情况下,可以把用社会服务替代的监禁刑期提高到一年。可是如果犯罪人不执行社会服务,却只能将其应服之刑转换为40日监禁刑。另一个突出的矛盾也存在于用社会服务替代已经适用的罚金与用社会服务作为主刑直接替代罚金的场合。在第一种情况下,80日罚金转换为240小时社会服务,而在第二种情况下,却是360日罚金转换为社会服务!
这种转换标准对于将社会服务适用于那些已经服过审前拘禁的犯罪人也有同样效果(结果也是一样)。根据草案第52条的规定,审前拘禁的时间不能从由剩余的罚金与监禁刑转换为社会服务的刑期中扣除,但是,审前拘禁的时间却事实上从社会服务自身中扣除。在社会服务得不到执行而转换为拘禁时,也使用了相同的方法。这就意味着,如果被定罪人已经服了40日审前拘禁的话,他所应承担的罚金刑和监禁刑就不可能转换为社会服务刑了。因此,有过审前拘禁的大多数犯罪人适用社会服务的机会就大大减少了。
(二)社会服务刑的长度与被定罪人的能力
前面论及的不协调表明了当社会服务刑替代较长刑期的监禁刑和较高数额的罚金时所遇到的窘境,而与此同时,人们却坚持认为,罚金、社会服务刑(包括附属性质的社会服务刑)和罚金违约拘禁彼此间并无不协调的关系。因此,Schultz拒绝改变这三种刑罚方法间的转换率,结果出现了这样的情况:二日罚金或二日监禁可能等于一又三分之一小时的社会服务。
解决这种窘境的出路之一乃是:提高社会服务刑的最高时数。这是一种在德语中称之为“Alternativ-Entwurf”的解决方式,据此方式,一日罚金等于一日社会服务或一日罚金违约拘禁。因此,每一日社会服务得不到满意执行,就要强制对被定罪人执行一日监禁(1966年Alternativ-Entwurf 第52、53条)。
虽然Schultz亲自主持编纂“Alternativ-Entwurf”,但他在自己的草案中却拒绝了这种解决问题方式,因为他认为,这样会无端加重被定罪人的责任。正如Pfohl 和Gisel-Bugnion 一样,基于英国在此方面的经验,Schultz把可以要求被定罪人执行的最高社会服务刑期的上限定在了240小时。这240小时之所以确定下来,是基于这样一种推断:被定罪人每周最多只能服10个小时的社会服务刑,而被定罪人在6个月(即24周)中服完社会服务刑才不至于加重其负担。至于日罚金、监禁刑的长度的确定,主要是依据犯罪的严重性和犯罪人的罪过程度,而社会服务时间长短的确定则被定罪人的“能力”起了关键作用。此种情况再次表明,总结出一种统一的标准来均衡协调社会服务、罚金以及监禁刑之间的转换,是多么困难!
Schultz认为,刑法典应当规定社会服务刑的最低限度与最高限度。他建议,社会服务刑的最低刑期应为10小时。这是因为他认为:(1)任何其他方法都不足以用来替代监禁刑;(2)不足一周的社会服务刑将没有可操作性。

(三)作为附属刑的社会服务
正如我们在第一部分所看到的那样,虽然瑞士社会服务刑的经验积累还十分有限,但Schultz还是在自己起草的刑法草案中保留了社会服务刑。在Schultz看来,现在确立社会服务刑,其理由更加充分。因为可望提高的罚金将无可避免地导致罚金违约者的大量增加。因此,被定罪人可以要求罚金刑执行机关增加罚金交纳的时间、允许被定罪人分期交纳,或者通过社会服务来补偿其应交纳的罚金。如果被定罪人依然不履行自己的义务,那么,刑罚执行机关就可以强制性地用被定罪人的财产来充抵罚金。如果这样仍不能执行罚金,如果不交纳罚金可以认为是被定罪人自己的过错所致,那么对被定罪人所适用的罚金就要转换为罚金违约拘禁刑。Schultz所建议的罚金易科拘禁的比率是一日拘禁等于二日罚金或者6小时社会服务。(Schultz草案第34、35条)
本文前面已经指出,被定罪人可以要求刑罚执行机关允许其用公益劳动来偿付罚金。较之于通常做法而言,Schultz的改进乃是:刑罚执行机关必须提出被定罪人服刑所应遵守的条件,从而确保社会服务刑得以执行。(Schultz草案第34条第1款)一日罚金对应于3小时社会服务。罚金额最高为360日,但是,按照Schultz的转换率,社会服务最高时数为240小时,那么最高罚金日数(360日)也只能用80日社会服务来偿付了!似此,在较高罚金数额而被定罪人不交纳或不能交纳的情况下,就不能不出现一部分用钱财来支付,一部分转换为罚金违约拘禁。这样一来,社会服务就在很大程度上丧失了最初设计用来替代监禁刑的功能。
社会服务也可以作为替代适用于违警罪的罚金刑。按照Schultz草案第101条规定,对违警罪所适用的罚金也可以按前述标准转换为社会服务。对违警罪适用罚金最高为180日,(Schultz草案第104条)这就意味着对违警罪适用罚金时,也会遇到只能将部分转换为社会服务的情况。
Schultz草案中还有一个空白,这就是他没有为瑞士依然适用的固定罚金数额转换为社会服务提供转换比率,而仅为其转换为罚金违约拘禁提供了标准。根据Schultz草案第104条第3款,固定罚金数额转换为罚金违约拘禁的标准是:100瑞士法郎折合为1日拘禁。而在日罚金制度的情况下,6小时的社会服务则相当于100瑞士法郎。

(四)自愿服社会服务刑
无论是作为主刑还是附属刑适用,对被定罪人适用社会服务的必要先决条件就是必须被定罪人自愿服社会服务刑。Schultz之所以强调必须被定罪人同意服社会服务刑才可对其适用该刑,是出于有关国际法禁止强迫劳动的考虑。然而,应当注意,被定罪人决定不服社会服务刑的自由是受到附属条件严格限制的。因为,如果被定罪人不想或者不能交纳罚金,且又不要求服社会服务刑,而他适合于劳动,这就证明他是在处心积虑地逃避履行交纳罚金的义务,此种情况下就应该对其适用罚金违约拘禁了。事实上,Jescheck对此曾经指出:当人们提出某种要求是一种责任时,是否提出要求就不具有选择自由的性质了。
Schultz认为,有两个理由可以说明为什么在被定罪人不同意的情况下不能强迫其服社会服务刑。首先,众所周知,那些可以对被定罪人适用监禁刑从而迫使被定罪人在监狱从事劳动的场合,法官总是被认为有理由适用较轻之刑,此种情况下,不必在拘禁条件下从事劳动。其次,如果被定罪人不愿从事劳动而判令其劳动,这与强迫劳动一样卑劣和不人道。
Schultz还认为,无论是社会服务作为附属刑还是主刑来适用,都不需要被定罪人“认罪求情”(guilty plea)。

(五)不完成社会服务的处理
 前面已经指出,作为主刑适用的社会服务如果被定罪人不完成或者不如实完成,就要将其转换为监禁刑。至于转换为监禁刑的刑期长短,要根据被定罪人不完成或者不如实完成社会服务的程度来决定。Schultz草案第44条规定,一日拘禁可替代6小时以下的社会服务。在用社会服务替代罚金而被定罪人又不完成或不如实完成社会服务的情况下,其转换为拘禁的方式同此。
在社会服务作为附属刑适用时,首先要计算出有多少日罚金没有交纳。依然可以给予被定罪人偿付罚金的机会。如果他仍不交纳罚金,就要将罚金转换为罚金违约拘禁,其比率是:一日拘禁等于2日罚金。Schultz所主张的前述意见不同于英国的做法。在英国,法官在这种情况下常常是对被定罪人适用原罪所应适用的刑罚。Gisel-Bugnion与其他学者为此曾经进行过论战。
然而Schultz采纳了Gisel-Bugnion与Pfohl关于对在服社会服务刑中表现良好的被定罪人减少其社会服务时限的建议。草案第43条规定:对于被判60小时以上社会服务刑者,如果被定罪人在服刑中表现良好,可以减刑三分之一。

(六)社会服务的实践细节
刑事审判实践中,法官只是判定被定罪人服社会服务刑的时数,而并不确定服刑人从事社会服务的劳动形式或劳动地点。原则上讲,从事何种形式的劳动以及在什么地方劳动,由被定罪人自己决定。(Schultz草案第386条第1款)Schultz草案如此规定,不仅是考虑要充分调动被定罪人悔过自新的积极性,而且强调了该种刑事处罚并不关注劳动的性质,但重视被定罪人的业余时间以及如果不能按要求完成社会服务将会无可避免地被易科拘禁的威慑力。这就是为什么法官在量刑时不考虑被定罪人服社会服务刑的劳动性质与地点的原因所在。社会服务刑的执行机关有责任确保社会服务计划得以实现,并提供足够的监督保障。执行机关必须对被定罪人从事社会服务的计划进行检查,被定罪人所从事的社会服务必须是无偿的、具有公益性的。如果被定罪人的社会服务计划不能满足这些条件,执行机关可以依职权停止被定罪人服社会服务刑。
在瑞士,负责刑罚的执行乃是各州的事情。因此,Schultz只在其起草的刑法典草案中规定了作为主刑的社会服务刑,而把该刑种的具体执行方法留给各州去考虑。这就是为什么草案第34条第1款、第43条第3款明确要求各州为执行社会服务刑提供必要的条件。这就意味着,各州必须为社会服务刑的适用提供财力、人力,任命负责监督的组织机构等。各州可以建立独立的负责社会服务刑执行的机构,也可以将社会服务刑的执行事宜交由缓刑组织负责。甚至各州还可以鼓励一些自愿组织来负责社会服务刑的执行。

(七)指导与管理
为了避免作用与利益的冲突,Schultz认为有必要将负责社会服务执行的指导机构与管理机构分开,两个机构的人员与组织保持联系却必须独立工作。这就意味着,负责社会服务组织与协调的机构将不负责社会服务执行的指导与监督。根据Schultz草案第386条,社会服务执行的管理依然由各州刑罚执行机构负责,而指导监督则由被定罪人从事社会服务的受益人或受益单位负责。受益人或单位有义务向负责刑罚执行的机构报告社会服务执行情况,并在被定罪人完成社会服务后提出最终报告。
在社会服务执行过程中,如果被定罪人改变住所,他必须向负责刑罚执行的机构报告。

(八)缓期宣告与社会服务
在瑞士现行法律框架下,缓期宣告具有两方面功能,即辅助功能与司法功能。此种二元功能最明确不过地说明了瑞士缓刑制度的核心内容。对被缓期宣告的犯罪人的监督要较之于被缓期执行者、假释者以及其他服刑者的监督更为加强。根据瑞士旧刑法典第379条的规定,各州负责建立其缓刑监督机构,而各州的具体做法又有所不同。但通常是由州政府或私人组织来监督缓期宣告的执行,并对法院或警察部门负责。负责缓刑监督的私人组织往往由自愿者组成。
在缓期宣告执行中与司法审判机构的密切联系反映在监督组织的选择以及绝大多数州的缓期宣告执行都与法院或警察部门密切相关上。关于缓期宣告执行监督的具体工作,瑞士旧刑法典第47条和各州的法规中均有规定。缓刑监督机构要对被缓期宣告的犯罪人提供帮助与支持,其具体监督任务是:
1.    监督犯罪人遵守缓期宣告必须遵守的条件;
2.    以确保犯罪人最少可能再犯罪的方式约束犯罪人,及时向司法当局报告犯罪人的改造情况。
   由于监督令的众多和适用缓期宣告所需财力、人力的短缺,每一位缓刑官都要超负荷工作。学者P.Aebersold调查后指出,在瑞士,每一位缓刑官要负责100到250位犯罪人的监督工作,而理想效果要求的却是每位缓刑官负责10到25位犯罪人的监督!由此可见,不堪负重的缓刑官很难有效监督缓期宣告的执行。 有鉴于此,Schultz认为,缓刑监督组织并不是最好的社会服务刑执行的监督机构。因此国家有必要为推广社会服务刑的适用建立专门的监督机构,并为其提供足够的人力、物力保障。
    

更新日期:2006/2/14
阅读次数:26711

上篇文章:外国刑法中的国际犯罪立法模式研究
下篇文章:犯罪学和刑事政策学的关系

 

TOP   
©2005-2020 版权所有:北京师范大学刑事法律科学研究院    京ICP备10031106号-30