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论“一带一路”背景下海峡两岸暨香港、澳门的反洗钱合作

王文华

【关键词】 “一带一路”;海峡两岸暨香港、澳门;反洗钱;合作 

  

一、引言

2018410日,习近平主席在博鳌论坛开幕式上指出:“只要各方秉持和遵循共商共建共享原则,就一定能把‘一带一路’打造成为顺应经济全球化潮流的最广泛国际合作平台。”2017425日,习近平总书记在十八届中共中央政治局集体学习时,第一次把“维护金融安全”提到了治国理政的高度。201872日,在“一带一路”法治合作国际论坛开幕式上的主旨演讲中,国务委员兼外交部部长王毅也明确提出,要进一步深化“一带一路”法治交流与国际法治合作,推动“一带一路”建设行稳致远[1]

由于历史形成的海峡两岸暨香港、澳门关系,我国大陆和我国台湾、香港、澳门地区又分属三个法域,“一国两制三法域四地”司法管辖权相互独立,在对洗钱的管制与处罚的具体规定上也存在一定的差异,因此一些不法分子想方设法钻法律制度差异性的空子,将台、港、澳作为“中转站”进行跨境洗钱。“大陆和港澳()地区都是洗钱犯罪的重灾区。……四地之间的区际洗钱往往又跟跨国洗钱联系在一起,区际洗钱和跨国洗钱具有结合性。”[2]

客观上,随着我国大陆和台湾地区陆续加入WTO与基本实现“三通”,海峡两岸经贸人员往来更为频繁,客观上也为海峡两岸跨境洗钱犯罪提供了便利。据统计,每年海峡两岸地下汇兑超过数百亿新台币,已严重影响社会经济秩序。我国台湾地区法务部门提供的已提起公诉洗钱案件显示,台湾地区跨国跨境洗钱案件中,犯罪嫌疑人将犯罪不法所得自岛内汇至境外隐匿,其中目的地以美国最多,香港地区与祖国大陆次之。2010年,中国人民银行组织开展国家洗钱风险评估工作,对80个涉外洗钱案例的抽样调查显示,涉外洗钱案例涉及的国家和地区主要是中国香港、中国台湾、中国澳门、缅甸和越南,这5个国家和地区占涉外洗钱案例样本总数的97.5%;其中,涉及中国香港的洗钱案例数量最多,占样本总数的55%;其次是中国台湾和中国澳门,分别占样本总数的13.8%11.3%,这些案例主要分布在广东、浙江和上海,以地下钱庄洗钱为主要类型[3]

我国港澳台地区都有银行被处以反洗钱不力的高额罚款的案例。20168月,台湾地区金融业最大的境外银行——台湾兆丰银行纽约分行涉洗钱,被美国重罚1.8亿美元[4];汇丰银行在墨西哥、美国、中东等地的分支机构被卷入为贩毒集团洗钱的丑闻中,汇丰香港也未能幸免。汇丰银行需缴纳约19.21亿美元的罚款,这也是美国银行史上针对单个银行的最大规模罚款[5]

海峡两岸暨香港、澳门反洗钱的意义已经超越了打击洗钱犯罪本身,因为洗钱的上游犯罪大多是毒品犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污受贿等腐败犯罪、逃税犯罪、金融诈骗犯罪等,故洗钱与这些严重刑事犯罪具有高概率的联系,采用非法手段掩饰、隐瞒这些严重犯罪所得及其收益的来源,而且这些犯罪中的相当一部分由跨国、跨境有组织犯罪集团实施,对海峡两岸暨香港、澳门的政治稳定、社会安定、经济安全都是极大的威胁。正如我国台湾地区“洗钱防制法”第1条开宗明义规定的,“为防制洗钱,追查重大犯罪,特制定本法”。

我国台湾地区位于“海上丝绸之路”起始的要冲地带,天然属于“海上丝绸之路”的一部分,而与其关系密切的福建省是21世纪“海上丝绸之路”的核心区。香港地区作为国际化的金融、贸易、航运和信息中心,一直肩负着中国改革开放的跳板、桥梁和窗口的使命,具备全面服务“一带一路”建设的多项能力。澳门地区不仅是最早的中西文化交流和技术交流中心,也是中国唯一从未关闭过的对外开放的窗口和通道。在“一带一路”构想的大格局中,澳门地区是“世界旅游休闲中心”“中国与葡语系国家商贸合作服务平台”,在战略理念上属于“丝路新图”的“南线”范畴,主要可沟通福州、广州与东盟国家的重要城市。为进一步落实“一带一路”倡议,未来需要建立有效的双边监管合作机制,扩大信息共享范围,加强日常监管跨境的沟通协调,引导与加强海峡两岸暨香港、澳门银行业检察机关之间、司法和执法机关之间反洗钱预防与处罚的合作。

从国际性法律文件看,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》3条“犯罪与制裁”第1(b)项将洗钱规定为犯罪;而《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》则更进一步,内容更为丰富、具体,都有对洗钱行为的刑事定罪、打击洗钱活动的引渡、刑事司法协助、情报交流以及实现信息资源共享、行政合作等规定,充分吸收了包括FATF “四十条建议”、埃格蒙特集团文献等重要的国际反洗钱立法成果。跨国洗钱是指洗钱要素跨越国境的情形。跨境洗钱(也叫区际洗钱)则指洗钱虽然是发生在中国,但跨越海峡两岸暨香港、澳门不同法域的洗钱。洗钱跨国、跨境主要表现在洗钱行为、洗钱主体以及洗钱对象三方面中至少有一方面具备跨国、跨境因素。

二、海峡两岸暨香港、澳门间的反洗钱立法与合作

()我国台湾地区反洗钱立法及海峡两岸的反洗钱合作

199610月,我国台湾地区通过了“洗钱防制法”,该“法”自19974月实施,后经过两次修订和完善。这也是亚洲地区第一部防制洗钱的专门“法律”。虽只有17个条文,却仍有不少可取之处。2009年版“洗钱防制法”第3条原规定,洗钱活动的上游犯罪为重大犯罪[6]2009年修订时,将上游犯罪扩大为“追诉洗钱犯罪,从最轻本刑五年以上有期徒刑之罪放宽为三年以上”。在犯罪主观要件上,台湾地区的洗钱罪不需要明知,但必须有犯罪的故意[7]

随着闽台交往不断密切,走私、贩毒、电信诈骗等互涉两地的犯罪也呈现多发态势,一些不法分子利用地下钱庄渠道将非法所得迅速转移出境。海峡两岸金融机构有着统一的FATF反洗钱标准,有利于两岸合作打击洗钱犯罪。我国是FATF成员国,台湾地区没有资格成为其成员,但却一直在努力依据FATF的标准开展反洗钱各项工作。不过台湾地区已经加入了另一重要的反洗钱国际组织——埃格蒙特集团(The Egmont Group Financial Intelligence Units, FIUs of EG),“该组织不是一个国家主权组织,但已有一百多个成员,致力于加强各个国家与地区反洗钱信息的交流与合作”[8]19974月,台湾地区“法务部经济调查局”成立了“洗钱防制中心”,专门执行防制洗钱的工作。此外,台湾地区也加入了亚太反洗钱组织(The Asia/Pacific Group on Money Laundering, APG)这一区域性反洗钱组织。

20094月,我国大陆和台湾地区在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》《海峡两岸金融合作协议》,其中第4条“合作范围”第1项第2款明确将洗钱犯罪纳入,因而该协议也是两岸展开共同打击洗钱犯罪之刑事司法互助的重要依据。该协议合作事项在民事、刑事领域的共同打击犯罪、送达文书、调查取证以外,还包括移管(接返)被判刑人,第6条还规定了刑事犯、刑事嫌疑犯的遣返合作。

从效果上看,目前海峡两岸合作侦破的案件中也包括洗钱案。此外,台湾地区“法务部”也与大陆“两高”“两部”等业务主管机关建立了海峡两岸常态性业务联系机制。但是到目前为止,海峡两岸尚未缔结具有权威性和统一性的区域反洗钱协议,也尚未形成高度一体化的反洗钱组织模式。

()我国香港地区反洗钱立法及其与内地之间的反洗钱合作

我国香港地区于1989年颁布了《贩毒(追讨得益)条例》[Drug Trafficking(Recovery of Proceeds) Ordinance],并加入FATF200171日,香港地区禁毒专员卢古嘉利女士被推选为FATF(20012002年度)的轮值主席,充分说明香港的反洗钱工作得到了国际社会的认可。目前,香港通过立法、司法、行政监管、行业自律等方式,基本贯彻执行了FATF的“40+9项”反洗钱及反恐怖融资建议,形成了以《贩毒(追讨得益)条例》和《有组织及严重罪行条例》(Organized and Serious Crimes Ordinance, OSCO)为核心、以各种行业指引为辅助的较为完整的反洗钱法律体系。

198991日实施的香港《贩毒(追讨得益)条例》中的洗钱罪罪名是“协助他人保留贩毒得益罪”,是指在香港或其他地方处理全部或部分、直接或间接代表任何人的贩毒得益的任何财产。1994年第651号及1995年第157号法律公告公布的《有组织及严重罪行条例》中的洗钱罪的罪名是“协助他人保留从可公诉罪行的得益罪”。该条例第25条第1款规定,明知或有合理理由相信[9]任何财产全部或部分、直接或间接代表任何人“从可公诉罪行的得益”而仍处理该财产,即属犯罪[10]

根据《香港基本法》第九十五条的规定,“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”,这就为香港地区与内地间开展司法协助提供了重要的法律依据。此外,内地与香港《相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》于200681日生效。然而,由于种种原因,相互间至今尚未签订刑事司法协助协议。但是,1998年香港地区《刑事事宜相互法律协助条例》的内容较为丰富,包括证据的获取、严重域外刑事犯罪中证据的搜查和没收、物料的制作和提供、域外没收令的登记执行、刑事犯罪中人犯的转移这5种与调查和控诉洗钱活动有关的司法协助。19983月,香港地区成立“相互间法律协助组”,隶属于香港律政司,致力于对洗钱犯罪信息的研究和交流,有助于反洗钱的区际刑事执法合作。

()我国澳门地区反洗钱立法及其与内地之间的反洗钱合作

我国澳门地区规范洗钱行为的主要法律依据有:1993年《金融体系法律》、1996年《澳门刑法典》第228条、1997年《有组织犯罪法》、1998年对《有组织犯罪法》第10条洗钱罪的修改规定、2006323日公布并生效的第2/2006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》中的洗钱罪规定。

2/2006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》第3条第23款对“清洗黑钱”作了规定:“为掩饰利益的不法来源,或为规避有关产生利益的犯罪的正犯或参与人受到刑事追诉或刑事处罚,而转换或转移该等利益,又或协助或便利有关将该等利益转换或转移的活动者,处二年至八年徒刑。”“隐藏或掩饰利益的真正性质、来源、所在地、处分、调动或拥有人的身份者,处与上款相同的刑罚。”《预防及遏止清洗黑钱犯罪》第4条规定了加重情形[11]

201611月初,澳门地区修改了反洗钱、遏恐两项法规[12],澳门特区行政会完成讨论《修改第2/2006号法律〈预防及遏止清洗黑钱犯罪〉及第3/2006号法律〈预防及遏止恐怖主义犯罪〉》法律草案,有关洗钱方面的主要修改包括:(1)扩大洗钱罪的上游犯罪[13](2)强调洗钱行为与上游犯罪各自独立,即洗钱罪的成立不依赖于上游犯罪的成立[14](3)加强对客户尽职审查的措施,对从事拍卖的实体、合同订立人、客户、幸运博彩者,都需要采取客户尽职审查措施,进行身份识别和核实;(4)将举报洗钱的义务扩大至实施未遂的情形;(5)增加特别诉讼措施。

根据《澳门基本法》第九十三条的规定,“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”,为澳门地区与内地间开展司法协助提供了法律依据。目前内地与澳门有《关于大陆与澳门特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,但相互间至今尚未签订刑事司法协助协议。不过,内地、澳门互相移交逃犯的磋商已经开始,澳门特别行政区政府正分别与内地、香港方面商讨刑事司法互助安排,同时也加紧进行澳门《区际刑事司法互助法》的立法工作。20158月,中国人民银行宣布已经与澳门金融管理局签署《关于防范洗钱和恐怖融资活动谅解备忘录》,将进一步推动落实FATF建议、加强区域反洗钱监管工作交流,促进内地、澳门在反洗钱和反恐怖融资领域的合作。

()大陆的反洗钱立法以及与港澳台地区之间的反洗钱合作

从立法体系看,大陆的《刑法》《反洗钱法》以及2003年中国人民银行发布的《金融机构反洗钱规定》《人民币大额和可疑交易报告管理办法》《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》共同组成了大陆反洗钱报告和反洗钱信息监测制度的基本框架。

从机构看,国家反洗钱协调机制和金融业反洗钱协调机制初步建立并开始运转,反洗钱工作体系初步形成[15]

从大陆的反洗钱国际合作看,200412月,我国与俄罗斯等国发起成立了“欧亚反洗钱与反恐融资小组”(EAG)20076月,FATF经现场考察评估,接纳我国成为其正式成员。2014年,我国成为由9国组成的FATF指导小组成员。20097月,我国恢复在亚太反洗钱组织(APG)的合法地位,成为该组织内有影响力的重要成员。201512月,我国反洗钱监测分析中心与美国财政部金融犯罪执法局正式签署了《反洗钱和反恐怖融资金融情报交流合作谅解备忘录》,中美双边反洗钱情报合作不断推进。

此外,中国人民银行也与香港、澳门金融监管部门建立了内地与港澳特区反洗钱业务交流机制。

三、海峡两岸暨香港、澳门反洗钱法律规定的主要差异

尽管海峡两岸暨香港、澳门都有较为完备的反洗钱法律规定,然而由于法系不同、社情不同,反洗钱法律的具体规定也有一定的差异,各有侧重,其差异包括但是不限于以下方面:

()上游犯罪

相比较而言,对于洗钱罪的上游犯罪,一般认为我国香港地区的规定范围最广,台湾与澳门地区次之,大陆规定得最窄。

香港刑法中洗钱犯罪的对象主要有两类:一类是贩毒收益;另一类是从可公诉罪行中得到的收益,即其他严重犯罪收益,其上游犯罪规定宽泛,覆盖到所有公诉犯罪所得。我国台湾地区“洗钱防制法”2009年修订时,将上游犯罪从最轻本刑五年以上有期徒刑之罪放宽为三年以上。大陆对狭义洗钱罪的上游犯罪只限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪这七种。

()行为方式

香港《贩毒(追讨得益)条例》对洗钱行为作了概括性规定,即在香港或其他地方处理全部或部分、直接或间接代表任何人“贩毒收益或者可公诉罪收益的行为”。《有组织及严重罪行条例》第2条规定了“处理”的五种方式,包括:收受或取得、隐藏或掩饰、处置或转换、从香港进出境、用作借贷或保证。

我国台湾地区“洗钱防制法”第2条明确规定,洗钱包括为自己洗钱、为他人洗钱。具体是指下列行为:(1)掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者;(2)掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者。

澳门地区刑法对洗钱方式的规定是,“转换或转移该等利益,或协助或便利有关将该等利益转换或转移的活动”“隐藏或掩饰该资产或物品的真正性质、来源、地点、处理、调动及所有权人身份”。

大陆《刑法》一百九十一条对洗钱罪行为方式的规定是:“()提供资金账户的;()协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;()通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;()协助将资金汇往境外的;()以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”其中第()项采取了“兜底式”的规定。第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的主要行为方式也是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益”。

不难发现,海峡两岸暨香港、澳门对洗钱行为方式的规定,有相同的一面——掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益;也有不同的一面——例如香港地区刑法中的“处理”还包括收受或取得、从香港进出境,台湾地区的洗钱行为规定还包括搬运、寄藏。

大陆《刑法》与澳门地区刑法对洗钱行为的规定比较近似,是指将不法资产或物品“转换”“转移”或“隐瞒/隐藏或掩饰”。表面上看是行为方式的差异,其实反映了海峡两岸暨香港、澳门对洗钱性质的不同认识。若对洗钱作狭义的理解,在侵害法益上从妨害金融管理秩序角度去考虑,则应当取内地与澳门之规定方式;若对洗钱作广义的理解,认为其侵害法益是金融管理秩序或司法秩序,那么香港与台湾地区的规定则更可取。

()犯罪主体

在海峡两岸暨香港、澳门的洗钱罪规定中,我国内地、香港与澳门规定的犯罪主体范围较宽,包括自然人与单位/实体。香港地区刑法对洗钱罪的主体并无特别要求。台湾地区“洗钱防制法”第11条也规定了法人洗钱的刑事责任。然而,由于大陆的“单位”还包括团体,因此,大陆对洗钱犯罪的主体规定范围比台湾更广。

()犯罪主观要件

从洗钱犯罪的主观要件看,大陆要求对上游犯罪的“明知”,且“为掩饰、隐瞒其来源和性质”;台湾地区并未规定必须“明知”,但是必须是故意;香港地区法律的要求是“知道和有合理理由相信”;澳门地区刑法未规定“明知”,而是规定了“为掩饰利益的不法来源,或为规避有关产生利益的犯罪的正犯或参与人受到刑事追诉或刑事处罚”这一目的性要件。相比较而言,单从法律规定上看,香港地区的洗钱罪主观要件门槛最低,澳门、台湾地区居中,大陆的门槛最高。

()刑罚

台湾地区对洗钱犯罪的处刑最高为7年有期徒刑、罚金最高为500万元新台币。

香港地区《有组织及严重罪行条例》对洗钱罪的处罚相当严厉,对经公诉程序认定构成洗钱罪的,可判500万港元罚金,并处14年监禁[16]

澳门地区第2/2006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》第3条“清洗黑钱”法定最高刑一般为8年,在加重情形下可以增加1/2,这样,其洗钱罪的刑罚也完全可以比内地10年的法定最高刑高。同时,澳门地区还对实体洗钱规定了罚金、强制解散、禁止从事某类业务110年、永久封闭场所、法院强制令、公开有罪裁判等责任形式。

我国《刑法》一百九十一条对洗钱罪的处罚,自然人犯洗钱罪,可处10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金;单位犯洗钱罪的,实行两罚制,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高可判10年有期徒刑。第三百一十二条、第三百四十九条的法定最高刑分别是7年、10年有期徒刑。

相比较而言,香港地区、澳门地区对洗钱罪的刑罚规定重于内地,而大陆的刑罚规定又重于台湾地区。

四、“一带一路”背景下海峡两岸暨香港、澳门加强反洗钱合作的主要路径

从合作情况看,海峡两岸暨香港、澳门之间成功开展反洗钱刑事司法合作的案件不多。个中原因,有反洗钱立法的差异性;也有反洗钱的查处部门、执法部门、司法部门的对接体制上的困难,例如,大陆由人民银行反洗钱局负责,而台湾地区则由“调查局”洗钱防制处负责。

从法律依据看,海峡两岸开展反洗钱合作应当遵照《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》《海峡两岸金融合作协议》;而内地与港、澳的合作依据主要是基本法,内地与港、澳之间的区际刑事司法合作仍然遵循着回归之前形成的“个案协查”模式,尚未签署刑事司法制度性协议,开展刑事司法合作面临诸多法律障碍。从海峡两岸暨香港、澳门各自处理的洗钱案件情况看,香港与台湾地区的案件数量远高于大陆和澳门地区,实际处理的洗钱大案也是香港、台湾地区居多。大陆对洗钱追究行政责任的形式很多,实际追究刑事责任的较少。香港地区作为国际金融中心,洗钱犯罪猖獗是事实,香港地区重视打击洗钱犯罪[17]也是洗钱案件频曝的原因。面对严峻的跨境洗钱犯罪态势,海峡两岸暨香港、澳门应当在全面贯彻“一国两制”“港人治港”“澳人治澳”、高度自治方针的前提下,搁置政治争议,尽可能地依照“求同存异、建立互信、共创双赢”的原则,完善区际刑事司法互助协议,提升海峡两岸暨香港、澳门共同打击跨境洗钱犯罪的合作层次,开展实质性的反洗钱合作,推进“一带一路”倡议的实施,努力保护海峡两岸暨香港、澳门民众的合法权益,维护相互交流的正常秩序。

()增强海峡两岸暨香港、澳门反洗钱法律的衔接性与协调性,减少法律冲突

司法合作的一个重要前提是法律的相同或相似。刑法的协调与趋同具有加深刑法文化理解与传播的功能,反过来它又可以进一步减少互相之间的刑法冲突,有利于更好地合作、打击犯罪。这不仅在欧盟,而且在美洲国家间、东亚国家间的刑事领域都得到了充分的证明。海峡两岸暨香港、澳门的反洗钱合作也不例外。由于社会制度、法律制度和法律文化不同,海峡两岸暨香港、澳门在反洗钱合作过程中必然会出现法律冲突,这就需要不断互相借鉴先进的立法经验,不断完善海峡两岸暨香港、澳门各自的反洗钱立法、减少法律冲突,夯实合作的法律基础。当然,大陆与台湾地区、内地与港澳地区之间的情况不同,但是在相互尊重的基础上开展反洗钱合作的出发点是一致的。

1.大陆刑法亟待完善之处

(1)应当扩大洗钱罪的上游犯罪范围。在立法上,大陆《刑法》对于洗钱上游犯罪的规定比较广泛,除一百九十一条洗钱罪之外,还有第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪,以及第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪规定的犯罪所得及其收益的各种上游犯罪行为。然而,为了便于公众和国际社会理解与司法适用,也为了使立法更为系统、科学,刑法还是将洗钱性质的犯罪规定于一处为妥,还可考虑将洗钱罪的上游犯罪扩大至税收犯罪、走私犯罪等,这也是FATF提出的新建议。同时,大陆需要强化关于反洗钱司法、执法的力度。而强化金融机构、公安机关经侦部门反洗钱的查处意识、提高互联网运用技术,也是反洗钱的第一道防线。

(2)应当扩大犯罪主观要件,将“明知”修改为“故意”。大陆《刑法》一百九十一条洗钱罪,第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪的规定都要求“明知”。对于控方而言,要证明“明知”是毒品等犯罪所得及其产生的收益标准太高。香港地区法律则既规定了“明知”,也规定了“有合理理由相信”,且香港地区法律要求被告人在有合理怀疑的情况下应该履行“披露豁免或抗辩”的义务,从而免除了检控方证明上游犯罪的义务。尽管大陆的司法解释扩大了对“明知”的认定范围[18],其中的一些内容已经非常接近于“有合理理由相信”,但从罪刑法定原则的明确性要求出发,有必要在立法中规定“明知”或“有合理理由相信”,然后可以在司法解释中具体列举。

(3)应当将“为自己洗钱”的行为方式犯罪化,同时也是扩大洗钱犯罪的主体。从行为主体和行为对象上看,洗钱包括为自己洗钱、为他人洗钱两种类型。通过增设“为自己洗钱”的行为方式,实际上扩大了洗钱犯罪的主体范围。

2.我国港澳台地区刑法的待完善之处

我国港澳台地区应当尽可能在《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》框架下,对反洗钱立法进行相互借鉴、取长补短,在可能的情况下减少差异性、增强趋同性,增强反洗钱合作的法律基础。

()充实、完善区际反洗钱合作协议

面对日益严峻的跨境洗钱形势,海峡两岸暨香港、澳门对于反洗钱合作均表现出了积极务实的态度。然而,大陆与台湾地区共同打击洗钱犯罪司法互助的机制主要依据是《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》,它毕竟只是框架性的规定,内容过于原则,刚性不够,而且对境外刑事判决承认和执行等规定也付之阙如。

内地与港澳地区刑事司法互助的立法,相较于民商事方面的司法互助安排显然是滞后的,而且也滞后于两地的刑事司法互助实践。例如关于移交逃犯,内地与港澳地区之间至今没有明确的协议依据。由于洗钱犯罪案件一般不涉及死刑问题,港、澳可以根据基本法的规定进行协商解决。当然,如果涉及政治敏感问题,合作的难度会加大“。当前全球反洗钱领域政治化色彩日趋浓厚,对国家战略利益的影响也不断加大。”[19]未来应当基于已经参与的国际及区域性反洗钱组织,在双边或多边的战略协议的基础上,参考国际惯例,切实推进反洗钱司法与执法合作。

除努力在海峡两岸暨香港、澳门刑法、反洗钱法上减少立法差异,促进反洗钱法律制度的趋同,为反洗钱刑事司法、执法创造有利条件之外,还可以借鉴《欧洲反洗钱公约》《欧盟反洗钱指令》以及《美洲反洗钱模范法》的一系列规定,在不断完善反洗钱法律体系的基础上,共同协商制定《区际反洗钱协定》。应当充分利用亚太反洗钱工作组(APG)这一平台,通过系统的洗钱类型分析,提高对反洗钱和反恐融资类型的认识;通过自评、互评,以及向成员国国家和地区提供技术援助,监测这一地区执行国际反洗钱和反恐融资标准的情况。

内地与港澳地区之间需要尽快推动签署刑事司法互助协议,实现刑事司法互助的法治化和正规化,反洗钱合作才会有坚实的抓手。值得欣慰的是,港澳地区之间的刑事司法互助协议商讨进展顺利[20]

海峡两岸暨香港、澳门尚可考虑建立刑事裁判互认及执行机制[21],充分发挥《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》等合作文本的作用,在人员遣返、罪犯移管及洗钱罪的调查取证等方面逐步予以完善。例如,应当按照实际控制和先理为优的原则确定管辖权,即何地司法机关先查获审理洗钱案件,就由何地司法机关管辖。此外,海峡两岸暨香港、澳门可以进一步加强通过国际刑警组织(INTERPOL)的警务合作[22]

()灵活构建海峡两岸暨香港、澳门反洗钱合作机制

在“一带一路”的推进进程中,银行业合规和反洗钱风险加大,为此,中国银行业协会代表与会银行业金融机构制作了《中国银行业服务“一带一路”倡议书》,倡议中国银行业强化包括反洗钱在内的多边、双边金融合作工作。具体可由广东、福建与港澳台地区的金融机构对接。

与台湾地区的合作,目前海峡两岸海协会、海基会的会谈模式还是可取的[23];与港澳地区的合作,应认真探索在“一国两制”下具有我国特色的区际逮捕令制度,探讨跨区域犯罪共同打击和惩治的措施安排[24]。应当以香港、澳门基本法为依据,先将在实践中形成的“个案协查”工作机制法治化,再在此基础上逐步推动内地与港澳特别行政区的刑事司法协助安排。例如,可以由广东省、福建省高级人民法院与港澳台(广东对接港澳、福建对接台湾)开展区际司法协助,大陆的其他地方可根据需要加入该协议,直接与港澳台开展司法协助。

反洗钱,金融机构首当其责。未来金融机构有必要在其他三地设立分支机构,并尝试设立协调海峡两岸暨香港、澳门打击洗钱活动的专门机构,可以从两地先开始,逐步扩展至三地、四地。该机构的成员应当包括相关的政府监管者、金融专家、司法及公安部门反洗钱骨干等,必要时聘请国际反洗钱专家加入,以便及时、有效地开展反洗钱监测和协调工作。

海峡两岸暨香港、澳门反洗钱既要遵循双重犯罪原则、特定性原则、人道和互惠原则、公共秩序保留原则等,在不违反法治精神、正当程序的前提下,也可以对国际法上既有的一些原则进行适当的灵活处理。例如,在遵循双重犯罪原则问题上,海峡两岸暨香港、澳门反洗钱法对洗钱上游犯罪规定的内容不同,导致在洗钱犯罪是否构成的认定上存在差异。如果严格恪守双重犯罪原则,将不利于开展反洗钱犯罪的司法合作。在这方面,《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的有关规定较为可取,该协议4条第3款规定,“一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害,得经双方同意个案协助”。

海峡两岸暨香港、澳门的反洗钱主管部门应迅速采取行动,执行请求方提供的识别、冻结、查封、没收被清洗资产、洗钱或者其上游犯罪的犯罪收益、用于或者企图用于实施犯罪的工具、同等价值的财产等请求。

总体而言,未来海峡两岸暨香港、澳门的反洗钱合作需要本着“先易后难、先急后缓”的原则,灵活构建刑事司法互助机制,在可能的范围内开展和推动合作。

()加强反洗钱信息交流与共享

“香港近年有关洗钱的社会举报中,高达98%的对洗钱的举报来自于银行业。”[25]这些年来,“地下钱庄”的洗钱现象严重,然而这并不意味着可以忽略银行业的反洗钱工作。海峡两岸暨香港、澳门仍然首先要重视银行业金融机构的反洗钱合作,因为银行业金融机构始终是反洗钱的排头兵。同时,要加强针对特定非金融机构(DNFBPs)[26]的反洗钱合作。20036月,FATF明确指出要对DNFBPs采取与金融机构相同的反洗钱措施,其中第12条规定:“对金融机构所采取的客户身份尽职调查和记录保存措施适用于DNFBPs。”

目前,大陆针对打击“地下钱庄”等非正规汇款机构的规定还不够明确,对于“地下钱庄”的入罪,司法实践上主要适用《刑法》中的“非法经营罪”,有以“非法买卖外汇”定性的,也有以“非法从事资金支付结算业务”定性的。由于缺乏明确统一的规定,对“地下钱庄”的定性和打击带来一定的困难。《反洗钱法》也仅在三条中规定“特定非金融机构”应当履行反洗钱义务,而对DNFBPs的所指范围、应尽职责等尚无具体规定[27]。未来大陆需要加强DNFBPs的反洗钱立法等工作,并加强与港澳台地区之间的合作。

反洗钱仅有机构是不够的,关键还要“有内容”,海峡两岸暨香港、澳门的金融情报中心(简称FIU)之间应充分利用互联网大数据的优势,建立反洗钱情报共享机制。

()全面合作,联合打击“地下钱庄”

“地下钱庄”主要分为非法存贷型、非法结算型和非法汇兑型三类。

金融是国家的命脉,“地下钱庄”作为一种特殊的非法金融组织,不仅严重违反了国家的法律,而且“地下钱庄”的交易渠道、非法业务很多[28]。据“全球金融诚信组织”(Global Financial Integrity)估计,20052011年,有约2.83万亿美元的资金非法流出中国,其中首要目的地就是香港[29]。通过“地下钱庄”转移的资金中,有超过三分之一采用的方式是洗钱。珠海、深圳、广州和东莞等珠三角城市和澳门、香港地区被认为是“地下钱庄”的“铁三角”。而横跨台海两岸的“地下钱庄”,正成为洗钱犯罪的一个主要渠道。

近年,大陆越来越重视对“地下钱庄”洗钱等非法活动的打击。例如2016年,广东省警方就将打击利用离岸公司和“地下钱庄”转移赃款专项行动纳入“飓风2016”打击金融领域突出犯罪专项行动。未来海峡两岸暨香港、澳门需要加强合作,共同打击与洗钱紧密联系的非法结算型和非法汇兑型“地下钱庄”。

()加强网络监管,共同打击互联网支付平台的洗钱犯罪

这个问题其实与第五个问题紧密相关,区别在于是从不同角度所作的考察。

近年,作为网络交易结算支付手段的第三方支付平台快速发展。然而,互联网的无国界特点也为跨境洗钱犯罪带来了极大的便利。由于客户身份识别机制不够完善,存在极大的洗钱风险。海峡两岸暨香港、澳门之间的贩毒、贪腐、电信网络诈骗等犯罪团伙利用第三方支付平台转移赃款和洗钱的案件频发。

从大陆立法看,《刑法》以往都没有针对第三方支付平台洗钱的专门规定,只可适用第一百九十一条第()项,“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”。《刑法修正案()》则填补了这一空白,规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。中国人民银行先后出台的《非金融机构支付服务管理办法》《非金融机构支付服务管理办法实施细则》是监管第三方平台支付的直接依据。201671日实施的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第6条还对非银行支付机构的转账金额进行限制。

()强化海峡两岸暨香港、澳门城市之间的反洗钱合作

在海峡两岸暨香港、澳门的直接对接仍进展不畅的情况下,可以先开展和强化具体邻近地区或城市之间的合作,例如深港合作、厦金(厦门与金门)合作、珠澳合作等。未来海峡两岸暨香港、澳门反洗钱合作仍需更多地在语言、地缘接近的地区或城市之间继续拓展并常态化。

()增强其他各相关部门的反洗钱合规意识

并非只有司法部门、执法部门、金融机构才需要重视反洗钱工作,海峡两岸暨香港、澳门在制定开展经济合作的政策、措施时,也应当考虑洗钱的风险,包括投资贸易、跨境电子商务合作领域。早在2003年,香港地区立法会保安事务委员会副主席就表示“在现有机制下,对大批流入的澳门资金,香港根本无法知道是否为合法所得”[30]。当前跨境电子商务开展得如火如荼,通过电子商务等网络平台的洗钱犯罪防不胜防,海峡两岸暨香港、澳门在经济合作中只有强调合规、合作、防范洗钱等风险,才能真正实现共赢。今后需要共同加强反洗钱宣传教育,加强金融防范和金融监管,尽快提高司法人员、金融机构工作人员的反洗钱查处与合作水平,加强法律文化交流,促进海峡两岸暨香港、澳门在专业领域的相互了解等措施,加强对腐败、恐怖犯罪等上游犯罪、有组织犯罪的预防与打击,并且,打击洗钱要与打击恐怖融资及扩散融资齐头并进。同时,在进行跨境合作打击的过程中,要遵守有效性、法治原则,严格遵守罪刑法定原则、无罪推定原则、正当程序原则,高度重视人权保障。

五、结语

《中国“一带一路”规划》强调,建设“一带一路”要以共商、共建、共享为原则,以和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢的丝绸之路精神为指引,以打造命运共同体和利益共同体为合作目标。当前,洗钱已经成为“国际公害”,毒、黑、恐、私、骗、贪腐等重大犯罪,最终绝大多数需要洗钱。海峡两岸暨香港、澳门都存在着严重的洗钱犯罪问题,且发生于海峡两岸暨香港、澳门之间的跨境洗钱频繁。世界各国(地区)已经普遍认识到反洗钱国际合作的重要性,开展国际与区域合作已经成为各国(地区)司法、执法机构和金融监管部门的工作重心之一。海峡两岸暨香港、澳门的司法合作协议多停留在框架层面,相关的配套法律文件需要及时跟进,并需要对协议的内容加以明确、细化,从而有利于开展大范围、高水平、深层次的反洗钱区际合作,促进海峡两岸暨香港、澳门反洗钱工作的“互联互通”,防止海峡两岸暨香港、澳门之间因刑事管辖权的不一致,使其中的一地或多地成为犯罪的“避风港”,从而共同维护良好的市场竞争秩序和营商环境,保障金融体系的安全稳定,促进区际以及更大范围的共同发展、共同繁荣。

 

【作者简介】王文华,北京外国语大学法学院教授、博士生导师。

【文章来源】《河南社会科学》2019年第10期。

更新日期:2020/3/5
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