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网络中立帮助行为的可罚性证成

——一个法律经济学视角的尝试

邹兵建

【摘要】网络中立帮助行为是中立帮助行为在网络犯罪领域的具体体现。关于中立帮助行为是否可罚以及如何划定其处罚边界,目前学界还存在激烈的争议。实际上,(网络)中立帮助行为是否可罚不是一个解释论的问题,而是一个立法论的问题。为此,可以尝试用法律经济学的方法来解决这个问题。中立帮助行为可以分为业务性的中立帮助行为和日常性的中立帮助行为。刑法处罚日常性的中立帮助行为的收益会大于其成本;而刑法处罚业务性的中立帮助行为的收益是否大于其成本,在很大程度上取决于该中立帮助行为是否在犯罪过程中发挥了不可替代的作用。刑法处罚网络中立帮助行为的收益很大。而在通常情况下,刑法处罚网络中立帮助行为的成本也很高。但是,我国刑法通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件做出特殊规定以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”作出明确的司法解释,有效地减轻了网络服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担,从而大幅降低了刑法处罚网络中立帮助行为的成本。在这个背景下,刑法处罚网络中立帮助行为的收益明显大于其成本,因而网络中立帮助行为具有可罚性。

【关键词】网络犯罪;中立帮助行为;法律经济学;成本;收益

  

目次:一、问题的提出

二、中立帮助行为的概念界定

三、限制中立帮助行为处罚范围的路径及其反思

四、对中立帮助行为可罚性的经济分析

五、对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

一、问题的提出

网络犯罪可以分为以网络作为犯罪对象的网络犯罪(即计算机犯罪)、以网络作为犯罪工具的网络犯罪(即传统犯罪的网络异化)和以网络作为犯罪空间的网络犯罪三种形态。[1]早期的网络犯罪主要表现为前述第一种形态。在这类网络犯罪中,行为人一般难以借助外力,只能依靠自己的专业技能实施犯罪行为。而当前的网络犯罪主要表现为前述第二种和第三种形态。[2]在这两类网络犯罪中,行为人往往需要并且能够借助专业的网络服务商所提供的网络服务来实施犯罪行为。[3]这一方面导致这两类网络犯罪的技术门槛较低,甚至可以没有任何技术门槛;[4]另一方面导致这两类网络犯罪往往会呈现出一种行为人与网络服务商类似“共同犯罪”的外观。在这种“共同犯罪”中,直接实施网络犯罪的行为人即正犯需要承担刑事责任,当无疑问。至于客观上为正犯提供了帮助的网络服务商是否需要承担刑事责任,则取决于其主观心理状态。如果网络服务商与正犯具有犯意联络,那么其构成网络犯罪的帮助犯;[5]如果网络服务商不知道正犯的犯罪意图,那么其欠缺犯罪故意,无须承担刑事责任。问题是,如果网络服务商明知正犯具有犯罪意图,但是其与正犯之间没有犯意联络,其提供网络服务的行为是否构成犯罪?对此,我国司法实践做出了肯定性的回答。但是,这种司法立场的妥当性值得审视。

在法教义学上,判断一种行为是否构成犯罪,需要回答以下两个问题:其一,从实质层面来看,这种行为是否具有足够的法益侵害性(社会危害性),以至于值得动用刑罚来对其加以处罚?其二,从形式层面(规范层面)来看,用刑罚来惩罚这种行为,是否有充足的规范依据?相应地,审视处罚欠缺犯意联络的网络服务商这一司法立场的妥当性,也可以从这两个方面展开。在《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》增设专门的罪名之前,司法机关无法以正犯的形式追究网络服务商的刑事责任,因而只能考虑以帮助犯的形式追究其刑事责任。问题是,欠缺犯意联络的帮助者能否成为帮助犯?换言之,片面的帮助犯是否可罚?对此,理论上存在一定的争议。我国通说观点认为,为了避免出现处罚漏洞,应当将片面帮助犯纳入到共犯的范畴之中。[6]值得注意的是,我国《刑法》分则第198条第4款和第350条第2款以法律拟制的形式规定了对片面帮助犯的处罚。这可能反过来说明了,我国刑法总则所规定的共同犯罪要求有犯意联络,原则上应当将欠缺犯意联络的片面帮助犯排除在处罚范围之外。[7]为了避免出现学理上的争议,我国最高司法机关在2010年以后出台的一系列与网络犯罪有关的司法解释中接受了片面帮助犯理论,[8]从而以一种准立法的形式规定了对欠缺犯意联络的网络服务商的处罚。此外,按照网络犯罪帮助行为正犯化的思路,《刑法修正案(七)》在《刑法》第285条第3款增设了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪;《刑法修正案(九)》在《刑法》第286条之一增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪,在《刑法》第287条之二增设了帮助信息网络犯罪活动罪。总之,通过在司法解释中接受片面帮助犯理论和在刑法修正案中增设体现了网络犯罪帮助行为正犯化思路的新罪名,我国刑法顺利地解决了追究欠缺犯意联络的网络服务商的刑事责任的规范依据问题。[9]

关键的问题是,网络服务商在欠缺犯意联络的情况下帮助网络犯罪的行为,是否值得动用刑罚来加以处罚?鉴于网络服务商所提供的网络服务在网络犯罪的过程中发挥了至关重要的作用,似乎可以认为其行为具有足够的法益侵害性(社会危害性)。但是需要看到,与普通的帮助犯的行为(如帮助故意杀人的行为)仅有危害社会的一面不同,网络服务商在欠缺犯意联络的情况下提供网络服务的行为既有危害社会的一面,又有有益于社会的一面。因为,其所提供的网络服务,不仅面向直接实施网络犯罪的行为人,而且也面向合法利用网络进行生产经营或生活的人。这反过来意味着,如果对欠缺犯意联络的网络服务商施加刑事处罚,一方面的确能够在一定程度上减少网络犯罪的发生,但是另一方面又会在一定程度上影响对网络服务的合法使用,并且增加网络服务的运营成本。考虑到这一点,欠缺犯意联络的网络服务商是否值得刑事处罚,便需要打上一个大大的问号了。正是因此,很多学者批评《刑法修正案(九)》所增设的帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪过分扩张了刑事处罚的范围。[10]从全国人大常委会法制工作委员会对这些罪名的权威释义来看,立法者在决定增设这些罪名的时候,似乎仅仅考虑了处罚网络服务商的行为之于打击网络犯罪的必要性,而完全没有考虑处罚网络服务商的行为可能会带来哪些负面的后果。[11]就此而言,这项立法决策的科学性的确存在一定的疑问。正如车浩教授所批评的那样:“类似的立法会不会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任?会不会在网络服务商与用户之间滋生出一种相互监督甚至敌视的关系?要求企业履行网络警察的义务,这样一个社会分工的错位,最终会不会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展?立法者在出台或制定每一项法律规定时,应当立在一个更长远的视野内,认真地考虑这些利弊权衡的问题。”[12]当然,法律不能成为网络技术发展的绊脚石,但网络技术也不能成为犯罪的挡箭牌。[13]如果仅仅凭着网络服务商欠缺犯意联络的帮助行为也有有益于社会的一面,就径直得出其不能被处罚的结论,恐怕又过于武断了。因此,欠缺犯意联络的网络服务商的帮助行为是否可罚,的确是一个需要慎重思考的问题。

欠缺犯意联络的网络服务商的帮助行为具有双面性,归根到底是因为其属于中立的帮助行为。因此,只有解决了中立的帮助行为是否可罚的问题,才能从根本上解决欠缺犯意联络的网络服务商的行为是否可罚的问题。然而,关于中立的帮助行为是否可罚以及如何划定其处罚的边界,学界还存在较为激烈的争议,截至目前还未能提出一个具有充足解释力和可操作性的理论方案。本文认为,中立的帮助行为或网络中立帮助行为是否可罚,本质上是一个关乎利益权衡的立法论问题或曰刑事政策问题。而国内外学界以往却错误地将其视为一个纯粹的解释论问题,从而试图用刑法教义学内部的各种概念或理论去解决这个问题。这正是学界在对这个问题的研究上迟迟不能取得突破的根本原因。众所周知,处理利益权衡问题,不是法教义学的强项,而是法律经济学的强项。因而本文认为,法律经济学能够对网络中立帮助行为可罚性问题的研究提供助益。下文首先对中立帮助行为的概念做一个界定,接着对学界在中立的帮助行为是否可罚问题上的各种观点展开评述,然后从法律经济学的视角分析一般的中立帮助行为是否可罚,最后从法律经济学的视角分析网络中立帮助行为是否可罚。

二、中立帮助行为的概念界定

以往学界在讨论中立帮助行为是否可罚时,忽视了对中立帮助行为的概念界定,以致不同学者所理解的中立帮助行为在内涵和外延上可能会有所不同。为了避免因核心概念的含义不够明确而给问题的讨论造成不必要的干扰,本文在此首先尝试厘清中立帮助行为的基本含义。一般而言,中立的帮助行为是指在具体的案件中客观上给他人的犯罪行为提供了帮助的日常生活行为或业务行为。中立的帮助行为对帮助者的主观状态有特定的要求。如果帮助者对他人的犯罪行为毫不知情,其帮助行为无论如何也不可能构成犯罪。因此,在理论上值得认真讨论的中立帮助行为,仅限于行为人已经知道(包括明确知道和猜想到)他人将实施犯罪而仍然为其提供帮助的情形。在这个前提下,关于帮助者可否与正犯之间存在犯意联络,以及帮助者可否追求非法目的,理论上还存在一定的争议。

针对前一个问题,有学者纯粹地从帮助行为的内容角度来理解中立帮助行为的“中立性”,认为只要帮助者实施的是日常生活行为或业务行为,即便其与正犯之间存在犯意联络,其行为仍然属于中立的帮助行为。[14]但是本文认为,中立帮助行为的“中立性”不仅要求帮助行为的内容具有日常性,而且还要求帮助者在加害人和被害人的对立关系中处于一种相对中立的状态。一旦帮助者与正犯之间存在犯意联络,帮助者便归属于加害人一方的阵营,无法处于中立的状态,其行为当然也就无法成为中立的帮助行为。[15]如果将这类行为也理解为中立的帮助行为,势必会将很多原本属于典型的帮助犯的行为认定为中立的帮助行为,从而给理论研究和司法实践带来不必要的干扰。[16]与之相关的一个问题是,中立的帮助行为是否包括正犯明确地将自己的犯罪计划告知帮助者的情形?以往学界没有对这个问题展开具体讨论,但是一些学者在论述中立帮助行为时并没有将这种情形排除在外。[17]本文认为,在正犯已经明确地将自己的犯罪计划告知帮助者的场合,帮助者依然向其提供帮助,实际上便以默示的形式与正犯达成了犯意联络,因而这种情形不属于中立的帮助行为。

针对后一个问题,有学者认为,中立帮助行为的实施者在主观上不能有非法目的。[18]应当说,在大多数情况下,中立帮助行为的实施者只有一个正当目的(完成日常生活行为或业务行为的目的),而没有非法目的。但是,从经验事实来看,一个人在实施一个行为时可以同时存在多重目的,因而完全有可能出现帮助者既有正当目的又有非法目的(促进他人犯罪的目的)的情形。[19]那么,是否需要将这种情形的帮助行为纳入中立的帮助行为之中?值得注意的是,这种情形的帮助行为是否构成犯罪,在理论上同样存在争议。下文将述,在学界既有的限制对中立帮助行为的处罚范围的诸多方案中,其中一种方案就是根据帮助者有无促进犯罪的意思来区分中立帮助行为是否可罚。如果将帮助者在促进犯罪意思的心态下所实施的帮助行为排除在中立的帮助行为之外,实际上就排除了学界对这类行为的讨论。因而本文认为,不应将这类行为排除在中立的帮助行为之外。

综上,本文认为,所谓中立的帮助行为,是指在知道或猜想到他人将实施犯罪行为而又与其欠缺犯意联络的情况下,通过实施日常生活行为或业务行为的形式为他人实施犯罪行为提供帮助的行为。例如,五金店老板猜想小偷模样的顾客可能将螺丝刀用于入室盗窃而仍然向其出售螺丝刀(以下简称“螺丝刀案”),出租车司机无意中听到后排就座的乘客打算抢银行而仍然将其送到目的地(以下简称“出租车案”),银行职员知道顾客办理资金转账的目的是偷逃税款而仍然为其办理转账业务(以下简称“转账案”),等等。

三、限制中立帮助行为处罚范围的路径及其反思

在中立的帮助行为是否可罚的问题上,理论上存在全面处罚说和限制处罚说两种对立的立场。全面处罚说认为,中立的帮助行为完全符合帮助犯的成立条件,因而没有理由拒绝对其加以处罚。例如,德国学者耶赛克和魏根特指出:“一个中立的行为,如五金店出售一个螺丝刀,如果售货员清楚地知道该螺丝刀不久将被用作入室盗窃的工具的话,同样可能成为帮助行为。”[20]全面处罚说仅从理论逻辑的角度展开推导,丝毫没有考虑处罚中立的帮助行为可能给社会正常的运转带来的负面影响,放弃了法教义学结论在刑事政策上的妥当性,难言妥当。值得注意的是,德国刑法第27条第1款明确规定,帮助犯是对他人故意实施违法行为故意予以帮助的人。由此可见,德国刑法并不要求帮助犯与正犯之间具有犯意联络。也就是说,至少从语义上看,中立帮助行为的实施者完全符合德国刑法所规定的帮助犯的成立条件。在这种背景下,全面处罚说在德国仍然鲜有支持者。[21]而我国刑法没有对帮助犯做出明确规定。上文已析,根据我国刑法总则和分则的相关规定可以推导出,我国刑法要求帮助犯和正犯之间原则上应当具有犯意联络。因此,与在德国刑法的规范语境下相比,在我国刑法的规范语境下,全面处罚说更加令人难以接受。

中立的帮助行为属于片面的帮助犯中的一种特殊类型。在普通的片面帮助犯场合,正犯完全不知道帮助行为的存在;而在中立的帮助行为场合,正犯知道帮助行为的存在,只不过不知道帮助者的帮助故意。在刑法理论上,前一种情形被称为“真正的片面帮助犯”,后一种情形被称为“不真正的片面帮助犯”。[22]如果说相对于正犯而言,共犯属于刑罚扩张事由的话;那么相对于有犯意联络的普通帮助犯而言,片面的帮助犯显然属于进一步的刑罚扩张事由。为此,对于片面的帮助犯是否可罚,理论上始终存在一定的分歧。[23]更何况,与真正的片面帮助犯相比,中立的帮助行为的可罚性更低。这是因为,在真正的片面帮助犯场合,帮助者所实施的帮助行为往往是原本就很危险的行为(但这不是绝对的);而在中立的帮助行为场合,帮助者所实施的帮助行为属于通常没有危险的日常行为。从这个角度来看,全面处罚中立帮助行为的立场,的确存在过分扩张刑事处罚范围的问题。

与全面处罚说针锋相对,限制处罚说主张限制对中立帮助行为的处罚范围。应当说,与全面处罚说相比,限制处罚说在结论上更为妥当。关键的问题是,采用何种路径限制中立帮助行为的处罚范围?对此,理论上存在主观说、客观说和折中说,以下分而论之。

(一)主观说及其反思

从理论逻辑的角度看,要从主观层面限制对中立帮助行为的处罚范围,无外乎从帮助者的认识因素和意志因素两个角度入手。在认识因素层面,有学者提出,只有基于确定的故意而实施的中立帮助行为才是可罚的,从而将基于不确定的故意而实施的中立帮助行为排除在处罚范围之外(以下简称确定故意说)。[24]在意志因素层面,有学者主张,只有基于促进犯罪的意思亦即直接故意而实施的中立帮助行为才是可罚的,从而将基于间接故意而实施的中立帮助行为排除在处罚范围之外(以下简称直接故意说)。[25]对于确定故意说和直接故意说,理论上最大质疑在于,普通的帮助犯在主观层面仅要求帮助者有故意即可,为何中立的帮助行为成立帮助犯却要求帮助者有确定故意或直接故意?[26]诚然,中立的帮助行为不同于普通的帮助犯行为,其在处罚范围上应当受到一定的限制。但关键的问题是,为何要从主观层面去限制它的处罚范围?这种理论方案的法理依据何在?对此,主张确定故意说或直接故意说的学者始终难以给出令人信服的回答。

抛开理论依据不谈,确定故意说和直接故意说各自都存在一定的问题。一方面,根据确定故意说,凡是基于不确定故意实施的中立帮助行为皆不可罚,但是这个结论可能过于绝对了。例如,正在前面马路上与他人激烈争吵的某甲突然飞奔进店要求买刀,店主猜想到某甲买刀是为了伤人,但仍然向其出售了一把刀,随后某甲用这把刀将他人砍成重伤(以下简称“店前吵架卖刀案”)。在本案中,店主只是猜想到某甲买刀是为了伤人,对于某甲持刀伤人仅有不确定的故意,根据确定故意说,该店主卖刀的行为不构成犯罪。但实际上,将店主卖刀的行为认定为犯罪可能更为妥当。[27]另一方面,在帮助者所实施的帮助行为在行为外观上完全相同的情况下,想要考察其内心有无促进犯罪的意思,几乎是不可能完成的任务。

针对上述批评意见,德国学者罗克辛对确定故意说进行了修正。罗克辛认为,在帮助者仅仅是猜测到被帮助者的犯罪决定(即帮助者仅有不确定的故意)的场合,根据信赖原则,帮助者有理由信赖被帮助者不会去实施犯罪,因而其帮助行为不构成犯罪;但是,如果被帮助者表现出了明显的犯罪倾向,那么这种信赖就会被打破,相应地,帮助者的帮助行为便会构成帮助犯。因此,在“店前吵架卖刀案”中,尽管店主只有不确定的故意,其卖刀的行为仍然会构成犯罪。而在帮助者明确地知道被帮助者的犯罪决定(即帮助者具有确定的故意)的场合,帮助者的帮助行为原则上会构成犯罪;但是,如果帮助者的帮助行为欠缺犯罪意义上的关联,那么就不构成犯罪。例如,一个饭店老板明知客人打算在吃饱饭之后实施一个对体能要求很高的犯罪行为,仍然为其提供了饭菜(以下简称“饭店案”)。由于吃饭对于客人而言具有犯罪之外的独立意义(无论是否犯罪,都需要吃饭),因而饭店老板的行为欠缺犯罪意义上的关联,不会构成犯罪。[28]由此可见,罗克辛以信赖原则作为确定故意说的法理依据,并且通过引入例外的情形,避免了确定故意说在结论上的过于绝对性。为了便于论述,本文将罗克辛的观点称为“修正的确定故意说”。

信赖原则最初发源于道路交通犯罪领域。根据这一原则,在确定行为人(主要指司机)注意义务的内容时,应当将其他人(主要指行人)是否遵守交通规则考虑进来。如果行为人遵守了这种注意义务的要求而其他人却违反了交通规则并因此发生交通事故,那么行为人不构成犯罪,该结果由违反了交通规则的其他人承担。随着理论研究的不断深入,信赖原则被推广至过失犯的其他领域,成为排除行为不法的一个重要事由。关于信赖原则的法理依据即其何以成为排除行为不法的事由,学界存在社会相当性理论、容许性风险理论、风险分配理论等学说之争。[29]限于文章的主题与篇幅,本文在此无法对这个问题展开深入的分析,而只能给出一个大致的结论。本文认为,信赖原则本质上是一种限缩行为人的注意义务范围的理论。如果行为人的行为符合经由信赖原则限缩后的注意义务,那么该行为符合社会相当性,或曰该行为所包含的风险属于法所容许的风险,自不待言。但是,社会相当性理论和容许性风险理论本身无法正面解释信赖原则何以能够限缩行为人的注意义务的范围。而风险分配理论可对信赖原则何以能够限缩注意义务的范围做出较为充分的说明。[30]风险分配理论认为,在具体的案件中,避免法益受侵害的义务不应仅由行为人一方承担,而应由行为人和被害人共同承担。站在行为时的角度看,信赖原则试图在行为人和被害人之间分配回避风险的义务;而站在事后的角度看,信赖原则尝试在行为人和被害人之间分配法益侵害的责任。然而,在中立帮助行为的案件中,无论帮助者是否构成犯罪,都不妨碍作为正犯的被帮助者构成犯罪。也就是说,在帮助者与被帮助者之间,既不存在义务的分配,也不存在责任的分配。据此,本文认为,试图用信赖原则限制中立帮助行为的处罚范围,是对信赖原则的一种误用。

退一步而言,即便认为信赖原则可以成为确定故意说的法理基础,为何它只能适用于帮助者仅有不确定的故意且被帮助者没有明显的犯罪倾向的场合,而不能适用于被帮助者有明显的犯罪倾向(如“店前吵架卖刀案”)或帮助者具有确定的故意的场合?对此,罗克辛解释道:“一个准确地知道一件事情的人,就能够并且可以合乎逻辑地不信赖相反的情况。”[31]但是在本文看来,这个解释似乎是在偷换概念。诚然,如果被帮助者已经开始实施犯罪了,帮助者当然无法信赖其不实施犯罪。可问题是,在帮助者明确知道被帮助者的犯罪决定而仍然提供帮助时,被帮助者还没有开始实施其犯罪行为,其仍然存在回心转意而撤回犯罪决定的可能性,所以被帮助者的行为举止并不当然在逻辑上构成与信赖内容“相反的情况”。由此可见,罗克辛的上述解释是难以成立的。

为了避免因将帮助者有确定故意的情形一概认定为犯罪而导致结论过于绝对,罗克辛引入了“犯罪意义上的关联”这一要素。一个中立帮助行为是否具有犯罪意义上的关联,取决于该帮助行为对于被帮助者而言是否具有犯罪之外的独立意义。如果答案是肯定的,那么就欠缺犯罪意义上的关联;反之,如果答案是否定的,那么就具有犯罪意义上的关联。借助犯罪意义上的关联这一要素,罗克辛将中立的帮助行为区分为直接指向犯罪行为的帮助行为和仅仅是为犯罪行为创造了条件的帮助行为两类,并将后一类帮助行为排除在处罚范围之外。但是在本文看来,这种排除似乎又过于绝对了。诚然,在“饭店案”中,饭店老板的行为不会构成犯罪,但这并不当然意味着提供食宿之类的行为—这类行为对于被帮助者而言通常具有犯罪之外的独立意义—都不会构成犯罪。例如,不妨将“饭店案”做如下修改:在绑架人质且与警察对峙的罪犯处于极度饥饿的状态时,饭店老板应罪犯的请求向其出售饭菜,罪犯因此得以迅速恢复体力,从而顺利地完成了后续的犯罪行为(以下简称“新饭店案”)。在“新饭店案”中,饭店老板的行为依然是出售食物,按照罗克辛的观点,此举欠缺犯罪意义上的关联,因而不构成犯罪,但是这个结论的妥当性令人怀疑。[32]

综上所析,无论是确定故意说,还是直接故意说,抑或是罗克辛提出的修正的确定故意说,都存在难以克服的解释难题。由此可见,在如何限制中立帮助行为的处罚范围的问题上,主观说难以成立。

(二)客观说及其反思

客观说试图从客观构成要件的角度限制中立帮助行为的处罚范围。客观构成要件可以分为行为不法和结果不法两部分,相应地,客观说可以分为着眼于行为不法的客观说(社会相当性说、职业相当性说等)和着眼于结果不法的客观说(溯及禁止说、不可替代的原因说等)。此外,还有学者跳出了法教义学的视角,提出了利益衡量说。鉴于这种学说在做具体的利益衡量时仅需要考虑客观层面的因素而无须考虑主观层面的因素,本文也将其置于客观说的阵营。

社会相当性说以德国学者韦尔策尔提出的社会相当性理论作为理论支撑,主张中立的帮助行为属于历史形成的日常生活秩序内的行为,具有社会相当性,因而不构成犯罪。[33]社会相当性说与其说是一种限制处罚说,毋宁说是一种全面不罚说。将具有社会相当性的行为认定为不是犯罪,当无任何争议。但是关键的问题在于,凭什么认为所有的中立帮助行为都具有社会相当性?正是因为无法回答这个问题,社会相当性说陷入了循环论证的泥潭。更何况,将所有的中立帮助行为一概排除在处罚范围之外,在结论上也难言妥当。

职业相当性说是为了克服社会相当性说的模糊性而创立的一种学说。这一学说认为,中立的帮助行为是否构成犯罪不能一概而论,而要看其是否违反了职业的相当性。按照公开的职业准则所进行的行为,具有职业的相当性,因而不构成犯罪。职业相当性说注意到职业对中立的帮助行为是否可罚的影响。根据这一学说,在判断中立的帮助行为是否构成犯罪的问题时,需要将中立的帮助行为分为业务性(职业性)的中立帮助行为和日常性的中立帮助行为来分别加以回答。[34]应当说,这一区分有一定的意义。遗憾的是,职业相当性说没能充分阐释这一区分的理由。正是因此,有学者批评道,职业相当性说会导致明知他人有入室盗窃的犯罪计划时,五金店店主出售螺丝刀的行为不可罚,而家庭主妇提供螺丝刀的行为可罚,从而导致刑事处罚的不均衡,有违平等原则。[35]另外,将所有的业务性中立帮助行为一概排除在处罚范围之外,可能在结论上也过于绝对了。

德国学者雅科布斯主张用溯及禁止理论来限制中立帮助行为的处罚范围。他认为,如果中立的帮助行为本身具有独立的社会意义,则禁止将正犯行为及其结果回溯到此前为正犯行为提供了帮助的中立帮助行为。在雅科布斯看来,中立的帮助行为通常都具有独立的社会意义,因而不构成犯罪,但是有两种例外的情形。第一种情形是,帮助行为与正犯行为形成客观上的一体化时,帮助行为欠缺独立的社会意义。例如,面包店的老板在明知顾客打算用面包投毒的情况下,应对方的要求为其特制适合于投毒杀人的面包,成立故意杀人罪的帮助犯。第二种情形是,当正犯的犯罪行为迫在眉睫时,帮助者的帮助行为缺乏独立的社会意义,因而会构成犯罪。例如,在前文提及的“店前吵架卖刀案”中,店主卖刀的行为构成故意伤害罪的帮助犯。[36]应当说,将上述两种例外情形中的帮助行为认定为犯罪,在结论上没有太大的争议。但是,帮助行为是否具有独立的社会意义这一判断标准的合理性和可操作性存在疑问。同样是在明知道对方打算用刀伤人的情况下,为什么在一般的案件中,店主卖刀的行为具有独立的社会意义,而在“店前吵架卖刀案”中,店主卖刀的行为没有独立的社会意义?由于难以回答这个问题,与其说“店前吵架卖刀案”中卖刀行为构成犯罪的结论是雅科布斯由该行为欠缺独立的社会意义推导出来的,毋宁说是雅科布斯先根据直觉得出了卖刀行为构成犯罪的结论,然后再反推该行为欠缺独立的社会意义。

不可替代的原因说认为,中立的帮助行为是否构成犯罪,取决于正犯能否很容易地从第三人那里获得同样的帮助以及正犯在没有获得帮助的情况下能否照常实施其犯罪行为。只有当这两个问题的答案都是否定的,换言之,只有在中立的帮助行为对于正犯的犯罪行为起到了不可替代的促进作用的场合,才能将中立的帮助行为认定为犯罪。[37]根据这一观点,“出租车案”中的司机是否构成犯罪,取决于案发当时抢劫犯能否很容易地通过乘坐其他出租车或采用其他的出行方式(如乘坐公交车、地铁等)到达犯罪地点。应当说,不可替代的原因说所得出的判断结论比较契合刑事政策的要求。可是,支持该说的学者没有从刑事政策的角度展开论证,而是从法教义学的角度展开论证,将其理解为对帮助犯的因果关系的限制。需要指出的是,关于不可替代的原因说到底是仅适用于中立帮助行为的因果关系判断,还是可以普遍适用于所有的帮助犯的因果关系判断,在支持该说的学者之间存在分歧。[38]不过,理论上普遍认为,对于普通的帮助犯而言,只要其在共同犯罪过程中起了作用,就足以认为其与犯罪结果之间具有因果关系,而不要求其在共同犯罪过程中起了不可替代的作用。[39]所以,不可替代的原因说只能适用于中立的帮助行为。为此,理论上自然要追问,为什么在因果关系问题上,普通帮助犯只需要起了作用即可,而中立的帮助行为则需要起了不可替代的作用?显然,对于这个问题,支持不可替代的原因说的学者很难从法教义学层面找到充足的理论依据。

利益衡量说认为,中立的帮助行为是否可罚之所以会成为一个难题,是因为潜在的帮助者的行动自由与正犯的犯罪行为所侵犯的法益这两个可欲的价值目标处于对立紧张的关系之中。相应地,如何划定中立帮助行为的处罚范围,从根本上取决于这两个价值目标孰轻孰重。如果正犯所侵犯的法益价值很大,而处罚中立帮助行为对潜在的帮助者的行动自由的制约程度较轻,那么中立的帮助行为就会构成犯罪;反之,如果正犯所侵犯的法益价值较小,而处罚中立帮助行为对潜在的帮助者的行为自由的制约程度较重,那么中立帮助行为就不可罚。[40]不同于其他的理论学说试图从法教义学层面找到限制中立帮助行为的切入点,利益衡量说抛开了法教义学的理论,而尝试在刑事政策层面进行价值衡量,代表了一种全新的思考方向。本文认为,这种思考方向是完全正确的。只不过,目前的利益衡量说在判断标准上还过于粗放,可操作性不强。例如,如何判断处罚某个中立帮助行为对潜在的帮助者的行动自由制约的强弱?对此,利益衡量说没有给出具体的分析路径。而在没有具体的分析路径的情况下,所谓的利益衡量很有可能会沦为一种徒有其名的口号。例如,陈洪兵教授主张,考虑到自由保障与法益保护之间的权衡关系,应当全面否定中立帮助行为的可罚性。[41]这种观点表面上试图权衡自由保障与法益保护之间的关系,但实际上只是单方面地追求对自由的保障而忽视了对法益的保护,并没有真正地对这两个价值目标进行实质地衡量。因而在本文看来,这种观点虽然打着利益衡量说的旗号,但实际上并不属于利益衡量说的范畴。

(三)折中说及其反思

在学界既有的主观说和客观说都难以给中立帮助行为的处罚范围划定一条合理界线的背景下,有学者尝试同时结合主观层面的要素和客观层面的要素来限制中立帮助行为的处罚范围,这就是折中说的思路。例如,张伟教授认为,只有当帮助者在主观上明确地认识到正犯的犯罪计划并且其帮助行为在客观上极大地促进了正犯的犯罪行为时,才能将中立的帮助行为认定为犯罪。[42]类似地,付玉明教授主张,只有当帮助者在主观上明确地认识到并有意促进正犯的犯罪计划而且其帮助行为与犯罪结果之间兼具物理上的因果关系和心理上的因果关系时,才能将中立的帮助行为认定为犯罪。[43]

不难发现,折中说实际上就是将主观说阵营中的某种观点和客观说阵营中的某种观点拼接在一起。因而从理论逻辑上看,折中说可以存在多种不同的版本。与主观说和客观说相比,根据折中说所划定的可罚的中立帮助行为的范围会更为狭窄。但是,对于中立帮助行为的处罚范围而言,并不是越小越好,而是越合理越好。[44]折中说所划定的可罚的中立帮助行为的范围狭窄,并不当然意味着这个可罚的范围就是合理的。另外,根据上文的分析可知,主观说和客观说难以成立,不仅仅是因为它们所划定的处罚范围不当,更重要的是因为它们无法为自己所划定的处罚范围提供充足的理论依据。在这种背景下,折中说强行将主观说阵营中的某种观点和客观说阵营中的某种观点拼合在一起,不仅无法解决主观说和客观说各自面临的理论依据问题,相反还会使问题变得更加复杂。据此,本文认为,试图通过对主观说和客观说进行折中来限制中立帮助行为的处罚范围,注定难以成功。

四、对中立帮助行为可罚性的经济分析

本文认为,中立的帮助行为是否可罚以及如何划定其处罚边界的问题,本质上不是一个解释论问题,而是一个立法论问题或曰刑事政策问题。因此,试图用刑法教义论中的各种概念或理论来解决这个问题,注定会遭遇挫折。这正是刑法学界在对中立帮助行为可罚性问题的研究上迟迟不能取得突破的根本原因。既然中立的帮助行为是否可罚是一个立法论的问题,那么对这个问题的回答就离不开对各种利益的衡量,而这正是法律经济学的优势之所在。为此,用法律经济学分析中立的帮助行为是否可罚的问题,是一种值得尝试的思路。另外需要注意的是,尽管刑法学界对中立帮助行为是否可罚问题的讨论在整体上难言成功,但并非没有取得任何理论成果。在一些具体的问题上,刑法学界达成了一定的共识。例如,在正犯的犯罪行为迫在眉睫的场合(如“店前吵架卖刀案”),应当将中立的帮助行为认定为犯罪;又如,在帮助行为具有不可替代性的场合,应当将中立的帮助行为认定为犯罪。应当说,这些结论是较为妥当的。只不过在法教义学的视野范围内,很难为这些结论找到充足的理论依据。实际上,下文将析,这些结论暗合了法律经济学的判断。也就是说,只有从法律经济学的视角思考,才能为这些结论找到充足的理论依据。

(一)分析思路

用法律经济学的方法分析中立帮助行为是否可罚,首先要解决的一个问题是,如何确立分析的思路?换言之,从哪些角度展开具体分析?本文认为,这个问题可以从刑法学者和法律经济学者对相关问题的研究那里探寻答案。

从本质上看,中立的帮助行为是否可罚的问题,是刑法应当将哪些行为规定为犯罪这一根本性问题在中立帮助行为上的具体体现。而在回答刑法应当将哪些行为规定为犯罪的问题时,刑法学界一直以来以法益保护原则作为根本性的指导原理。[45]法益概念可以分为实质的法益概念(批判立法的法益概念)和形式的法益概念(方法论的法益概念)。[46]显然,法益保护原则中的法益概念是实质的法益概念,具有批判立法的功能。借由这种法益概念,可以将那些实际上没有侵犯法益的行为排除在刑事处罚的范围之外。[47]也就是说,某类行为侵犯了法益,是这类行为应当被规定为犯罪的必要不充分条件。由此可见,法益保护原则的功能主要是解构性的,而非建构性的。这种功能设定可能与法治国家的刑法学者对国家公权力保持天然的警惕有一定的关系。可是,由于欠缺建构性的立法指导原理,法益保护原则在实际运行的过程中很容易被立法者赋予了建构性的功能,从而异化成“只要某类行为侵犯了法益,就应当将这类行为规定为犯罪”,最终导致刑事处罚的早期化和犯罪圈的过分膨胀。

为此,有学者主张将宪法和行政法中的比例原则引入刑法领域,以弥补刑法基本原则的不足。[48]在此基础上,张明楷教授指出,应当将比例原则引入刑法领域以补充法益保护原则。根据经由比例原则补充后的法益保护原则,在判断是否应当将某类行为规定为犯罪时,应当按照以下五个步骤展开:(1)目的是否具有合理性?(2)刑罚是不是达到合理目的的有效手段?(3)是否存在替代刑罚的手段?(4)利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害?(5)对相应的犯罪应当规定何种刑罚?[49]不难发现,前四点是针对是否应当将某类行为规定为犯罪而言的,而第五点是针对法定刑的设置而言的。实际上,早在18世纪80年代,功利主义哲学家边沁便在其名著《道德与立法原理导论》一书中表达过类似的观点。边沁认为,所有的惩罚本身都是恶,只有当惩罚有可能排除某种更大的恶,它才应当被允许。在此基础上,边沁进一步指出,在下列四种情形中,不应当施加惩罚:(1)惩罚无理由,即不存在要防止的损害;(2)惩罚必定无效,即不可能起到防止损害的作用;(3)惩罚无益,或者说代价过高,即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害;(4)惩罚无必要,即损害不需要惩罚便可加以防止或自己停止,亦即以较小的代价便可防止或停止。[50]

不难发现,无论是张明楷教授的观点还是边沁的主张,都明显体现了成本一收益的法律经济学思考方法。具体而言,张明楷教授观点中的前三点是对刑罚的收益的思考,而第四点则是对刑罚的成本的思考。类似的,在边沁所列四种不能施加惩罚的情形中,第一种、第二种、第四种情形是针对刑罚的收益而言的,而第三种情形是针对刑罚的成本而言的。将张明楷教授和边沁的观点进行整合后可知,刑法是否应当将某类行为规定为犯罪,取决于对这类行为施加刑罚的成本和收益对比情况。其中,刑罚的成本就是指刑罚带来的损失,而刑罚的收益则取决于刑罚目的的合理性、刑罚的有效性和刑罚的必要性三个要素的情况。本文认为,这个观点是极有见地的。然而,遗憾的是,张明楷教授和边沁都将刑罚目的的合理性、刑罚的有效性和刑罚的必要性理解成定性要素,对它们只能得出是与否两种结论。但是,如果这三个要素属于定性要素的话,那么刑罚的收益该如何计算?刑罚的收益和成本的对比情况又该如何计算?这显然是上述观点难以回答的。本文认为,刑罚目的的合理性、刑罚的有效性和刑罚的必要性这三个要素不仅有定性的功能,而且也有定量的功能。而且,三个要素之间具有相互补强的作用。刑罚的收益等于这三个要素之间的乘积。因此,刑罚的成本收益对比情况,就是看刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性这三个要素之间的乘积与刑罚所造成的损失之间的对比情况。当前者明显大于后者时,就应当将被讨论的行为规定为犯罪。[51]

那么,上述分析思路是否与法律经济学者对相关问题的研究思路一致呢?法律经济学者在研究刑法问题时,较多关注如何给某类犯罪行为设置法定刑以及社会应当将威慑水平维持到何种程度等问题,[52]而较少关注是否应当将某类行为规定为犯罪的问题。在以往法律经济学界对刑法问题所作的经济分析中,戴昕教授对自杀行为是否构成犯罪的经济分析与本文的主题最为接近。戴昕教授认为,分析自杀行为是否构成犯罪,“只须以客观和开放的态度观察真实世界中自杀行为产生的可能值得法律干预的负面影响,并思考特定法律制度或具体法律适用方案能否合理有效地回应这些问题”。[53]经过一番分析,戴昕教授得出了以下三个阶段性结论:其一,自杀行为的社会成本较高;其二,对自杀进行刑罚威慑的必要性不足;其三,对自杀进行刑罚威慑的效果有限。基于以上三个阶段性结论,戴昕教授认为,无须用刑罚对自杀行为进行干预,不宜将自杀行为评价为犯罪。[54]实际上,无论是讨论自杀的社会成本,还是讨论对自杀进行刑事处罚的必要性和有效性,其实都是在讨论对自杀进行刑事处罚的收益。也就是说,戴昕教授忽略了对刑法处罚自杀的成本的讨论。那么,刑法处罚自杀会有哪些成本呢?本文认为,除了通常能够想到的司法成本(如刑事追诉的成本、刑事执行的成本等)外,它还有一个重要的成本,就是剥夺了潜在的自杀者通过合法的自杀来维护自己的自由、尊严与安宁的机会。[55]可见,戴昕教授的上述分析思路是不完整的。这反过来进一步说明了,上文所确立的成本一收益的分析思路是妥当的。下面便按照成本一收益的分析思路对中立帮助行为的可罚性展开分析。

(二)刑法处罚中立帮助行为的成本

将中立的帮助行为规定为犯罪,必将增加一定的司法成本,包括刑事追诉的成本和刑事执行的成本,等等。但是需要看到,无论将何种行为规定为犯罪,均需要承担这种司法成本。反过来说,这种司法成本不会对是否应当将某类行为规定为犯罪的判断产生实质性的影响。因而在这里需要重点考察的是除了上述司法成本之外的其他成本。上文已述,利益衡量说将刑法处罚中立帮助行为的成本归结为对潜在的帮助者的行动自由的约束。本文认为,这种看法有一定的道理,但是不够全面。需要看到,中立的帮助行为是在帮助者和被帮助者之间进行的。所以,处罚中立的帮助行为,一定会对帮助者和被帮助者都产生一定的影响。相应地,分析刑法处罚中立帮助行为的成本,也可以从这两个群体入手。

1.刑法处罚中立帮助行为对帮助者的负面影响

根据帮助行为的内容及其所处环境的不同,可以将中立的帮助行为分为业务性的中立帮助行为和日常性的中立帮助行为。业务性的中立帮助行为是指帮助者以完成业务的形式向被帮助者提供的帮助。例如,五金店店主向顾客售卖螺丝刀,出租车司机运载乘客,银行职员按照客户的请求进行转账,等等。日常性的中立帮助行为是指在日常生活中向他人提供的帮助,例如将螺丝刀借给自己的邻居,将钱借给自己的朋友,向朋友提供食宿,等等。业务性的中立帮助行为与日常性的中立帮助行为存在很大的差异:其一,前者与帮助者的职业密切相关,而后者与帮助者的职业无关;其二,前者通常是向陌生人提供的帮助,被帮助的对象具有不特定性,而后者通常是向熟人提供的帮助,被帮助的对象具有特定性;其三,前者通常是有偿的帮助,而后者通常是无偿的帮助;其四,前者发生的频次很高,而后者发生的频次较低。本文认为,正是由于两类中立帮助行为存在上述差异,刑法处罚中立帮助行为会给帮助者增加哪些负面影响,与帮助者所实施的中立帮助行为到底是业务性的还是日常性的密切相关。下面分别考察刑法处罚这两类中立帮助行为会给帮助者带来哪些负面影响。

首先考察业务性的中立帮助行为。刑法处罚业务性的中立帮助行为对帮助者的负面影响主要体现在减少交易机会和增加交易成本两个方面。一方面,为了规避刑事法律风险,帮助者需要将可能具有犯罪意图的人排除在交易对象的范围之外。这样一来,必然会在一定程度上减少交易的机会,从而减少通过交易获取的经济利益。例如,五金店店主需要拒绝将螺丝刀售给可能具有盗窃意图的顾客因此会减少自己的销售额;出租车司机需要拒载可能具有犯罪意图的乘客因此会减少自己的运营金额。不过,鉴于可能具有犯罪意图的被帮助者在所有被帮助者中的比重较低,帮助者因为交易机会的减少而遭受的经济损失较为有限,其对帮助者而言通常不会构成难以承受的负担。

另一方面,更为重要的是,刑法处罚业务性的中立帮助行为,实际上会赋予帮助者以审查被帮助者是否有犯罪意图的义务,[56]而这种义务的履行必然会大幅增加交易的成本。例如,五金店店主在每一次决定是否向顾客售卖螺丝刀时,都需要慎重地考虑顾客是否为了盗窃而购买螺丝刀,而这必然会增加单次交易所花费的时间。相应地,为了维持相同的交易量,五金店就需要雇用更多的销售员,从而付出更多的人力成本。又如,出租车司机在决定是否载运乘客时,需要判断该乘客是否有乘坐出租车去目的地实施犯罪的意图。而且,这种判断是持续性的,需要一直持续到出租车到达目的地为止。显然,这种判断必然会消耗出租车司机一定的精力和体力。总之,刑法处罚业务性的中立帮助行为,会大幅增加帮助者为了完成交易而需要付出的时间成本、人力成本等各种成本。应当说,这种交易成本的增加对帮助者影响深远,令帮助者难以承担。[57]

或许有学者会认为,刑法惩罚业务性的中立帮助行为,只是要求帮助者在被动地知道帮助者的犯罪意图时拒绝提供帮助,而并不要求帮助者主动审查被帮助者是否具有犯罪意图,因而不会赋予帮助者以审查的义务。本文认为,这种看法是片面的。从理论逻辑的角度看,如果说帮助者在明知对方有犯罪意图的情况下提供帮助的行为构成故意的帮助犯,那么,在一般人都能够知悉被帮助者的犯罪意图而帮助者却因自己不够谨慎而未能察觉被帮助者的犯罪意图的情况下,其帮助行为很有可能会构成过失犯罪。这也反过来促使帮助者在提供帮助时保持足够的谨慎,这种谨慎实际上就体现为对审查义务的履行。从政策效果的角度看,如果刑法只是要求帮助者在被动地知道被帮助者的犯罪意图时拒绝提供帮助而并不要求帮助者主动审查被帮助者是否具有犯罪意图,那么帮助者完全可以通过减少甚至是杜绝被动知道被帮助者犯罪意图的机会来规避法律责任。如此一来,通过处罚业务性的中立帮助行为来减少正犯的犯罪行为这一立法目的就会完全落空。例如,五金店店主可以将螺丝刀置于自动售货柜中出售,这样就无须与购买螺丝刀的顾客进行任何交流,当然也就没有机会被动地知道对方的犯罪意图。不难料想,在这种规避法律风险的动机的驱使下,那些无须交易双方进行现实交流的商业模式(如网络购物)会得到迅速的发展,而那些需要交易双方进行现实交流的商业模式(如实体店零售)则会遭遇沉重的打击。然而,这种商业模式的调整丝毫无助于减少犯罪行为这一立法目的的实现。

其次考察日常性的中立帮助行为。刑法处罚日常性的中立帮助行为对帮助者的负面影响,同样可以从减少提供帮助的机会和增加提供帮助的成本两个角度展开分析。一方面,它意味着帮助者只有在确认了寻求帮助的人没有犯罪意图时才能提供帮助,从而减少了帮助者提供帮助的机会。不过,不同于在业务性的中立帮助行为的场合交易机会的减少对于帮助者而言意味着一定的经济损失,在日常性的中立帮助行为的场合,提供帮助机会的减少对于帮助者而言未必是一件坏事。因为,在前一种场合,帮助行为通常都是有偿的,帮助者需要通过提供帮助(即完成交易)来获取经济利益;而在后一种场合,帮助行为基本上都是无偿的,帮助者并不能通过提供帮助来获取经济利益。反过来说,在日常性的中立帮助行为的场合,减少了提供帮助的机会,并不会使帮助者遭受经济损失。甚至,它还能使帮助者得以免除一定的麻烦(如对方只借不还的麻烦等)。或许有学者会提出质疑说,即便是在日常性的中立帮助行为的场合,帮助行为也不是绝对无偿的,它其实是一种以“人情”作为隐形对价的交易。这种说法当然有一定的道理。但是需要看到,在明知被帮助者具有犯罪意图的情况下仍然向其提供帮助,从长远来看,这种“人情”未必会受到感激,它完全有可能是一种“负资产”。在作为被帮助者的正犯落网服刑时,正犯本人及其亲友未必不会责怪帮助者在关键的时刻没有拉正犯一把,反而将其推向错误的深渊。因此,在日常性的中立帮助行为的场合,减少提供帮助的机会,对于帮助者而言未必是一件坏事。

另一方面,刑法处罚日常性的中立帮助行为,意味着帮助者在决定是否向寻求帮助的人提供帮助时,需要审查对方是否有犯罪意图,这可能会在一定程度上增加时间成本。不过,上文已述,不同于在业务性的中立帮助行为的场合帮助者与被帮助者通常是陌生人的关系,在日常性的中立帮助行为的场合,帮助者与被帮助者通常是熟人关系,双方知根知底。一般而言,与审查一个陌生人有无犯罪意图相比,审查一个熟人有无犯罪意图要容易一些。另外,与陌生人之间的交易通常会直奔主题不同,熟人之间寻求帮助往往会先闲聊一会儿家常,以淡化双方行为的功利性。基于以上两个原因,帮助者完全有可能在常规的聊天时间内完成对被帮助者是否具有犯罪意图的审查,这样就不会额外增加时间成本。退一步而言,即便每次帮助行为增加了时间成本,鉴于这种日常性中立帮助行为发生的频次极为有限—远低于业务性中立帮助行为发生的频次,这种时间成本的增加应该不会给帮助者带来过重的负担。

综上所析,中立帮助行为可以分为业务性的中立帮助行为和日常性的中立帮助行为。刑法处罚业务性的中立帮助行为对帮助者的负面影响主要体现在减少交易机会和增加交易成本两个方面。其中,交易机会的减少对于帮助者而言影响不大,但是,交易成本的增加对帮助者影响深远,令帮助者难以承担。刑法处罚日常性的中立帮助行为,会在一定程度上减少帮助者提供帮助的机会,增加帮助者提供帮助的时间成本。不过,减少提供帮助的机会对于帮助者而言未必是一件坏事,而增加的时间成本也不会给帮助者带来过重的负担。总之,刑法处罚业务性的中立帮助行为对帮助者的负面影响很大,而刑法处罚日常性的中立帮助行为对帮助者的负面影响较小。

2.刑法处罚中立帮助行为对被帮助者的负面影响

刑法处罚中立帮助行为,不仅会直接影响帮助者,而且也会直接影响被帮助者。从语义上看,被帮助者应当是指那些事实上获得了帮助的人。不过,那些试图寻求帮助而实际上却没有获得帮助的人同样会受到刑法处罚中立帮助行为的影响。事实上,刑法处罚中立帮助行为的目的,恰恰就是阻止一部分人获得帮助。所以,本文在这里所说的“被帮助者”,是指那些试图寻求帮助的人,不仅包括事实上获得了帮助的人,也包括那些实际上未能获得帮助的人。被帮助者可以分为有犯罪意图的被帮助者(即正犯)和没有犯罪意图的被帮助者。可以肯定的是,刑法处罚中立的帮助行为,一定会在一定程度上减少正犯实施犯罪的机会并增加其犯罪的成本。但是,鉴于犯罪行为具有负面价值,刑法处罚中立帮助行为会增加正犯的犯罪成本,在某种意义上恰恰是这个刑事政策所要追求的效果,所以它不是我们讨论刑法处罚中立帮助行为的成本与收益时所要考虑的成本。相应地,这里所讨论的刑法处罚中立帮助行为对被帮助者的负面影响,主要是指它对没有犯罪意图的被帮助者的负面影响。而这个问题又与中立的帮助行为到底是业务性的还是日常性的密切相关。

首先来看刑法处罚业务性的中立帮助行为对无犯罪意图的被帮助者的负面影响。没有犯罪意图的被帮助者可以分为有误判风险(即有可能被误认为有犯罪意图)的被帮助者和无误判风险的被帮助者。对于有误判风险的被帮助者而言,刑法处罚业务性的中立帮助行为带来的直接后果,就是限制乃至剥夺其通过交易来购买自己所需要的商品或服务的机会,从而给其生活或生产带来极大的不便。例如,一个有盗窃前科但已经改邪归正的人无法在五金店买到螺丝刀,一个外形酷似抢劫犯的人在搭乘出租车时很容易被出租车司机拒载,一个污染过环境的企业无法从上游企业那里买到生产的原材料,等等。应当说,对于有误判风险的被帮助者而言,这种负面影响是难以承受的。

或许有学者会认为,只要采用确定故意说—该说主张只有在帮助者明确认识到被帮助者具有犯罪意图时仍然提供帮助才能对该中立帮助行为进行处罚,就能够避免这种误判现象的发生。本文认为,这种想法过于想当然了。一方面,在帮助者(自以为)明确地认识到被帮助者具有犯罪意图的场合,鉴于帮助者完全有可能发生错误认识,此时被帮助者也不一定真的有犯罪意图。另一方面,在帮助者只是猜想到被帮助者可能有犯罪意图的场合,根据确定故意说,从理论逻辑上看,帮助者可以放心地完成交易,即便此后被帮助者果然实施了犯罪行为,帮助者也不用承担任何刑事责任。但是,这套理论逻辑在现实中行不通。在现实生活中,为了最大程度地规避刑事法律风险—不仅包括实体层面的承担刑事责任的风险也包括程序层面的被刑事侦查的风险,帮助者在只是猜想到被帮助者可能有犯罪意图的情况下,也会毫不犹豫地拒绝和对方完成交易。因为,一旦帮助者的猜想变成了现实,被帮助者实施了犯罪行为,警察很有可能顺藤摸瓜找到帮助者,问询其是否明知被帮助者有犯罪意图。尽管经过刑事侦查后帮助者无须承担刑事责任(这里暂且忽略帮助者被警方误判的风险),但是接受刑事侦查本身就要花费一定的时间和精力。为了与一个可能有犯罪意图的人完成交易而承担被刑事侦查的风险,对于帮助者而言,显然是得不偿失的。所以,对于帮助者而言,一个最优的策略就是,奉行“罪疑从有”,拒绝与任何可能有犯罪意图的人进行交易。[58]由此可见,即便适用确定故意说,也不能避免一些被帮助者被误判的风险。

相对于有误判风险的被帮助者,无误判风险的被帮助者要幸运得多。毕竟,后者可以通过自由的交易来获取自己所需的商品或服务。但是,刑法处罚业务性的中立帮助行为,同样会给无误判风险的被帮助者带来很大的负面影响。一方面,上文已析,在刑法处罚业务性的中立帮助行为后,帮助者需要仔细甄别被帮助者是否具有犯罪意图,因而必然会增加单次交易所需花费的时间。这不仅会增加帮助者的时间成本,而且也会增加被帮助者的时间成本。不过,鉴于每个被帮助者每天需要完成交易的次数较为有限(远低于帮助者每天完成交易的次数),单次交易所需时间的增加对于被帮助者而言不会造成过重的负担。另一方面,上文已析,刑法处罚业务性的中立帮助行为,会大幅增加帮助者为了完成交易而需要付出的时间成本、人力成本等各种成本。在市场经济的环境下,这些增加的成本最后必然会转嫁到作为消费者的被帮助者身上,正所谓“羊毛出在羊身上”。这意味着,与刑法不处罚业务性的中立帮助行为的场合相比,在刑法处罚业务性的中立帮助行为的场合,商品和服务的价格会大幅上涨,被帮助者需要花费更多的钱才能买到相同的商品和服务。

其次来看刑法处罚日常性的中立帮助行为对无犯罪意图的被帮助者的负面影响。在日常性的中立帮助行为的场合,无犯罪意图的被帮助者同样可以分为有误判风险的被帮助者和无误判风险的被帮助者。[59]对于那些有误判风险的被帮助者而言,刑法处罚日常性的中立帮助行为,意味着他们将很难获得他人的日常性的帮助。值得注意的是,日常性的帮助行为与业务性的帮助行为在内容上具有互补的关系。一般而言,获得业务性的帮助要比获得日常性的帮助容易一些,毕竟买东西容易借东西难。更为重要的是,一个被帮助者在日常性的中立帮助行为的场合有被误判的风险,并不必然意味着其在业务性的中立帮助行为的场合也有被误判的风险。因此,那些在日常性中立帮助行为的场合有误判风险的被帮助者完全可以去市场寻求业务性的帮助。[60]因此,在日常性的中立帮助行为的场合,对于有误判风险的被帮助者而言,难以获得他人的日常性的帮助,并不会对其构成难以承受的、过重的负担。对于无误判风险的被帮助者而言,刑法处罚日常性的中立帮助行为,不会带来太大的负面影响。不过,如果考虑到任何帮助都不可能是绝对无偿的,这种表面上看似无偿的帮助实际上是以人情为隐形的对价,那么,与刑法不处罚日常性的中立帮助行为的场合相比,在刑法处罚日常性的中立帮助行为的场合,无误判风险的被帮助者因获得了帮助而欠帮助者的人情会更多。

综上,刑法处罚中立帮助行为对被帮助者的负面影响,主要是指它给没有犯罪意图的被帮助者带来的负面影响。没有犯罪意图的被帮助者可以分为有误判风险的被帮助者和无误判风险的被帮助者。刑法处罚业务性的中立帮助行为,不仅会限制乃至剥夺有误判风险的被帮助者通过交易来购买自己所需要的商品或服务的机会,从而给其生活或生产带来极大的不便;而且还会导致商品和服务的价格大幅上涨,使无误判风险的被帮助者需要花费更多的钱才能买到相同的商品和服务。刑法处罚日常性的中立帮助行为,会导致有误判风险的被帮助者难以获得他人的帮助,但是对无误判风险的被帮助者影响不大。

3.小结

根据上文的分析可知,在业务性的中立帮助行为的场合,刑法处罚中立帮助行为对帮助者和被帮助者的负面影响很大,成本很高;而在日常性的中立帮助行为的场合,刑法处罚中立帮助行为对帮助者和被帮助者的负面影响较小,成本较低。如果刑法处罚这两类中立帮助行为的收益相同,那么基于成本与收益的对比情况,应当认为,与日常性的中立帮助行为相比,业务性的中立帮助行为的可罚性更低。而业务性的中立帮助行为与日常性的中立帮助行为的区别之一就是,前者与帮助者的职业密切相关,而后者一般与帮助者的职业无关。由此可见,职业可以对中立帮助行为的可罚性产生较为明显的影响。不难发现,这一分析结论支持了职业相当性说的主张。上文已述,有学者批评认为,根据职业相当性说,在明知他人有入室盗窃的犯罪计划时,五金店店主出售螺丝刀的行为不可罚,而家庭主妇提供螺丝刀的行为可罚,从而导致刑事处罚的不均衡,有违平等原则。[61]但是在本文看来,职业相当性说的这一结论并无不妥。其背后的道理就在于,刑法处罚五金店主的成本很高,而刑法处罚家庭主妇的成本较低。

(三)刑法处罚中立帮助行为的收益

刑法处罚中立帮助行为的收益,当然就是减少犯罪、保护法益。那么,从量化的角度看,刑法处罚中立帮助行为到底有多少收益呢?上文已析,刑罚的收益等于刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性这三个要素之间的乘积。对于刑法处罚中立帮助行为的收益判断而言,刑罚目的的合理性就是指中立帮助行为是否侵犯了重要的法益;刑罚的有效性就是指刑法处罚中立的帮助行为对于制止正犯的犯罪行为是否有效;刑罚的必要性就是指刑法处罚中立帮助行为对于制止正犯的犯罪行为的必要性,即是否存在刑罚之外的替代手段。中立帮助行为并不会直接侵犯法益,而是通过帮助正犯的方式间接侵犯法益。也就是说,中立帮助行为所侵犯的法益,就是其帮助的正犯所侵犯的法益。如果将正犯的行为规定为犯罪符合经由比例原则补充后的法益保护原则,那么该行为必然侵犯了重要的法益,由此可以推导出,对其提供了帮助的中立帮助行为也侵犯了重要的法益。因此,刑法处罚中立帮助行为,能够符合刑罚目的的合理性的要求。对于这一点,理论上不会有太多的争议。为此,下文仅对刑罚的有效性和刑罚的必要性展开具体分析。

1.刑罚的有效性分析

从理论逻辑的角度看,刑法处罚中立的帮助行为能否有效地阻止正犯的犯罪行为,取决于以下两个问题:其一,刑法处罚中立帮助行为,能否阻止知道正犯的犯罪意图的帮助者向正犯提供帮助(以下简称刑罚阻止中立帮助行为的有效性)?其二,在知道正犯的犯罪意图的帮助者拒绝提供帮助的情况下,正犯能否很容易地从其他不知道其犯罪意图的帮助者那里获得同样的帮助,或者在没有帮助的情况下,正犯能否继续实施其犯罪(以下简称中立帮助行为的不可替代性)?简言之,刑罚的有效性等于刑罚阻止中立帮助行为的有效性与中立帮助行为的不可替代性之间的乘积。

首先来看刑罚阻止中立帮助行为的有效性。从法律经济学的视角来看,一个潜在的犯罪分子是否会实施犯罪行为,取决于其预期收益和预期成本的对比情况。其预期收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得型犯罪中)或无形(在所谓的情欲型犯罪中)的满足;其预期成本包括各种不同的现金支出(购买枪支、盗窃工具、面罩等)、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。[62]基于同样的道理,知道正犯的犯罪意图的帮助者是否会向正犯提供帮助,取决于其预期收益和预期成本的对比情况。在刑法处罚中立帮助行为的背景下,帮助者的预期成本主要就是刑事处罚。不过,帮助者的预期收益不能一概而论,需要分类讨论。对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期收益就是通过向正犯提供帮助来获得利润(针对业务性的中立帮助行为而言)或使对方欠下人情(针对日常性的中立帮助行为而言)。一般而言,这份预期收益是比较微薄的,远低于刑事处罚这一预期成本。因此,对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚阻止中立帮助行为的有效性非常强。

但是,对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期收益不仅包括通过向正犯提供帮助来获得利润或人情,而且还包括通过正犯的犯罪行为而获得的满足。也就是说,具有促进犯罪意思的帮助者的预期收益会明显大于没有犯罪意思的帮助者的预期收益。那么,对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期成本与预期收益孰大孰小?本文认为,这个问题与法定刑的轻重密切相关。如果法定刑很重,那么帮助者的预期成本便会大于其预期收益,从而能够阻止其实施帮助行为;反之,如果法定刑很轻,那么帮助者的预期成本就会小于其预期收益,从而无法阻止其实施帮助行为。限于文章的主题和篇幅,本文在此无法对如何为中立帮助行为设置法定刑展开详细讨论,而只能默认刑法为中立帮助行为设置的法定刑是科学、合理的。在这个前提下,应当认为,即便是对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期成本也会高于预期收益。由此可见,在刑法处罚中立帮助行为的背景下,无论是对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,还是对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期成本都会大于预期收益。也就是说,从整体上看,刑法处罚中立帮助行为,能够有效地阻止帮助者向正犯提供帮助。

其次来看中立帮助行为的不可替代性。之所以要求中立帮助行为具有不可替代性,是因为,如果中立帮助行为欠缺不可替代性,也就是说即便知道正犯的犯罪意图的帮助者拒绝向正犯提供帮助,正犯也可以很容易地从其他不知道正犯的犯罪意图的帮助者那里获得同样的帮助,或者正犯可以在没有帮助的情况下继续实施其犯罪行为,那么刑法处罚中立帮助行为,最多只能增加正犯实施犯罪的成本,而很难起到阻止正犯犯罪的作用。当然,这里所说的中立帮助行为的不可替代性,是相对意义上的,而不是绝对意义上的。如果在知道正犯的犯罪意图的帮助者拒绝提供帮助的情况下,正犯虽然可以从第三人那里获得同样的帮助或者可以在没有帮助的情况下继续实施其犯罪行为,但是要为此多付出很大的代价,那么也应当认为,该中立帮助行为具有不可替代性。不难发现,指出中立帮助行为的不可替代性是影响刑罚有效性的关键性因素,实际上支持了不可替代的原因说。只不过,以往主张不可替代的原因说的学者试图从法教义学的角度展开论证,将其理解为对刑法因果关系的限制,从而很难为该说找到充足的理论依据。只有采用法律经济学的思考方法,从刑罚的有效性角度展开分析,才能揭示不可替代的原因说在结论上的妥当性。

通过考察中立帮助行为是否具有不可替代性,可以解决很多案件中的中立帮助行为是否可罚的问题。例如,在前文提及的“饭店案”中,饭店老板为客人提供饭菜的行为欠缺不可替代性。但是,在前文提及的“新饭店案”中,鉴于罪犯正处于与警察对峙的状态,饭店老板向其出售饭菜的行为具有不可替代性。又如,某甲杀人之后逃至好友某乙家中,要求某乙还钱,某乙猜到某甲杀了人并且需要钱逃跑,仍然将钱还给了某甲(以下简称“还钱案”)。表面上看,如果某乙不向某甲还钱,某甲就没有钱逃跑,因而某乙还钱的行为似乎具有不可替代性。有学者认为,如果这类还款行为不构成犯罪,那么犯罪人可以在平时给亲朋好友广借钱款,等到犯罪之后再向欠款人索要,这无疑会助长一种新型作案手法的滋生。[63]本文不同意这种判断。因为,从长远来看,刑法处罚向罪犯还钱的行为的效果,不是阻止他人向罪犯还钱,而是阻止罪犯将钱借给他人。只要罪犯不把钱借给他人,等到其逃跑时,自然无须找他人还钱。因而本文认为,向打算逃跑的罪犯还钱的行为欠缺不可替代性。但是,如果某乙不是向某甲还钱,而是借钱给某甲,那么应当认为该行为具有不可替代性。

某个中立帮助行为是否具有不可替代性,需要结合案件的具体情况才能做出准确判断。不过,从整体的角度看,有两个因素会直接影响中立帮助行为的不可替代性。第一个因素是,中立帮助行为的技术难度高低。具体而言,中立帮助行为的技术难度越高,其不可替代性就越强;反之,中立帮助行为的技术难度越低,其不可替代性就越弱。例如,五金店主向被帮助者出售螺丝刀的行为在技术层面上没有任何难度,而配钥匙店的店主为被帮助者配制钥匙的行为在技术层面上有一定的难度。所以,刑法处罚明知对方有盗窃意图而仍然为其配制钥匙的行为的有效性,要高于刑法处罚明知对方有盗窃意图而向其出售螺丝刀的行为的有效性。

第二个因素是,正犯实施犯罪行为的紧迫程度。具体而言,正犯实施犯罪行为越紧迫,中立帮助行为的不可替代性就越强;反之,正犯实施犯罪行为越迟缓,中立帮助行为的不可替代性就越弱。例如,店主在猜想到顾客张三买刀是为了伤人的情况下,仍然将刀卖给张三。两天后,张三果然用这把刀将他人砍成重伤(以下简称“卖刀案”)。在本案中,考虑到即便店主拒绝把刀卖给张三,张三也可以很容易地从其他店铺或超市买到刀,应当认为,店主向张三卖刀的行为欠缺不可替代性。但是,在上文反复提及的“店前吵架卖刀案”中,店主向某甲卖刀的行为就具有不可替代性。这是因为,在该案中,与他人激烈争吵的某甲突然飞奔进店要求买刀,不仅意味着某甲买刀的目的是为了实施犯罪(伤害他人),而且还意味着某甲的犯罪行为迫在眉睫。如果店主拒绝将刀卖给某甲,某甲固然可以从其他的店铺或超市买到刀,但是需要为此多花一些时间。在这段时间里,某甲或许能够平息自己的怒火,打消自己的犯罪激情。与此同时,与某甲发生争吵的第三人也有时间离开现场,避免与某甲的正面冲突。也就是说,如果店主拒绝将刀卖给某甲,某甲便很难继续实施持刀伤人的行为,因而店主卖刀的行为具有不可替代性。将上述两个案件进行对比不难发现,正犯实施犯罪行为的紧迫程度会影响中立帮助行为的不可替代性,进而会影响刑罚的有效性。

2.刑罚的必要性分析

刑罚的收益是刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性三者之间的乘积。实际上,只要肯定了刑罚目的的合理性和刑罚的有效性,就足以肯定刑罚有一定的收益。但是,考虑到刑罚是对自由、财产乃至生命的限制与剥夺,是一种成本非常高的惩罚措施,刑法需要保持谦抑性。[64]因此,在确认了刑罚具有一定收益的情况下,需要继续追问,在刑罚之外,是否存在其他成本更低的替代措施,能够实现与刑罚同样的收益(惩罚效果)?如果答案是肯定的,就可以否定刑罚的必要性;反之,如果答案是否定的,就可以肯定刑罚的必要性。由此可见,考察刑罚目的的合理性和刑罚的有效性,旨在考察刑罚的绝对收益;而考察刑罚的必要性,旨在考察刑罚的相对收益。上文已析,在刑法处罚中立帮助行为的背景下,帮助者的预期成本大于预期收益,因而刑法处罚中立帮助行为能够有效地阻止其向正犯提供帮助。在这个基础上,考察中立帮助行为的刑罚必要性,其实就是在问,将帮助者预期成本中的刑罚替换成非刑罚的惩罚措施(例如行政处罚),是否仍然能够确保其预期成本大于预期收益?本文认为,这个问题需要结合帮助者有无促进犯罪的意思展开分析。

上文己析,对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期收益就是通过向正犯提供帮助来获得利润(针对业务性的中立帮助行为而言)或使对方欠下人情(针对日常性的中立帮助行为而言)。一般而言,这份预期收益是比较微薄的。因此,不仅在刑法处罚中立帮助行为的背景下,其预期收益小于预期成本;即便是将刑罚替换成其他的非刑罚的惩罚措施,只要该惩罚措施具有一定的严厉性(如罚款金额达到了一定的数额),其预期收益也会小于预期成本。因此,对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚的必要性较弱。不过,对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期收益不仅包括通过向正犯提供帮助来获得利润或人情,而且还包括通过正犯的犯罪行为而获得满足。而这种通过正犯的犯罪行为而获得满足是较为主观化的,与帮助者个人的主观心态密切相关,在一定条件下可能会被赋予一个很高的数值。若将刑罚替换成非刑罚的惩罚措施,不足以确保其预期收益小于预期成本,恐怕难以有效地阻止其向正犯提供帮助。因此,对于有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚的必要性较强。

或许有学者会据此提出,对于有促进犯罪意思的帮助者施加刑罚,而对于没有促进犯罪意思的帮助者施加刑罚之外的其他惩罚措施;也就是说,只有当帮助者有促进犯罪的意思,其所实施的中立帮助行为才会构成犯罪,这正是直接故意说的观点。但是在本文看来,这种观点过于理想化了,丝毫没有考虑司法成本的问题。帮助者有无促进犯罪的意思,是帮助者意欲的内容,隶属于主观心理事实。而主观心理事实的证明问题是一个千古难题。如果没有行为人的口供,很难直接认定行为人意欲的内容。[65]对于其他的犯罪行为而言,司法者尚且可以从行为人的外在客观表现来推断其主观心理状况。然而,中立帮助行为在内容上是纯粹中立的,通过考察帮助行为的内容根本无法判断帮助者是否有促进犯罪的意思。如果强行以帮助者有无促进犯罪意思作为区分罪与非罪的标准,那就只能逼迫司法者对帮助者进行刑讯逼供,这显然是不能被接受的。

综上,在本体论层面,对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚的必要性较弱;而对于有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚的必要性较强。但是,在认识论层面,司法者很难判断帮助者是否有促进犯罪的意思,因而只能对刑罚的必要性做整体的判断。据此,本文认为,为了阻止帮助者在知道正犯的犯罪意图的情况下仍然向正犯提供帮助,对该帮助行为施加刑罚,具有一定的必要性。

3.小结

综上所析,刑法处罚中立帮助行为的收益等于刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性三个要素之间的乘积。如果说正犯的行为是对特定法益的直接侵犯,那么为正犯提供了帮助的行为就是对特定法益的间接侵犯。反过来,刑法处罚中立帮助行为,是对法益的一种保护。因此,刑法处罚中立帮助行为,符合刑罚目的的合理性。刑罚的有效性等于刑罚阻止中立帮助行为的有效性与中立帮助行为的不可替代性两个要素之间的乘积。刑罚阻止中立帮助行为的有效性,取决于帮助者的预期成本和预期收益的对比情况。这种对比情况会受到帮助者是否有促进犯罪意思的影响。不过,从整体上看,在刑法处罚中立帮助行为的背景下,帮助者的预期成本会大于其预期收益。也就是说,刑法处罚中立帮助行为,能够有效地阻止帮助者向正犯提供帮助。中立帮助行为的不可替代的程度,会受到中立帮助行为的技术难度高低和正犯实施犯罪行为的紧迫程度的影响。刑罚的必要性程度与帮助者有无促进犯罪的意思有关,但是由于司法者很难判断帮助者是否有促进犯罪的意思,因而只能对这两种情况做整体的考虑,从而认为刑罚具有必要性。如果说刑罚的目的合理性、刑罚的必要性以及刑罚的有效性中的刑罚阻止中立帮助行为的有效性可以做整体的判断,那么刑罚的有效性中的中立帮助行为的不可替代性则需要结合案件做具体分析。由此可以认为,刑法处罚中立帮助行为的收益大小,从根本上取决于中立帮助行为的不可替代程度的高低。

(四)结论

根据上文的分析可知,刑法处罚业务性的中立帮助行为的成本很高,而刑法处罚日常性的中立帮助行为的成本较低;刑法处罚中立帮助行为的收益与中立帮助行为的不可替代的程度密切相关。据此,本文认为,刑法处罚日常性的中立帮助行为的收益会大于成本;而只有当业务性的中立帮助行为在犯罪过程中发挥了不可替代的作用时,刑法处罚业务性的中立帮助行为的收益才会大于成本。换言之,日常性的中立帮助行为应当被规定为犯罪;而业务性的中立帮助行为原则上不应被规定为犯罪,但是如果该业务性的中立帮助行为具有不可替代性,则应当被规定为犯罪。

五、对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

在业务性的中立帮助行为与日常性的中立帮助行为这一分类体系中,网络中立帮助行为显然属于业务性的中立帮助行为。不过,网络中立帮助行为与其他的业务性中立帮助行为在很多方面存在明显的区别。其一,网络中立帮助行为具有很高的技术性。技术性是网络的基本特征之一,网络技术对于网络空间中行为的实施起着决定性的作用。[66]其二,不同于现实空间中帮助行为与正犯行为所呈现出的一一对应关系,在网络空间中,帮助行为与正犯行为往往呈现出一对多的关系。[67]其三,由于网络犯罪发生于网络虚拟空间之中,帮助者与正犯可能不在同一个城市甚至不在同一个国家,相互之间可能并不认识,对犯罪行为的主观心理态度也可能各不相同,从而导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人而不能抓获实施正犯行为的人的现象。[68]网络中立帮助行为的这些特征会直接影响刑法处罚网络中立帮助行为的成本和收益情况。为此,下文结合我国刑法相关罪名的构成要件,对网络中立帮助行为的可罚性做一个经济分析。

(一)刑法处罚网络中立帮助行为的成本

刑法处罚网络中立帮助行为的成本主要体现为其对帮助者(即网络服务商)的负面影响和对被帮助者的负面影响两个方面。首先来看其对网络服务商的负面影响。刑法处罚网络中立帮助行为,必然会在一定程度上减少网络服务商的交易机会。不过,这一点对网络服务商的影响不大。问题的关键在于,刑法处罚网络中立帮助行为,实际上会赋予网络服务商以审查被帮助者是否有犯罪意图的义务,从而增加其运营成本。这一点是否会令网络服务商难以承担?这个问题可以分为两个更为具体的问题:其一,网络服务商是否有能力履行审查被帮助者是否有犯罪意图的义务?其二,如果前一个问题的答案是肯定的,这种义务对于网络服务商而言是否属于过于沉重的负担?首先来回答第一个问题。上文已述,网络中立帮助行为具有很高的技术性。作为网络中立帮助行为的实施者,网络服务商掌握技术优势,他们完全可以从技术层面去判断被帮助者是否具有犯罪意图,而且误判率很低。例如,借助技术手段,网络平台服务商可以从在其网络平台上发布的诸多信息中筛选、识别出违法犯罪信息。所以,网络服务商有能力履行审查被帮助者是否具有犯罪意图的义务。接着回答第二个问题。上文已述,网络帮助行为与正犯行为往往呈现出一对多的关系。在这种情况下,如果要求网络服务商在第一时间一力承担审查所有的被帮助者是否有犯罪意图的义务,必然会大量增加网络服务商的人力成本和技术成本,从而大幅压缩网络服务商的盈利空间,甚至导致其根本无法盈利,最终严重制约网络服务业的发展。由此可见,刑法处罚网络中立帮助行为所导致的运营成本的增加,令网络服务商难以承担。

不过,从相关罪名的构成要件及其司法解释来看,我国刑法实际上并没有要求网络服务商一力承担审查被帮助者是否具有犯罪意图的义务。为了规制网络平台服务商的行为,我国《刑法》第286条之一规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪。该罪的构成要件为,网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,从而导致严重后果的行为。根据这一构成要件的内容可知,尽管在行政法层面,网络平台服务商是审查被帮助者是否具有犯罪意图的第一义务人;但是在刑法层面,网络平台服务商并非审查被帮助者是否具有犯罪意图的第一义务人,无须在第一时间完成审查的任务。只要在监管部门责令其采取改正措施时进行了改正,网络平台服务商便不会构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。显然,这种规定大幅减轻了网络平台服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担。

另外,为了规制网络连接服务商的行为,我国《刑法》第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪。该罪的构成要件为,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。显然,网络连接服务商需要承担何种程度的审查义务,取决于如何理解其中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”。对此,最高人民法院、最高人民检察院于201910月发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。”在上述司法解释明确罗列的六种情形中,前三种情形主要是针对没有促进犯罪意思的网络连接服务商,而后三种情形主要是针对有促进犯罪意思的网络连接服务商。这意味着,对于没有促进犯罪意思的网络连接服务商而言,其主动审查被帮助者是否有犯罪意图的任务,仅仅体现为判断交易价格或交易方式是否明显异常。通过这一司法解释,网络连接服务商的审查任务得以大幅减轻。

总之,刑法处罚网络中立帮助行为,会赋予网络服务商以审查被帮助者是否有犯罪意图的义务,从而大幅增加其运营成本。这种运营成本的增加原本令网络服务商难以承担。不过,通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件作特殊的规定,以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”进行明确的司法解释,我国刑法有意识地减轻了网络服务商的审查任务,有效地控制了其运营成本增加的幅度,将其维持在网络服务商可以承担的范围之内。

接着来看刑法处罚网络中立帮助行为对被帮助者的负面影响。这里所说的“被帮助者”,是指没有犯罪意图的被帮助者。而没有犯罪意图的被帮助者又可以进一步分为有误判风险的被帮助者和无误判风险的被帮助者。上文在分析刑法处罚业务性中立帮助行为对被帮助者的负面影响时指出,刑法处罚业务性中立帮助行为,不仅会限制乃至剥夺有误判风险的被帮助者通过交易来购买自己所需要的商品或服务的机会,从而给其生活或生产带来极大的不便;而且还会导致商品和服务的价格大幅上涨,使无误判风险的被帮助者需要花费更多的钱才能买到相同的商品和服务。但是,这个结论并不完全适用于网络中立帮助行为。一方面,网络的技术性特征使网络服务商可以较为准确地判断被帮助者是否有犯罪意图,误判率较低。因此,在刑法处罚网络中立帮助行为的背景下,有误判风险的被帮助者的数量较小,在所有被帮助者中占的比重很低。另一方面,通过对相关罪名的构成要件作出特殊规定或进行明确的司法解释,我国刑法处罚网络中立帮助行为给网络服务商增加的运营成本较为有限,其传导给被帮助者即网络服务的消费者后,也不会导致网络服务的价格大幅上涨。更何况,在很多情况下,网络服务商的盈利模式并不是直接向网络服务的消费者收费,而是向广告商收费。在这种盈利模式下,对于普通的网络服务消费者而言,网络服务是免费的。刑法处罚网络中立帮助行为,并不会改变这一点。

综上所析,结合拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件及司法解释来看,无论是对于作为帮助者的网络服务商而言,还是对于被帮助者而言,刑法处罚网络中立帮助行为带来的负面影响都较为有限。简言之,刑法处罚网络中立帮助行为的成本较低。

(二)刑法处罚网络中立帮助行为的收益

刑法处罚网络中立帮助行为的收益,等于刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性这三个要素之间的乘积。本文认为,网络中立帮助行为自身的一些特征决定了,刑法处罚网络中立帮助行为,既有很强的刑罚目的的合理性,又有很强的刑罚的有效性,而且还有很强的刑罚的必要性。

首先来看刑罚目的的合理性。刑罚目的的合理性体现为犯罪行为所侵犯的法益的大小。网络中立帮助行为所侵犯的法益,实际上就是其所帮助的正犯行为所侵犯的法益。上文已述,不同于现实空间中帮助行为与正犯行为所呈现出的一一对应关系,在网络空间中,帮助行为与正犯行为往往呈现出一对多的关系。因此,网络中立帮助行为所侵犯的法益就不再是单个正犯行为所侵犯的法益,而是多个正犯行为所侵犯的法益的总和。这意味着,网络中立帮助行为所侵犯的法益具有重大性。相应地,刑法处罚网络中立帮助行为,具有很强的刑罚目的合理性。

其次来看刑罚的有效性。刑法处罚网络中立帮助行为的有效性,等于刑法阻止网络中立帮助行为的有效性与网络中立帮助行为的不可替代性之间的乘积。刑法阻止网络中立帮助行为的有效性,取决于网络服务商的预期成本和预期收益。其中,网络服务商的预期成本与法定刑的设置密切相关。限于文章的主题和篇幅,本文在此无法对法定刑的设置展开详细讨论,而只能默认刑法为网络中立帮助行为设置的法定刑是科学、合理的。在这个前提下,应当认为,网络服务商的预期成本高于预期收益,因而刑法阻止网络中立帮助行为的有效性很强。关键的问题在于,网络中立帮助行为具有何种程度的不可替代性?众所周知,网络中立帮助行为具有较高的技术难度,其在网络犯罪过程中发挥了不可替代的作用。“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为,其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用,社会危害性凸显,有的如果全案衡量,甚至超过实行行为。”[69]由此可见,网络中立帮助行为具有很强的不可替代性。既然刑法阻止网络中立帮助行为的有效性和网络中立帮助行为的不可替代性都很强,那么刑法处罚网络中立帮助行为的有效性当然也就会很强。

最后来看刑罚的必要性。目前我国网络犯罪已经是第一大犯罪类型,占犯罪总数近1/3,并且每年以30%左右的幅度上升。[70]导致网络犯罪的大幅增加的原因有很多,其中之一就是对网络犯罪的刑罚威慑不足。在这种背景下,加强对网络犯罪的刑事处罚便势在必行。而网络犯罪往往是以共同犯罪的形式运作的。上文已述,在网络共同犯罪中,帮助者与正犯可能不在同一个城市甚至不在同一个国家,相互之间可能并不认识,对犯罪行为的主观心理态度也可能各不相同,从而导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人而不能抓获实施正犯行为的人的现象。在这种背景下,对网络犯罪进行刑罚威慑,在很大程度上依靠对网络中立帮助行为施加刑事处罚。这意味着,刑法处罚网络中立帮助行为,具有很强的刑罚的必要性。总之,刑法处罚网络中立帮助行为,具有很强的刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性。因此,刑法处罚网络中立帮助行为的收益很大。

综上所析,刑法处罚网络中立帮助行为的收益很大。而在通常情况下,刑法处罚网络中立帮助行为的成本也很高。但是,我国刑法通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件做出特殊规定以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”做出明确的司法解释,有效地减轻了网络服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担,从而大幅降低了刑法处罚网络中立帮助行为的成本。在这个背景下,刑法处罚网络中立帮助行为的收益明显大于刑法处罚网络中立帮助行为的成本,因而网络中立帮助行为具有可罚性。

 

【注释】

[1]参见于志刚、郭旨龙:《网络刑法的逻辑与经验》,中国法制出版社2015年版,第1-12页。

[2]参见游涛、杨茜:《网络犯罪实证分析—基于北京市海淀区人民法院2007-2016年审结网络犯罪案件情况的调研》,载《法律适用》2017年第17期。

[3]根据服务内容的不同,网络服务商(Internet Service Provider, ISP)可以分为网络连接服务商(丨nternet Access Provider,IAP)、网络内容服务商(Internet Content Provider, ICP)和网络平台服务商(Internet Platform Provider, IPP)三类。其中,网络内容服务商需要对自己提供的网络内容负责,当无疑问。在帮助他人实施网络犯罪意义上的网络服务商,主要是指网络连接服务商和网络平台服务商。

[4]参见喻海松:《网络犯罪二十讲》,法律出版社2018年版,第10页。当然,这两类网络犯罪的技术门槛的高低也与所涉及的具体罪名有一定的关系。例如,利用网络实施盗窃或诈骗具有一定的技术门槛,但是利用网络实施诽谤或传播淫秽物品则几乎没有任何技术门槛。

[5]参见周光权:《网络服务商的刑事责任范围》,载《中国法律评论》2015年第2期;张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,载《政治与法律》2016年第2期。

[6]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第8版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第167页:陈兴良:《教义刑法学》(第2版),中国人民大学出版社2014年版,第695-697页;张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第435-436页。相反的观点参见梁根林:《传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩》,载《法学》2017年第2期。

[7]我国《刑法》第198条第4款规定“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。”我国《刑法》第350条第2款规定:“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”根据这两个条文的规定,以故意提供虚假的证明文件的方式构成保险诈骗罪的帮助犯,或者以生产、买卖、运输制造毒品所需的原材料的方式构成制造毒品罪的帮助犯,并不需要与各自的正犯之间存在犯意联络。由此可见,这两个条款处罚了片面的帮助犯。不过需要特别注意的是,这两个条款在规范性质上属于法律拟制而非注意规定。这反过来说明,我国《刑法》第25条第1款中的“共同故意”实际上对犯意联络做了要求,否则便完全没有必要在刑法分则中专门规定上述两个条款。

[8]例如,最高人民法院、最高人民检察院于2010年颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第7条规定:“明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金、或者提供费用结算服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:(一)向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;(二)向淫秽网站投放广告二十条以上的;(三)向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的.(四)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的;(五)为淫秽网站提供费用结算服务,收取服务费数额在二万元以上的;(六)造成严重后果的。”这一条文明显采用了片面共犯理论。类似的司法解释条文还有《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010] 40号)第2条、《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2011]19号)第9条,等等。

[9]参见于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,载《中国法学》2016年第2期。

[10]参见周光权:《网络服务商的刑事责任范围》,载《中国法律评论》2015年第2期;车浩:《刑事立法的法教义学反思—基于〈刑法修正案(九)〉的分析》,载《法学》2015年第10期;刘宪权《刑事立法应力戒情绪—以〈刑法修正案(九)〉为视角》,载《法学评论》2016年第1期;刘艳红:《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判—以德日的理论和实务为比较基准》,载《法学评论》2016年第5期;何荣功:《预防刑法的扩张及其限度》,载《法学研究》2017年第4期。

[11]参见郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(第6版),法律出版社2015年版,第505-508页。

[12]车浩:《刑事立法的法教义学反思—基于〈刑法修正案(九)〉的分析》,载《法学》2015年第10期。

[13]参见陈兴良:《在技术与法律之间:评快播案一审判决》,载《人民法院报》2016914日。

[14]例如,我国学者黎宏教授认为我国《刑法》第156条是对中立的帮助行为的处罚(参见黎宏:《论中立的诈骗帮助行为之定性》,载《法律科学》2012年第6期)。我国《刑法》第156条规定:“与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。”不难发现,这个条文要求帮助者“与走私罪犯通谋”,换言之,要求帮助者与正犯之间具有犯意联络。由此可见,黎宏教授将帮助者在与正犯有犯意联络的情况下所实施的帮助行为纳入中立的帮助行为的范畴之中。但是按照本文的观点,我国《刑法》第156条所规定的情形并不属于中立的帮助行为。不过,值得注意的是,《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条对我国《刑法》第156条中的“与走私罪犯通谋”做了扩大解释,将“对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的”认定为通谋。经过这种扩张解释,为走私犯罪提供的中立帮助行为的确被纳入刑事处罚的范围之中。

[15]参见孙万怀、郑梦凌《中立的帮助行为》,载《法学》2016年第1期。

[16]例如,甲乙二人商量一起抢银行,其中甲负责开车将乙送到银行门口,等乙抢到钱之后,再由甲开车载乙离去。二人按照事先的计划,成功抢到200万元。本案显然属于典型的共同犯罪案件,其中甲构成抢劫罪的帮助犯。如果纯粹地从帮助行为的内容来理解中立帮助行为的“中立性”,鉴于甲所实施的开车行为显然属于日常行为,便不得不认为,甲的行为属于中立的帮助行为。这显然是有问题的。

[17]例如,刘某杀害他人之后逃至好友李某家中,告诉李某其杀了人的实情,向李某索要以前借给李某的钱款作为逃跑的路费。李某还钱后,刘某逃跑,后在异地被抓获(参见金首峰:《向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性?》,载《江苏法制报》20061213日)。有学者将该案作为中立帮助行为的例子加以讨论。参见陈洪兵:《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008年第6期;孙万怀、郑梦凌《中立的帮助行为》,载《法学》2016年第1期。

[18]参见张明楷《论帮助信息网络犯罪活动罪》,载《政治与法律》2016年第2期;付玉明:《论刑法中的中立帮助行为》,载《法学杂志》2017年第10期。

[19]例如,2013年国家司法考试试卷二考查了这样一个案例:乙、丙在五金店门前互殴,店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。显然,该案中甲卖羊角锤的行为属于中立的帮助行为。尽管在通常情况下,甲只有通过出售羊角锤获利的目的,但是,对该案信息进行补充,甲的目的可能会发生变化。例如,假设甲与丙向来不和,希望借乙之手痛殴丙,此时甲向乙卖羊角锤的行为,便不仅有通过卖羊角锤获利的目的,而且还有帮助乙痛殴丙的目的。

[20][]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特.《德国刑法教科书》(下),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第943页。

[21]参见[]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第155-164页;[]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第6版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第452-456页。

[22]参见孙万怀、郑梦凌《中立的帮助行为》,载《法学》2016年第1期。该文认为,在中立的帮助行为场合,正犯之所以不知道帮助者的帮助故意,一方面是因为正犯并未主动将自己的犯罪意图告知帮助者,因而正犯并不知道帮助者已经知悉其犯罪计划(反之,如果正犯已主动将自己的犯罪意图告知帮助者,帮助者依然提供帮助,那么其帮助行为就不再属于中立的帮助行为);另一方面是因为帮助者所实施的帮助行为是一种业务行为(例如五金店老板向正犯出售羊角锤),因而正犯一般不会将该行为理解为是对自己的帮助(反之,如果五金店老板不是向正犯出售羊角锤,而是向其免费赠送羊角锤,那么其行为就不再属于中立的帮助行为)。

[23]参见[]西田典之《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第292-293页。

[24]参见林钰雄《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第363页。

[25]参见[]山中敬一:《中立帮助行为的可罚性》,载《关西大学法学论集》2006年第56卷第1号,第3470页,转引自姚万勤《中立的帮助行为与客观归责理论》,载《法学家》2017年第6期。

[26]参见陈洪兵:《论中立帮助行为的处罚边界》,载《中国法学》2017年第1期。

[27]参见[]曲田统:《日常行为与从犯—以德国的讨论为素材》,载《法学新报》2004年第111卷第2 3号,第177页,转引自陈洪兵:《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008年第6期。

[28]参见[]克劳斯·罗克辛.《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第156-162页。

[29]参见王海涛:《过失犯罪中信赖原则的适用及界限》,中国人民公安大学出版社2011年版,第71-88页。

[30]参见[]大谷实.《刑法讲义总论》(第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第184-185页。

[31][]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第162页。

[32]参见陈洪兵:《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008年第6期。

[33]Vgl. Murmann, Zum Tatbestand der Beihilfe, Jus 1999, S.552.

[34]Vgl. Hassemer, Professionelle Ad aquanz-Bankentypisches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995,S.81 ff.

[35]参见陈洪兵《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008年第6期。

[36]不难发现,在主张考察帮助行为是否具有独立的社会意义上,雅科布斯的观点和前文已析的罗克辛的观点有一定的相似性。不过,雅科布斯所说的帮助行为的独立的社会意义,是针对帮助者而言的;而罗克辛所说的帮助行为的独立的社会意义,是针对被帮助者而言的。另外,雅科布斯认为,中立的帮助行为原则上都具有独立的社会意义,因而原则上都是不可罚的;而罗克辛认为,中立的帮助行为一般没有独立的社会意义,因而具有犯罪意义上的关联,因此,只要帮助者明确认识到了被帮助者的犯罪计划,原则上都会构成犯罪。

[37]参见黎宏:《论中立的诈骗帮助行为之定性》,载《法律科学》2012年第6期;孙万怀、郑梦凌:《中立的帮助行为》,载《法学》2016年第1期。

[38]例如,我国学者黎宏教授认为不可替代的原因说可以适用于所有的帮助犯的因果关系判断,甚至可以适用于所有的刑法因果关系判断。他指出:“在帮助犯的因果关系判断上,只要按照因果关系的一般原理进行就可以了,而不必为此而变更刑法因果关系的一般概念。”参见黎宏:《论中立的诈骗帮助行为之定性》,载《法律科学》2012年第6期。

[39]参见[]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版补正版),钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第218页;林钰雄《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第363页。

[40]Vgl. Roland Hefendehl, Der missbrauchte Farbkopierer, Jura 1992, S.376f.

[41]参见陈洪兵:《论中立帮助行为的处罚边界》,载《中国法学》2017年第1期。

[42]参见张伟《中立帮助行为探微》,载《中国刑事法杂志》2010年第5期。

[43]参见付玉明:《论刑法中的中立帮助行为》,载《法学杂志》2017年第10期。

[44]参见张明楷:《网络时代的刑法理念—以刑法的谦抑性为中立》,载《人民检察》2014年第9期。

[45]参见[]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第4-6页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第62-66页。

[46]参见[]阿敏·英格兰德:《通过宪法振兴实质的法益理论?》,马寅翔译,载赵秉志等编:《当代德国刑事法研究》(第1卷),法律出版社2017年版,第94页以下。

[47]参见[]克劳斯·罗克辛:《刑法的任务不是法益保护吗?》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第19卷),北京大学出版社2007年版,第146-165页。

[48]参见陈晓明:《刑法上比例原则应用之探讨》,载《法治研究》2012年第9期;姜涛:《追寻理性的罪刑模式:把比例原则植入刑法理论》,载《法律科学》2013年第1期。

[49]参见张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期。

[50]参见[]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第217-218页。

[51]我国张明楷教授正确地指出,在刑法上适用比例原则应当比在行政法上适用比例原则更加严格。具体而言,在行政法上,只要行政处罚所造成的侵害没有超过其所获得的利益,该行政处罚就符合比例原则;而在刑法上,只有当刑罚所造成的侵害明显小于其所获得的利益,才能认为该刑罚符合比例原则。参见张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期。

[52]参见[]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》(第7版),蒋兆康译,法律出版社2012年版,第306-352页;[]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第6版),史晋川等译,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版,第469-470页。

[53]戴昕:《“教义学启发式”思维的偏误与纠正—以法学中的“自杀研究”为例》,载《法商研究》2018年第5期。

[54]参见戴昕:《“教义学启发式”思维的偏误与纠正—以法学中的“自杀研究”为例》,载《法商研究》2018年第5期。

[55]参见邹兵建:《社科法学的误会及其风险—以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析》,载《法商研究》2019年第4期。

[56]参见孙万怀、郑梦凌:《中立的帮助行为》,载《法学》2016年第1期;刘艳红:《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判—以德日的理论和实务为比较基准》,载《法学评论》2016年第5期。

[57]当然,后文将析,在市场经济环境下,这种交易成本最后会转嫁给被帮助者(消费者),从而导致商品或服务的价格上涨。

[58]当然,这一段分析主要是针对没有促进犯罪意思的帮助者而言的。至于有促进犯罪意思的帮助者,情况则会有所不同。不过,考虑到中立帮助行为的实施者大多没有促进犯罪的意思,因而上述分析在整体上是可以成立的。

[59]或许有学者会认为,日常性的中立帮助行为通常发生在熟人之间,而在熟人之间不容易发生误判。应当说,这种看法是片面的。由日常生活经验可知,一个实际上没有犯罪意图的被帮助者被他人怀疑有犯罪意图,主要有两个可能的原因:其一,他的神情举止与常人有异;其二,他有犯罪的前科。不难发现,在业务性的中立帮助行为的场合,有上述第一种情形的被帮助者容易被误判;而在日常性的中立帮助行为的场合,有上述第二种情形的被帮助者容易被误判。由此可见,无论是在业务性的中立帮助行为的场合,还是在日常性的中立帮助行为的场合,被帮助者都存在被误判的风险。只不过,在两种不同的场合,被帮助者被误判的原因会有所不同。

[60]当然,如果一名被帮助者不仅在日常性的中立帮助行为的场合有被误判的风险,而且在业务性的中立帮助行为的场合也有被误判的风险,那么他不仅难以获得日常性的帮助,而且也难以获得业务性的帮助。但是在本文看来,这类被帮助者隶属于在业务性的中立帮助行为场合有误判风险的被帮助者。上文已析,刑法处罚业务性的中立帮助行为会给这部分被帮助者带来难以承受的负面影晌。

[61]参见陈洪兵《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008年第6期。

[62]参见[]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》(第7版),蒋兆康译,法律出版社2012年版,第312-313页。

[63]参见孙万怀、郑梦凌:《中立的帮助行为》,载《法学》2016年第1期。

[64]参见陈兴良:《当代中国的刑法理念》,载《国家检察官学院学报》2008年第3期。

[65]参见邹兵建《“明知”未必是“故犯”—论刑法“明知”的罪过形式》,载《中外法学》2015年第5期。

[66]参见于志刚:《网络空间犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,载《中国法学》2016年第2期。

[67]参见郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(第6版),法律出版社2015年版,第506页。

[68]参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,载《政治与法律》2016年第2期。

[69]朗胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(第6版),法律出版社2015年版,第505页。

[70]参见吴沈括《网络犯罪治理视野下的国际合作》,载《检察日报》20171214日。

 

【作者简介】邹兵建,天津财经大学法学院副教授。

【文章来源】《中国法律评论》2020年第1期。

更新日期:2020/5/19
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