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犯罪认定:法体系协调性、主要矛盾性、类型化

马荣春

【摘要】犯罪认定须有“章法”。法体系协调性不仅影响着罪与非罪的认定,而且影响着此罪与彼罪的认定。主要矛盾性能够帮助我们抓住个案性质的主流,从而作出恰当定罪。特别是对不同身份者所实施的共同犯罪,主要矛盾性能够帮助我们对全案作出恰当定罪。类型化不仅能够帮助我们恰当认定个案罪名,而且能够帮助我们恰当认定个案的犯罪阶段形态。法体系协调性、主要矛盾性和类型化构成了犯罪认定的“方法论”,其有助于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的价值实现。

【关键词】犯罪认定;法体系协调性;主要矛盾性;类型化;犯罪阶段形态     

  

在以往的刑法司法实践中,犯罪认定存在着相当程度的“固步自封”现象,即在对刑事个案作出犯罪认定过程中无视法体系中其他部门法的相关规定与法理。而即便是将目光局限在刑法内部,当个案事实形成罪名评价的交叠性,则我们又往往对个案定性“主次不分”甚至“主次颠倒”。同时,对罪名关系不当错置和“同案不同罪”即“相同情形不同定性”,也在相当程度上损害着罪刑法定的安定性与明确性,同时也违背着罪责刑相适应原则。由于刑法司法公信力集中体现在司法定罪上,[1]故前述现象在相当程度上共同损害着刑法司法的公众认同与司法公信。于是,犯罪认定的法体系协调性、主要矛盾性和类型化讨论,便具有了相当的现实针对性即实践价值。

 

一、犯罪认定的法体系协调性

 

犯罪认定是刑法领域的一项司法认知活动。但由于刑法是身处包括刑法的整个法体系之中,故犯罪认定不可能无视法体系中的其他部门法,即必须采取犯罪认定的法体系协调性,亦即应在法体系协调性中作出犯罪认定。于是,犯罪认定的法体系协调性,是指个案的犯罪认定应紧密观照其他部门法的规定与法理。当采用法体系协调性思维,则个案的犯罪认定或直接事关罪与非罪,或直接事关此罪与彼罪。

 

(一)法体系协调性直接影响个案罪与非罪的认定

 

例如:嫌疑人工某假扮女性以“开房”引诱客户先到其所在会所进行包房消费,然后再出去“开房”即嫖娼。结果,在工某所招来的“业务”中,王某先是以“少爷”即“领班”身份将客户带到相关包房,在当着“公主”即包房小姐的面介绍包房的相关消费内容后,便退出包房。在客户于包房消费的过程中,王某会进去问客户还有什么需要(包括是否添加酒水),接着又退出包房。最后,王某等候“公主”通过对讲机通知给客户“买单”。在包房消费后,王某并未与客户出去“开房”,也未安排小姐出去与客户“开房”。有关客户便以“被欺骗消费”而向侦查机关报案,王某因涉嫌诈骗罪被抓获归案。

 

王某的行为是否构成诈骗罪呢?如果撇开“开房”的约定不谈,从民法角度,就王某所经手的“业务”而言,第一次上门的客户在包房内已经形成的消费,系愿买愿卖的消费行为,双方本无违法犯罪可言。就有关客户第二次以后上门消费而言,客户或者是持消费卡到包房消费,或者是凭着会所登记的客户信息而自动消费。已经消费的事实仍然属于愿买愿卖的市场消费行为,双方同样没有违法犯罪可言。对于客户充值的余额,如果是在客户的消费卡上,客户仍然可以持卡消费;如果客户没办消费卡,客户仍然可以凭着登记信息继续到包房消费。也就是说,客户仍然享有到包房消费的权利。如果会所后来拒绝有关客户到包房继续消费,则会所只成立民事违约(或最多成立民事欺诈),而不可能使得有关职员包括王某的行为构成所谓诈骗罪。在本案中,构成诈骗罪的观点明显存在着一个观念误区:由于本案所谓被害人即有关客户是“被骗”掏钱消费,故其为消费而支出的款项便属于“被诈骗”。而财产被诈骗的“由头”是行为人没有“兑现”安排小姐与客户到外边“开房”。诈骗罪的观点是否意味着对有关客户希望发生的“开房”即“嫖娼”这一违法行为的变相保护?在本案中,有关客户在包房内的吃喝消费本身应视为合法消费。因此,如果王某采用“虚构”消费数量或品种等方式让客户“自愿”或“强迫”客户多“买单”,则或许具有诈骗或敲诈勒索的性质。但在本案中,王某没有采用“虚构”消费数量或品种等方式让客户“自愿”或“强迫”客户多“买单”。于是,剩下的问题是如何看待有关客户在包房内的消费是“被骗消费”?由于有关客户的包房消费是以“嫖娼”为非法目的,故其包房消费的“损失”应视为“自作自受”而不应受到法律保护。换句话说,基于“非法目的”的“财产损失”应视为“不值得保护的法益”。而只有这样看问题,才能对非法目的及其所支配的非法行为发挥惩戒作用,这也符合“恶有恶报”的正义观念。所谓“偷鸡不成蚀把米”,难道因为没有偷到鸡,鸡的主人还要把“米”所对应的损失赔给小偷吗?即便是张三和李四去偷鸡(即二人都是违法),蚀了“米”的是张三,也不能判令李四再赔张三“米钱”。或许会有人以赌徒抢劫赌徒的赌资仍然成立抢劫罪来佐证本案中王某的行为成立诈骗罪。赌徒抢劫赌资之所以仍然成立抢劫罪,是因为虽然赌博是非法的,但赌徒的人身权利仍然是受法律保护的,况且赌资的应然归属是没收归公,亦即在赌徒抢劫赌资的场合,仍然存在“值得保护的法益”。但在赌博过程中,有人使用诈术赢了参赌者的钱,能说构成诈骗罪吗?如果说能构成诈骗罪,当赌博行为本身已经构成了赌博罪,岂不是要按照赌博罪和诈骗罪数罪并罚?而问题的关键是:当认为赌博过程中使用诈术的行为构成诈骗罪,则等于变相承认赌博合法,亦即变相保护赌博。可见,以赌徒抢劫赌资仍然成立抢劫罪,是不能佐证本案中王某的行为成立诈骗罪的。因此,在本案中,双方行为即有关客户与王某的行为,都具有违法性,但王某的行为本质上不构成诈骗罪,而最多应予以治安处罚。易言之,对本案中王某的行为定性,应结合民事违法(非法目的的民事行为应属无效民事行为)、行政违法作慎重考量,即“违法性的一体化”考量。而如果对王某的行为定性为诈骗罪,则有变相保护“嫖娼”的嫌疑。在本案中,如果没有王某以“开房”来“诱骗消费”这一情节,而是在客户于包房正当消费的过程中,王某在消费数量或品种上“偷梁换柱”来“虚增”消费金额,甚至强迫“买单”,则其行为便有构成诈骗罪或敲诈勒索罪的可能。可见,就本案而言,如果观照民法和行政法,即立于法体系的协调性,则不会作出诈骗罪的认定。

 

再如曾经轰动一时的许霆取款案。许霆取款案的争议主要包括:一是许霆的行为是否构成犯罪,即罪还是非罪;二是如果许霆的行为构成犯罪,则构成何种犯罪,即此罪还是彼罪。在第一次按键操作之后,许霆才知道因自动取款机的技术问题而有“大便宜”在等着自己。客观地说,许霆第一次按键操作所得到的超出其真实存款余额的现金,应被视为民法上的不当得利,因为许霆并非出于不法占有的目的而得到此现金,亦即许霆得到此现金并无法律上的过错。但在许霆知道自动取款机的技术问题而有占“大便宜”的想法之后,许霆的反复操作因具有不法占有的目的而具有财产犯罪的性质了。前述道理正如,许霆行走时检到一张百元钞票。当其继续往前走时看到一个小孩,且发现小孩口袋里凌乱地装着好多钱。于是,许霆便玩弄骗术而将小孩骗得口袋空空,并随即逃离。显然,许霆捡到的钱,应视为民法上的不当得利,但许霆后续从小孩身上骗取现金,便属于刑法上的财产犯罪了。再回到许霆取款案上来,如果许霆身上带着工行、农行、建行、交行等多张银行卡分别到不同的取款机上按键取款,其在不同取款机上的起初按键操作都发生了不知情的技术故障,则许霆在前述情况下所得到的多于其存款余额的现金,都应视为民法上的不当得利,而不应将多个不当得利加起来上升为刑法上的财产犯罪。可见,许霆的行为被认定为犯罪的,应该是针对其知道了取款机的技术故障而仍利用技术故障以实现其不法占有目的的行为事实。易言之,不应该将属于不当得利的数额认定为许霆的犯罪数额即赃款数额。在肯定许霆的行为构成财产犯罪的前提下,许霆的行为构成何种财产犯罪,可以另作讨论。许霆取款案必然掺杂着民法上的不当得利问题,而不当得利问题又直接说明着许霆的行为构成财产犯罪的“时间节点”与赃款数额。尽管许霆的行为最终构成某种财产犯罪,但民法上的不当得利必须被予以观照。

 

法体系协调性不仅可以直接影响个案罪与非罪的认定,而且可以避免罪与非罪认定时的自相矛盾。例如张明楷教授指出,民事上的不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜。例如,甲乙是邻居,且乙长期外出,而乙家房屋前后的十几棵树已成材。由此,甲生出骗财的念头,遂通知收购木材的丙伐走“自己”的十几棵树。依《民法通则》九十二条,甲的行为属不当得利,但也成立盗窃罪。[2]有人指出,民法上的不当得利完全不同于刑法上的财产犯罪,因为不同于财产犯罪具有违法性,不当得利并非违法。张明楷教授将本案中甲的行为既定性为不当得利,又定性为盗窃,是对两者性质的混淆。事实上,不当得利的取得虽无合法根据,但也非得自违法行为的实施,所以不当得利“不违法”。而本案中的甲通知不知情的丙伐走树木,本身即盗窃行为,因此甲的行为不成立不当得利,而只能成立盗窃罪。[3]不当得利与财产犯罪的区别确如异议者所言。对于前例,应否认定行为人构成盗窃罪,如果准确把握民法上不当得利与刑法上财产犯罪的区别,将会得出符合罪刑法定原则的结论。对于前例,虽然应最终肯定盗窃罪,但不能先予肯定不当得利,因为当先予肯定不当得利,便不能又肯定盗窃罪,亦即应保持不当得利与财产犯罪所对应的部门法规定与法理的协调性。更可见,法体系协调性可避免罪与非罪认定的自相矛盾。可见,在进行个案定罪时,我们不能仅将目光局限于刑法与刑法理论内部,且不能对关联部门法规定及其理论半生不熟或一知半解。

 

(二)法体系协调性直接影响个案此罪与彼罪的认定

 

例如:王某虚构一身份,应聘某公司驾驶员,初次上班即将公司的车开走而私自占有。之后,王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车,每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。有人指出,对于前例,或认为是盗窃,或认为是诈骗,或认为是职务侵占。问题就出在将王某的两个行为,即以虚假身份应聘司机成功的行为和出差时将车私自开走占为己有的行为,组合虚拟成一个整体行为。于是,这个整体行为既有盗窃罪特征,又有诈骗罪特征,还有职务侵占罪的特征,故不同的人着眼点不同并得出三种不同的答案。其实,只要将王某应聘司机与私自开走车辆之间的时间间隔延长一点,例如相隔半年,就不会产生争议了。本案构成职务侵占罪,不应有任何争议。[4]在本文看来,将应聘司机与私自开走车辆之间的时间间隔延长一点,根本就不能成为前例构成职务侵占罪的理由,因为预备行为与实行行为的时间间隔并不影响行为罪名的认定。稍作推敲,将前例定性为职务侵占罪是有问题的:如果定性为职务侵占罪,则等于承认或肯定行为人王某已经具有了合法的职务身份,但王某的司机身份分明是骗来的。易言之,王某与某公司之间根本不存在自愿合法的劳动关系。因此,如果将前例定性为职务侵占罪,则会造成刑法与劳动法规定及其法理的不相协调或相互冲突。这就提醒我们:在有的案件中,认定何种罪名应考虑刑法与行政法等部门法规定及其法理的相互协调。而在本案中,劳动法关系与刑法关系的相互协调,将使得职务侵占罪的观点难以成立。立于劳动法与刑法两者关系的相互协调,本案应认定为盗窃罪,且可将行为人以虚假身份应聘被害单位视为其实施盗窃罪的预备行为。

 

又如:甲伪造国家机关公文,冒充县工商局副局长,而后在该局内部的干部晋升中,甲告知乙,若不送给自己3万元,乙便晋升无望。乙只好送甲3万元。绝大多数人会想当然地认为,甲的行为构成伪造国家机关公文罪与受贿罪的牵连犯,最终按受贿罪从重处罚,或予以数罪并罚。稍作推敲,认定甲的行为构成受贿罪,也是存在问题的:如果认定甲的行为构成受贿罪,则等于变相承认或肯定甲的国家公务员身份是合法的。但甲的国家公务员身份自始至终就是非法的。因此,对于前例中甲的行为,或是认定伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪的牵连犯,最终按照敲诈勒索罪从重处罚,或按照伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪予以数罪并罚。如果把敲诈勒索视为甲骗取国家公务员身份的日后目的,则应采用“整体性思维”而将前例最终定性为敲诈勒索罪,且予以从重处罚。可见,法体系协调性思维在个案中得出有罪结论,实际上是此罪与彼罪的恰当选择问题。

 

另如:甲在乙家里做保姆,某日甲趁着乙家人出国旅游,就将乙的户口本、身份证与房产证偷了出来。甲以乙委托自己出售住房为名,将乙的住房卖给了丙。丙信以为真,购买了乙的住房之后并没有马上去住。半年以后,当丙要搬进来的时候,发现乙一家人住在里面,遂案发。张明楷教授认为房屋所有权可以评价为财产性利益,甲盗窃乙证件将乙的房屋出卖,实际上是将房屋所有权这种财产性利益转移给自己占有后,再转移给他人,亦即甲先获得财产性利益,然后再通过变卖的方式将这种财产性利益转化成了现金。盗窃对象包括财产性利益,将他人占有的财产性利益转移为自己占有的成立盗窃罪。[5]有人指出,本案系合同诈骗案。本案房屋所有权证本身就处在甲的保管之下,根本就不存在盗窃这个问题,本案的直接行为是甲虚构事实、隐瞒真相骗取丙的购房款,应当成立合同诈骗罪。本案中所谓将他人占有的财产性利益转移为自己占有而成立盗窃罪的观点,没有事实依据,也没有法律依据。[6]本文认为,在民法上,本案中的丙应被视为善意第三人。而当把丙视为善意第三人,则乙为甲所实施的犯罪的受害人。由于甲乙并未签定合同,故合同诈骗罪的定性或定罪便难以全面评价本案的行为事实,或日评价不准,即没有参与签定合同,何以能够成为合同诈骗罪的被害人?实际上,乙与丙之间订立合同只是甲所实施的盗窃行为的延续,因为乙只有通过其与丙之间的房屋买卖合同,才能将盗窃目的最终予以实现,亦即将乙的固定资产即房屋变成可供其实际支配的钱款,从而最终实现不法占有之目的。因此,盗窃罪的定性才能形成对本案事实的“全面评价”。而只有从民法上善意第三人迈步,我们才能合乎逻辑地走向盗窃罪这一恰当的定罪。这再次说明:刑事个案定罪须观照关联部门法规定及其法理。

 

由上论述可见,法体系协调性通过影响此罪与彼罪的认定,体现了其对罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的价值担当。而无论是影响个案的罪与非罪的认定,还是影响个案的此罪与彼罪的认定,法体系协调性都将在部门法的知识融汇之中体现着犯罪认定的价值平衡思维,并担负着罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的人权保障功能。

 

二、犯罪认定的主要矛盾性

 

犯罪认定的主要矛盾性,指的是在犯罪认定过程中应抓住案件事实与性质的“主流”,亦即犯罪认定的主要矛盾性就是犯罪认定的案件事实的主流性质性。之所以提出犯罪认定的主要矛盾性,是因为在犯罪认定中,案件事实与性质的“主流”决定所适用罪名的宽度和高度,即决定个案事实评价的全面性与“主题性”。

 

(一)主要矛盾性犯罪认定运用的初步例证

 

例如:20045月,甲在某市公交车上卖唱乞讨,因而结识同在公交车上卖唱乞讨的乙、丙。此后,甲向乙、丙提出:春节时期,乘公交的农民工较多,而外来务工人员多胆小怕事,因此可到农民工集中的旅客列车上卖唱,且甲、乙负责唱歌、索财,丙负责望风和保管财物,只要气焰嚣张些,一定能多赚钱,最终索要到的钱财由甲、乙、丙均分。接着,甲、乙、丙三人陆续来到江西省某县,人住该县某宾馆。200532日凌晨,甲、乙、丙来到火车站。5时许,从潢川开赴深圳的2013次列车经停该站。甲、乙、丙三人无视旅客阻拦,撬开火车车窗,爬上2013次列车2号车厢。其后,甲大声辱骂阻止其上车的旅客。接着,按商议好的分工,丙在车厢连接处望风并保管财物,而甲、乙则分别拄着拐杖,假扮残疾人,并对旅客唱歌、索财。甲要求一乘客让出座位,并站在座位上,喊道:我们三人不偷东西,今天只是给大家献唱,请大家准备好钱!装睡的,都醒醒,不然一会儿把你弄醒,就对不住了!然后,甲和乙挥动拐杖,又持拐杖用力敲击车厢地面。此后,乙唱歌,甲从2号车厢走到5号车厢(共四节车厢),向乘客索取一元、二元不等的听歌费。若遇不给钱的乘客,甲、乙就以拐杖敲击地面、大声辱骂后才离去。当天早晨6点左右,甲、乙、丙三位被告人均被抓获。一审法院认为,三位被告人构成抢劫罪,后二审法院将之改判为强迫交易罪。在张明楷教授看来,一、二审法院的判决均有不妥之处:该案事实在客观上完全符合寻衅滋事罪的构成要件,且情节严重。[7]有人指出,张明楷教授认为的该案构成寻衅滋事罪的主要事实,正是二审法院认定其构成强迫交易罪的主要事实,即行为人强行要求旅客交出一元二元不等的听歌费。本案中,行为人的所作所为带有明显的强买强卖特征,即语言威胁、拐杖敲击地面、大声辱骂不给钱的旅客等。在一定程度上,行为人扰乱了旅客列车的正常秩序,但未造成严重混乱。而寻衅滋事罪中的“强拿硬要财物”一般不存在交易事实,也不会是一元二元的小额零钱。综合起来看,该行为同时具备寻衅滋事和强迫交易的事实特征。但相较之下,寻衅滋事是“次要”的,强迫交易是“主要”的,所以定性为强迫交易罪更妥当。[8]异议者的主要”“次要之说,对我们有何启发呢?客观地看问题,本案中行为人犯罪故意的直接指向是旅客的财物而非列车车厢内的公共秩序。本案被害人即相关旅客的财产法益被害,既是行为人犯罪故意的主观指向,也是其行为所造成的客观状态。因此,围绕着旅客财物所产生的强迫交易才是本案事实的“主流性质”,而对车厢内公共秩序的滋扰则是强迫交易在特定时空下的“附带效应”。因此,本案罪名认定为强迫交易罪较抢劫罪和寻衅滋事罪,相对为妥,即强迫交易罪能体现本案事实的“主流性质”。而抓“主流性质”即在案件定性即定罪中抓主要矛盾及矛盾的主要方面。

 

又例如:甲在某乡镇粮食收购站点做拖拉机运输工作,后因经常盗窃柴油而遭乙举报。于是,甲被判处一年有期徒刑,而乙则成为该粮食收购站的拖拉机司机。刑满释放后,甲欲报复曾举报自己盗窃柴油的乙,于是在一深夜破坏乙将驾驶的拖拉机的刹车装置。次日,乙因刹车不灵撞死路边骑自行车的朱某。张明楷教授认为,将大型拖拉机解释为汽车,或曰《刑法》一百一十六条所规定的汽车包括大型拖拉机,的确会让人产生违反罪刑法定原则的感觉,但将拖拉机解释为汽车并未超出国民的预测可能性,因为拖拉机与汽车在功能上并无不同,且破坏拖拉机与破坏汽车在社会危害性上也并无不同,故将大型拖拉机解释为汽车属于扩大解释,即前例应认定为破坏交通工具罪。[9]有人指出,破坏交通工具罪是针对公共交通领域中的交通工具,即用于旅客运输的火车、汽车、电车、船只、航空器。但大型拖拉机的用途是农业作业及货运,且我国禁止拖拉机载客营运,故大型拖拉机不属于《刑法》一百一十六条列举的公共交通工具类型。因此,将大型拖拉机解释为《刑法》一百一十六条中的汽车,没有抓住问题的实质。在本案中,司机在上路行驶之前有检查刹车等机件安全可靠的法定义务,故当司机怠于履行职责,违反了交通管理法规,发生致一人死亡的重大交通事故时,其应承担交通肇事罪的刑事责任。而行为人甲基于泄愤报复目的,故意破坏生产经营设备,其行为构成破坏生产经营罪,而因甲的破坏行为(间接)造成一人死亡的后果,应处三年以上七年以下有期徒刑。[10]客观地看问题,本案行为人犯罪故意的直接指向并非破坏生产经营本身,因为即使造成了生产经营被破坏的局面,司机也不会承担什么法律责任特别是刑事责任,从而行为人难以达到报复的目的。立于行为人的心理活动实际来考察,只有让司机在驾驶车辆的过程中出事即造成交通事故,其才能达到报复的目的。既然行为人无意于破坏生产经营,则破坏生产经营罪的定性便是偏颇的。那么,对本案予以破坏交通工具罪的定性又如何呢?首先,“拖拉机”与《刑法》一百一十六条中的“交通工具”不具有“文义相符性”或“形式相符性”;其次,“拖拉机”与《刑法》一百一十六条中的“交通工具”分别指涉生产经营秩序和公共交通安全秩序,故“拖拉机”与《刑法》一百一十六条中的“交通工具”也不具有“价值相符性”或“实质相符性”。因此,若将破坏大型拖拉机的行为定性为破坏交通工具罪,则在“交通工具”上便发生着类推解释。于是,在一般情况下,破坏大型拖拉机的行为本可定性为破坏生产经营罪或故意毁坏财物罪。回到本案,行为人是希望通过交通事故即危及不特定多数人的人身或财产安全来达到“报复”司机的目的,因此,本案中甲破坏拖拉机的行为被最终定性为以危险方法危害公共安全罪,相对妥当。只有造成危及不特定多数人的人身或财产安全的交通事故,行为人才更加能够达到“报复”的目的,而行为人的“报复”目的便可通过司机构成交通肇事罪来达到。因此,以危险方法危害公共安全罪才能体现本案事实“主流性质”的定性。这里要提醒的是,虽然破坏交通工具罪也是危害公共安全的犯罪,但若以此罪名来定性本案,则将面临类推解释的障碍或质疑。

 

另一例证:通过朋友,甲了解到乙曾经盗窃石油,便想利用此点从乙处索财。于是,甲设法获取几个假的警察证件,又带着丙、丁等人冒充警察,闯人乙家,将乙从床上揪下,拉到宾馆。随后,甲对乙谎称是执行逮捕任务的警察,并声称,若乙家能交出3万保证金即可取保候审。因此,乙打电话给家人,要求家人筹措3万元将其取保候审出去。乙电话告知家人之后,与甲、丙、丁等人聊天,察觉出三人为冒充的假警察,但未打电话告知家人。次日早,乙家人去公安局打听,才发现乙未遭逮捕,遂报警。针对此案,张明楷教授认为,甲、丙、丁的行为足以被认定为绑架罪,因为敲诈勒索罪或招摇撞骗罪均不能全面评价本案,即未评价行为人已受暴力侵害而失去人身自由。[11]有人指出,该案应定招摇撞骗罪,该案系招摇撞骗罪,因为本案的直接行为是甲、乙、丙等人冒充警察执行公务,应定招摇撞骗罪。并且,本案的招摇撞骗已包含敲诈勒索,因而只能定一罪。本案不构成绑架罪,因为在受害人的视角上,公权力实施的逮捕有法律和制度的保障,而与被绑架不能相提并论。冒充警察招摇撞骗的行为必然包括实施某种警察职务行为在内。本案的逮捕行为(非法拘禁)正是警察职务行为,是本案招摇撞骗行为不可分割的组成部分,故非法拘禁行为已经不允许再次重复评价。[12]在本案中,冒充警察是行为人实施侵财犯罪的特定手段,而控制被害人的人身自由即对被害人的非法拘禁正是行为人冒充警察这一犯罪手段的自然延伸或其自然构成部分,故冒充警察对他人实施侵财是本案的主流性质主要矛盾,故本案应定性为招摇撞骗罪。显然,无论是定性为绑架罪,还是按照敲诈勒索或者招摇撞骗罪与非法拘禁罪数罪并罚,都是不妥当的。

 

再如:甲被捕之后,随身携带的物品被公安机关全部扣押。乙和丙是公安局协警,负责看管甲的随身财物(包括被扣押财物)。之后,乙发现扣押财物中有一张银行卡,便要求甲说出密码,甲只得从之。随后,乙趁丙上厕所去自动柜员机上取走二万元。张明楷教授认为,乙的行为构成盗窃罪。[13]有人指出,该案系信用卡诈骗案,因为银行只是被骗,而非被盗。本案的直接行为是乙冒用甲的信用卡,故构成信用卡诈骗罪。[14]实际上,甲向乙说出了银行卡的密码并非出于甲的自愿,而是甲在受到警察人员的看管即其身处警察权力的强制之下的一种不得而为之,或日甲是在体罚或刑讯等担心之中,才最终使得自己遭受了财产损失,故抢劫才是本案乙的行为的“主流性质”,而信用卡诈骗并未抓住本案事实或行为性质的根本。至于盗窃罪,则更是远离本案的事实真相。

 

(二)主要矛盾性犯罪认定运用的进一步例证

 

认定犯罪的主要矛盾思维在有关司法文件中有所体现。2000630日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”20031113日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。”学者指出,在公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财产非法占为己有时,甲与乙都同时触犯了贪污罪和职务侵占罪,但应按贪污罪的共犯论处,因为一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污的都成立贪污罪的共犯,则不具有国家工作人员身份的公司、企业人员,更应与国家工作人员构成贪污罪的共犯。[15]按照“举轻以明重”,学者针对两个解释的看法是客观可取的,并且“应按贪污罪的共犯论处”暗含着矛盾的主要方面这一矛盾论哲学思维。于“应按贪污罪的共犯论处”之中,贪污行为的不法性及其有责性构成了伙同贪污现象中矛盾的主要方面,从而形成了身份者与非身份者伙同贪污的主要性质。而潜藏在最深处的,是伙同贪污的主观共同即“有责性共同”,且此主观共同是由具有国家工作人员身份者的贪污行为居于矛盾的主要方面所“凝结”而成的。

 

主要矛盾性能够帮助我们解答国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴行为如何定性这一问题。对于这一问题,实践中已经出现了“分别定罪说”“依主犯定罪说”“依职务犯罪定罪说”的分歧。“分别定罪说”不仅割裂了国家工作人员利用职务的行为与他人利用国家工作人员的职务行为骗得国家财政补贴行为之间的相互联系,即割裂了案件事实的整体性,从而违背了共同犯罪的事实真相和刑法规定,而且可能导致非国家工作人员构成犯罪,而国家工作人员不构成犯罪的局面,因为以滥用职权罪与诈骗罪为例,前罪的追诉标准高于后罪,这样会放纵国家工作人员的渎职行为。[16]因此,分别定罪说似乎显得最不可取。至于依主犯定罪说1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理当前经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答(试行)》、2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》、2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,一如既往地采取了依主犯定罪说。在刑法理论上,依主犯定罪说坚持的是共犯从属性原则,其可以处理国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪中的绝大部分问题,但其可能存在的疑问是:主从犯的划分是以形成了共同犯罪的性质为前提的,故“依主犯定罪说”似乎存在定罪与量刑关系的本末倒置和“循环论证”;有身份者与无身份者的作用主次难以区分时,该“依主犯定罪说”似乎无计可施;“依主犯定罪说”会导致“避重就轻”,从而违背罪责刑相适应原则。[17]这样,依主犯定罪说似乎也显得不太可取。相比之下,依职务犯罪定罪说会被认为最符合立法本意,且坚持了对职务犯罪从严惩处的精神,[18]故似乎显得最为可取。

 

现今看来,围绕着国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴行为如何定性问题,还是“依主犯定罪说”最为可取,即《关于办理当前经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答(试行)》等司法解释是务实的,而非盲目的。本文认为,在定罪思维上,“依主犯定罪说”所体现或采取的是罪名认定的“主要矛盾思维”。这里要强调的是,“依主犯定罪说”实际上不存在定罪与量刑关系的本末倒置和“循环论证”问题,因为这里的“定罪”不是罪与非罪的定罪,而是在行为人都构成犯罪的前提下确定何种罪名的定罪。至于“避重就轻”,从而违背罪责刑相适应原则,这一问题在三种学说中都会存在,故其不足以成为否定哪一种学说包括“依主犯定罪说”的理由。“依职务犯罪定罪说”虽然坚持了对职务犯罪从严惩处的精神,但刑事司法显然不能“为了惩罚而惩罚”,还是应把持罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。而关键问题在于,对没有国家工作人员身份即没有职务者也定职务犯罪之名,有违社会普通民众的“法感情”。“依主犯定罪说”不仅可以避免“分别定罪说”的所有弊端,也可弥补“依职务犯罪定罪说”的不足。国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴的案件所引发的是有身份者即如何确定国家工作人员与他人(无身份者)构成的共同犯罪罪名的问题。客观地看,在此类案件中,在一般情况下,国家工作人员利用职权的行为是整个为他人套取财政补贴这一行为事实的形成关键,是公职行为的廉洁性和国家财产这一对法益的“加害”与“被害”这一矛盾中的“主要方面”。因此,在前述情况下,整个共同犯罪应按照滥用职权罪予以定罪,非身份者构成滥用职权罪的共犯。而只有在特殊或少数情况下,如非身份者胁迫国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴,则国家工作人员利用职权的行为便是公职行为的廉洁性和国家财产这对法益的“加害”与“被害”这对矛盾中的“次要方面”,故在前述情况下,整个共同犯罪应按照诈骗罪予以定罪,而国家工作人员则构成诈骗罪的共犯。

 

主要矛盾性即采用主要矛盾思维,不仅能够帮助我们解答不同身份者的共同犯罪的定性问题,而且能够帮助我们解答单人犯罪的定罪问题。例如:某国家工作人员出差回来报销时,将原本一千元的住宿费改成了一万元,并从报销处领取了一万元。张明楷教授认为,该国家工作人员构成诈骗罪。其理由是:国家工作人员已出差结束,其报销行为也与职务内容无涉,即住宿费报销与自身职务没有太大的关联,所以直接将该行为认定为诈骗罪即可。[19]有人指出,国家工作人员虽然出差回来了,但是报销差旅费仍然是公务行为不可分割的组成部分。填写差旅费报销单的行为,就是临时参与单位财物管理的行为。差旅费报销单是财务原始票据,属于财物管理的范畴。本案直接行为就是利用职务之便虚报骗取差旅费,符合骗取型贪污罪的构成要件,故诈骗罪的观点没有考虑到行为的职务性质,不符合客观事实,违反了全面评价原则。[20]实际上,在本案中,出差行为是职务行为的具体体现,而报销行为又是出差行为的后续,故虚假报销以多领出差费用的行为,便是利用职务便利的行为。可见,利用职务便利侵占公共资财是本案事实形成的主要矛盾,故应定贪污罪。[21]况且,对本案定贪污罪也同时或包容评价了行为人骗取的手段,因为贪污罪本来就是国家工作人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物的行为。易言之,“骗取”从属于且体现着“利用职务便利”,故贪污罪的定性便映现着个案事实的“主流性质”。

 

由前述例证可见,当个案的客观事实较为复杂时,紧紧抓住行为人主观罪过的直接指向,并将其主观罪过的直接指向与相关客观事实(包括主要的法益侵害)紧密结合起来,便可确定个案事实的“主流性质”,从而罪名确定便水到渠成。更可见,犯罪认定的主要矛盾思维也是一种“整体性思维”,因为“主要矛盾”对应着“次要矛盾”。由于“次要矛盾”所对应的性质可以作为“主要矛盾”所对应的定罪的酌定从重情节,故主要矛盾思维也是罪刑均衡思维或罪责刑相适应思维。正如非国家机关工作人员与国家机关工作人员基于“共同故意”诬告陷害他人,即构成该罪共犯;其中,应对国家机关工作人员从重处罚,而对非国家机关工作人员不适用从重处罚的规定。[22]之所以应当如此,乃因为国家机关工作人员居于矛盾的主要方面。其实,牵连犯和吸收犯等理论也无声地体现着犯罪认定的主要矛盾思维。总之,矛盾论对于刑法实践有着相当重要的哲学指导作用。

 

三、犯罪认定的类型化

 

犯罪认定的类型化,是指通过罪刑法定的明确性原则而使得各个法定罪名之间能够保持清晰的界域,以避免此罪与彼罪的相互混淆与“顶替”,或对犯罪阶段形态按照“同种情形同种类型”来认定是否犯罪完成形态以及何种犯罪阶段形态(犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止)思维。于是,犯罪认定的类型化可从罪名认定和犯罪阶段形态认定两个层而予以展开。

 

(一)罪名认定的类型化

 

罪名认定的类型化,是指在个案罪名的认定过程中,应秉持类型化思维,以防止此罪与彼罪的认定错位,更防止不当地按照竞合犯思路来认定最终的罪名。在张明楷教授看来,首先在客观方面,交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪可以兼容。当行为违反交通管理法规,并造成伤亡的实害结果,且行为人对伤亡实害结果持有过失的心理态度,即成立交通肇事罪;但是,若行为人有违反交通运输管理法规的驾驶行为,而产生与放火、爆炸、投放危险物质具有相当性的具体公共危险,且行为人对具体公共危险持故意的心理态度,即应认定其构成以危险方法危害公共安全罪。因此,(过失)以危险方法危害公共安全罪并不是对交通肇事罪的否定。其次,从责任形式来看,虽然交通肇事罪是过失犯罪,(过失)以危险方法危害公共安全是故意犯罪,但二者不是对立关系,而是责任的高低度关系。据此,可以得出以下结论:(1)当行为人进行高度危险的驾驶行为,且其对具体公共危险与伤亡的实害结果仪有过失心理,则可能同时触犯交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪。例如,当行为人主观上应当预见到刹车的缺陷,而仍以危险的高速度驾驶车辆,则其属于同一行为该当交通肇事罪和(过失)以危险方法危害公共安全罪,宜认定为交通肇事罪。(2)当行为人进行高度危险的驾驶行为,其行为客观上的具体危险与放火、爆炸、投放危险物质等危害公共安全的危险行为具有相当性,且行为人主观上已经认识到该危险,又持希望或放任的心理态度,而对已发生的伤亡结果仅有过失,则同时该当交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的构成要件,应认定为以危险方法危害公共安全罪。[23]在本文看来,行为人应当预见到刹车存在缺陷而仍然以危险的高速度驾驶车辆,但未造成严重后果的,似乎不存在同时触犯交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的问题,而应直接以(过失)以危险方法危害公共安全罪论处。而对于行为人实施高度危险驾驶行为且对已经发生的伤亡实害结果仅有过失的,似乎同样不存在同时触犯交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的问题,而应直接论以交通肇事罪。如果这里确实没有必要通过竞合犯而将问题复杂化,则复杂化的问题出在哪里呢?正是学者所谓交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪不是对立关系,而是责任的高低度关系,且所谓高低度关系即所谓位阶关系。[24]但所谓高低度关系即所谓位阶关系,又是怎样引导我们来把握个案的罪名认定呢?

 

有人指出,交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的关系,应是对立的关系。《刑法学》第五版认为两者不是对立的关系,而是亦此亦彼的关系。这种观点将违反交通管理法规的行为所具有的危害公共安全的危险性,与(过失)以危险方法危害公共安全行为的危险性相提并论,但两者的危险性根本不在同一档次上,因为(过失)以危险方法危害公共安全行为之危险性,远远超过交通肇事行为之危险性。因此,不存在既成立交通肇事罪,又成立(过失)以危险方法危害公共安全罪的可能性。《刑法学》第五版之所以认为交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪不是对立关系,而是责任高低度关系,是由作者所持的彻底的结果无价值论立场导致的。因此,交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的关系,完全是对立关系而非亦此亦彼的高低度关系。[25]可见,所谓高低度关系即所谓位阶关系,最终就是亦此亦彼的关系。而异议者所谓亦此亦彼的关系使得刑法分则规范的个别化机能受到侵蚀,从而此罪与彼罪变得难以区分,所说明的正是罪刑法定原则所蕴含的类型化思维受到了侵蚀,从而罪刑法定原则所内含的明确性原则受到了侵蚀。实际上,(过失)以危险方法危害公共安全罪是危害公共安全罪一章中的兜底罪名,其实际是指“明文类型”以外的危害公共安全罪,而这里的“明文类型”包括交通肇事罪。易言之,(过失)以危险方法危害公共安全罪与包括交通肇事罪在内的“明文类型”的危害公共安全罪,是对所有危害公共安全罪在发生领域或行为手段上的“条块分割”,故不发生法规竞合的问题。因此,将(过失)以危险方法危害公共安全罪与包括交通肇事罪在内的“明文类型”的危害公共安全罪视为并列关系,而不是对立关系,是完全符合刑法规范的类型化思维和罪刑法定原则的明确性精神的。易言之,类型化思维及其对罪刑法定原则的明确性精神的贯彻,要求将(过失)以危险方法危害公共安全罪与包括交通肇事罪在内的“明文类型”的危害公共安全罪,在“非此即彼”之中作并列关系而非对立关系的处理。

 

(二)犯罪阶段形态认定的类型化

 

对于实施强奸过程中遇到熟人而放弃强奸和实施抢劫过程中遇到关系密切人而放弃抢劫,张明楷教授主张成立不同性质的犯罪阶段形态,即行为人夜间实施暴力欲强奸妇女,但在实施暴力行为的过程中发现对方是熟人,进而放弃强奸行为,这种情形宜认定为强奸中止,因为行为人是在客观上可以继续强奸的情况下放弃强奸行为的。但是,在夜间实施抢劫行为,在实施暴力的过程中发现是自己的父亲、同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃抢劫的,则不成立中止犯,即成立未遂犯。[26]有人指出,夜晚强奸因遇到熟人而成立中止,夜晚抢劫因遇到与自己关系密切的人,则不成立抢劫中止,即成立抢劫未遂,这里衡量犯罪中止与犯罪未遂的标准无法捉摸。其实,夜晚强奸发现对方是熟人而放弃强奸的,只能成立强奸未遂,因为行为人只有在保证自己安全的前提下,才有胆量实施强奸行为。而既然自己认出对方是熟人,十有八九对方也能认出自己,故继续实施强奸行为无异于自投罗网。可见,行为人完全是欲为而不能为(强奸未遂),不是能为而不为(强奸中止)。至于夜晚遇到的抢劫对象是与自己有亲密关系的人,应成立抢劫未遂。[27]正如我们所知,强奸罪和抢劫罪都是暴力型复行为犯。如果都是在实施手段行为过程中意外发现是熟人(包括利害关系人)或利害关系人(包括熟人),则为何前者成立犯罪中止而后者成立犯罪未遂,即为何不都成立犯罪未遂呢?这里,我们可这样来分析问题:如果认为强奸罪是性质和危害重于抢劫罪的犯罪,按照“举重以明轻”,即发现是熟人而停止强奸行为应被认定为犯罪中止即强奸中止,则发现是熟人而停止抢劫的也或更应被认定为犯罪中止即抢劫中止。反过来,如果认为抢劫罪是性质和危害轻于强奸罪的犯罪,按照“举轻以明重”,即发现是熟人而停止抢劫行为应被认定为犯罪未遂即抢劫未遂,则发现是熟人而停止强奸的也或更应被认定为犯罪未遂即强奸未遂。这里,如果就事论事,则“意外发现熟人”对行为人犯罪意志的影响不能停留在表面,而应深入到行为人心理实质予以考察和把握。正如学者指出,在行为人基于惊愕、恐惧而放弃犯行的场合,行为人依然认识到客观上可以继续实施犯罪,甚至可能是担心造成重大后果而放弃犯罪(如行为人砍杀一刀后,发现被害人血流异常而惊愕),则不影响中止犯的成立。同时,嫌弃和厌恶之情又与“自动性”不是同一个问题。就强奸行为而言,行为人虽有嫌弃、厌恶之情但非由于外部强制而放弃奸淫行为的,宜认定为中止犯;但当嫌弃、厌恶之情压制了行为人的行为意志(如被害人被硫酸毁容),则宜认定为犯罪未遂。[28]可见,所谓意志以外的原因还存在着该原因是如何作用于行为人犯罪意志的问题,而此用作即影响存在着不足以足以左右即控制行为人犯罪意志两种情形。但将遇到熟人这一相同因素置于形同且实同的个案中得出不同的结论,则多少是欠妥的。这里,形同且实同意味或对应着同一类型。而当影响犯罪阶段形态的因素或情节属于同一类型时,则个案的犯罪阶段形态认定应具有一致性。顺便强调的是,前文在论述问题时借用了举轻以明重举重以明轻,同样是类型化思维的运用或体现,因为所谓和“重”本身就是对社会危害性程度的类型化描述。

 

整个刑法实践活动就是一种类型化的思维活动。[29]而刑法类型化思维具有罪刑法定的安定性与明确性的确保与维系功能。[30]于是,犯罪认定的类型化便构成了刑法类型化活动和刑法类型化思维的一种具体化,且具体地担负着保障权利和惩罚正义的刑法价值功能。

 

结语

 

法体系协调性强调:犯罪认定的视野不应局限在刑法内部,而应观照包括宪法和民法等在内的其他部门法,以避免犯罪认定呈现出“刑法一家独大”。唯有如此,刑法作为“后盾法”和“保障法”的地位才能得到体现。主要矛盾性强调:在行为构罪的前提下,犯罪认定应抓住事物的“主流”,即应避免“一叶障目”,以使得犯罪认定能够整体评价个案事实;类型化思维强调:犯罪认定应避免“亦此亦彼”的含混不清和“同类情况不同处理”的评价失衡,以确保罪刑法定的明确性原则得到落实。由此,法体系协调性体现着犯罪认定视野的广度,而主要矛盾性和类型化则体现着犯罪认定视野的深度,且主要矛盾性和类型化相互为用。可见,对于同一个案的犯罪认定,法体系协调性、主要矛盾性和类型化不应,也不可能得出相互冲突的结论。总之,在对罪与非罪、此罪与彼罪乃至犯罪阶段形态认定的影响之中,法体系协调性、主要矛盾性和类型化构成了犯罪认定的“方法论”,且此“方法论”最终是罪刑法定原则和罪责刑相适应原则贯彻之法。

 

【注释】

[1]马荣春:《刑法司法公信力:从基础到进退》,载《现代法学》2013年第2期。

[2]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1011页。

[3]肖佑良:《评〈罪刑法定与刑法解释〉之缺陷(二)》,法学在线肖佑良博客:http://article.chinalawinfo.com/Space/Space ArticleDetail.aspx?Authorld148527AID104100Tvpel, 2019214日访问。

[4]肖佑良:《刑法适用核心要义》,“法学在线”肖佑良博客:http://article. chinal awi nfo. com/Spac e/Spac eArti c leDetai 1. aspx? Au th orld148527&&AID104570&&Type1, 2019214日访问。

[5]张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2017年版,第196页。

[6]肖佑良:《评〈刑法的私塾〉之缺陷》,法学在线肖佑良博客:http://article.ch i nalawi nfo.com/Space/SpaceArtic leDetai l.aspx Authorld148527&&AID84324&&Tvne1, 2019214日访问。

[8]参见前引[3],肖佑良文。

[9]参见前引[5],张明楷书,第176-178页。

[10]参见前引[3],肖佑良文。[11]张明楷:《刑法的私塾》,北京大学出版社2014年版,第376-379页。

[12]参见前引[6],肖佑良文。

[13]参见前引[11],张明楷书,第423-425页。

[14]参见前引[6],肖佑良文。

[15]参见前引[2],张明楷书,第442页。

[16]莫洪宪、李成:《无身份者与有身份者共同犯罪定性问题再探以职务犯罪为角度》,载《人民检察》2005年第10期。

[17]参见前引[16],莫洪宪、李成文。

[18]曹娜:《无身份者与有身份者共同犯罪之定性研究》,载《经济与社会发展》2006年第5期。

[19]张明楷:《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》,载《政法论坛》2017年第1期。

[20]参见前引[6],肖佑良文。

[21]按照2016418日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于审理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,贪污普通财物的人罪.起点是三万元,故本案在新的人罪标准下应论以无罪。

[22]参见前引[2],张明楷书,第443页。

[23]参见前引[2],张明楷书,第721页。[24]参见前引[2],张明楷书,第282页。

[25]肖佑良:《评〈刑法学〉第五版(下)罪刑各论》,法学在线肖佑良博客:http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticle Detail.aspx AuthorId148527&&AID105773&&Type12019214 日访问。

[26]参见前引[2],张明楷书,第369页。

[27]肖佑良:《评〈刑法学〉第五版(上)中的部分案例分析》,法律图书馆网:http://www.law-lib.com/lw/lw_vi ew. asp?no27017,2019214日访问。

[28]参见前引[2],张明楷书,第368页。

[29]马荣春:《刑法类型化思维:一种基本的刑法方法论》,载《法治研究》2013年第12期。[30]马荣春:《刑法类型化思维的概念与边界》,载《政治与法律》2014年第1期。

 

【作者简介】马荣春,南京航空航天大学人文与社会科学学{教授,法学博士。

【文章来源】《法治社会》2019年第5期。

 

更新日期:2020/1/1
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