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论中国内地与香港逃犯移交制度的构建

——以欧盟逮捕令为参考

王秀梅 尹燕红

【摘要】内地与香港在逃犯移交协议方面的探讨历时已久,但受制于内地与香港始终没有签署刑事司法协助安排,加之香港司法的独立性,使得“一国两制”下的刑事司法协助,特别是逃犯移交的区际刑事司法协助,或多或少受到国际刑事司法协助中的一些禁止性原则的影响,诸如双重犯罪、死刑犯不引渡、政治犯不引渡等传统引渡原则以及犯罪嫌疑人权利保护等方面的影响,也为反腐败追逃追赃带来一定的障碍。本文试图立足于国内实际,借鉴国际经验,尤其是欧盟国家间的区域刑事司法协助中普遍适用的《欧盟逮捕令及移交程序框架协定》(以下简称《欧盟逮捕令协定》)规定的原则和措施,结合我国内地与香港的具体问题,探讨建立内地与香港移交腐败犯罪或经济犯罪逃犯制度存在的问题。

【关键词】逃犯移交;欧盟逮捕令;内地;香港

  

目前,我国正积极开展对腐败分子的追逃工作,除劝返、驱逐出境外,我国政府与境外国家签订的刑事司法互助条约及引渡条约也成为实现逃犯移交的重要手段。尽管香港地区也往往成为部分逃犯外逃的中转地或隐匿点,却与内地在腐败犯罪逃犯移交合作方面鲜有成功的案例。原中央纪委国际合作局局长刘建超指出,一些内地的腐败分子利用内地与香港的法律、体制差异潜逃至港,在香港隐匿藏身,或者是将香港作为跳板,借此逃往第三国家或地区,同时也将非法所得通过香港转往他国。[1]杨秀珠、余振东、卢万里等人在逃亡国外时均经香港出境。诸多案例显示,贪官外逃的去向中多数通过香港地区中转,利用世界航空中心区位及港民前往原英联邦国家“落地签”便利再逃到其他国家。[2]根据《环球时报》的报道,内地警方这些年共向香港移交了约170名嫌犯,而香港方面向内地移交的嫌犯则是零。[3]这对中国内地开展反腐追逃工作是极为不利的。

 

一、内地与香港追逃追赃司法合作的困境

 

内地与香港之间在追逃追赃方面的司法合作的主要困境是至今没有签署逃犯移交安排。香港保安局局长黎栋国表示,现时香港特区为移交逃犯提供法律基础的《逃犯条例》(香港法例第503)并不适用于内地,香港特区要与任何其他司法管辖区进行逃犯移交之前,香港特区必须先与该司法管辖区订立双边移交逃犯协定或安排,或以适用于香港的相关多边协定为基础,并根据《逃犯条例》制定附属法例,移交逃犯的要求才可以得到处理。同时,他还强调,由于现时香港特区与内地没有订立移交逃犯安排,而香港特区亦没有相关法例授权,香港特区从未曾将逃犯移交到内地,在相关安排正式立法及生效前,也不会将逃犯移交到内地。[4]事实上关于两地逃犯移交制度的研究及商讨从未间断,传统的国家与国家之间的引渡模式、美国州际引渡模式、大陆与台湾的劫机犯移交模式都曾被作为范本进行研究。[5]

 

此后,在学界以及政府部门也一直能看到相关探讨和商议。[6]但关于双重犯罪,国民(公民)不移交、政治犯不移交等传统引渡原则能否在内地与香港之间适用一直未能达成共识,成为制约签署逃犯移交协议的关键问题。

 

2015年中华法学研究第一届高峰论坛上,前香港律政司司长袁国强大律师指出,内地与香港、澳门、台湾之间的刑事司法合作应遵循三大原则:第一个原则是一国两制,第二个原则是适当借鉴国际经验,第三个原则是先易后难。在关于借鉴国际经验方面,袁国强司长提到,四地之间的合作不是国家与国家之间的国际合作而是一个主权国家之内不同法域之间的区际司法合作,这样的合作模式可以参照国际上的合作经验,比如欧盟的经验,包括欧盟的判决相互承认制度,欧盟的逮捕令制度等等。[7]本文基于当前内地与香港在追逃合作中的困境,对《欧盟逮捕令》的出台以及实施情况作出分析探讨,旨在为内地与香港的逃犯移交协议签署提供借鉴与参考。

 

二、《欧盟逮捕令协定》体现的原则与措施

 

目前,内地与香港根据个案协调机制处理两地逃犯移交等刑事司法协助问题,实践中不仅耗时较长,而且成功的案例很少。为此,我们建议可以借鉴《欧盟逮捕令协定》中规定的较为普遍适用的一系列原则和具体操作方法,把欧盟国家间的区域刑事司法合作的经验,作为我们内地与香港区际刑事司法协助制度设计的参考。2002年欧盟委员会颁布了《欧盟逮捕令协定》,自此《欧盟逮捕令协定》取代了之前的一系列欧洲及欧盟引渡条约,[8]成为成员国间逃犯移交新的机制。这一新的机制建立在相互承认原则基础上,也被称为是执行相互承认原则第一个工具。[9]

 

()《欧盟逮捕令协定》规定的原则

 

1.相互承认原则

 

相互承认原则作为一项基本性的原则,是指由一个成员国做出的司法决定会自动地被另一个成员国承认具有相同或者至少是相似的效力。[10]1999年,在欧盟坦佩雷会议上,相互承认原则正式确定为在刑事司法合作领域的基石。这一刑事法上的相互承认最早源于经济领域[11]为实现货物、服务、人口、资本的自由流通而设立的相互承认原则。因为相互承认原则在欧洲经济领域内成功适用,所以这一概念被借鉴到欧盟司法与内务合作领域发挥作用。正如欧盟委员会第一次在借鉴该原则的交流会议上指出,相互承认原则在组建欧洲统一大市场方面运行非常好,因此产生了借鉴该原则到司法合作领域也能够良好运行的想法。”[12]

 

相互承认原则在欧盟刑事司法合作领域的借鉴运用除了基于它早先在欧盟大市场领域的良好运作外,还基于欧盟成员国对彼此刑事司法体制的高度信任,这种信任也被认为是相互承认原则的基础。[13]欧盟各国有着相似的法治理念和法律文化,都是《欧盟人权宪章》上的缔约国,共同接受欧盟法院、欧盟人权法院的司法管辖,以及各国在早期各类刑事司法合作中积累的经验和共识,这些都为增进彼此的相互信任及确立司法合作领域的相互承认原则奠定了基础。但同时也应看到,欧盟各国间的相互信任也并不绝对,欧盟各国的法治水平有所差异,法律体制也并不相同,在司法实践中,关于法律概念的争议以及人权保护的争议也屡见不鲜。比如,各国对司法机关的界定并不相同,[14]对监狱维护状况的认识也并不相同,[15]这都对相互承认原则的实践造成一定影响。所以,欧盟各国之间高度的相互信任在一定程度上是理论上的,或者是为实施相互承认原则而推定的。同样,相互承认原则通过各种刑事司法互助协定的实践在一定程度上也推动了彼此信任的建立和提高。

 

当相互承认原则在刑事司法合作领域确立后,《欧盟逮捕令协定》成为第一个具体实施该原则的协定。该协定基于相互承认原则,对双重犯罪、国民不引渡等传统的国际引渡原则进行了改良,强化了以法院、检察院为主的司法机关在逃犯移交过程中的主导作用,减少了拒绝移交逃犯的理由,严格限定了移交的时间,使得逃犯移交更为便捷有效,打击跨国犯罪更为有力。同时,也应该看到,理论上的或者立法上的相互承认原则,在欧盟的司法实践中并没有被要求百分之百地执行。表现在欧盟逮捕令中,双重犯罪原则并没有被完全废除,对本国国民保护仍有特殊规定,而且在实施过程中,相称性原则也逐渐得以重视。此外,继欧盟逮捕令之后,《将相互承认原则适用于没收令的框架决定》(以下简称《欧洲没收令》)和《为获取用于刑事诉讼的物品、文件和数据的欧洲证据令的框架决定》(以下简称《欧盟证据令》)两个执行相互承认原则的司法文件也相继出台。其中相互承认原则的实践程度也并不相同,比如,《欧洲没收令》中免于双重犯罪原则检查的犯罪种类要比《欧盟逮捕令协定》中多出7种,而《欧盟证据令》却给德国等国家更多的保留权,以限制可以免于适用双重犯罪原则审查的犯罪种类。这都体现了相互承认原则仍具有一定的灵活性,这种灵活性也值得借鉴。

 

2.均衡性原则

 

《欧盟逮捕令协定》本身没有关于均衡性原则适用的要求,但在实际适用中还是引发了许多提案,这些提案要求欧盟逮捕令签发国在签发逮捕令时要自动进行均衡性检测,衡量该措施是否与犯罪的严重性相称。[16]欧盟委员会也持同样的观点,建议修改《欧盟逮捕令协定》签发手册第三篇。根据这份建议,成员国在签发欧盟逮捕令前要对每个案件进行相称性测评。[17]需要被测评的因子包括罪行的严重性,犯罪嫌疑人被逮捕的可能性,嫌疑人被定罪后可能适用的刑罚,犯罪被害人的权益,其他替代性措施实施的可能性等。这在一定程度上软化了相互承认原则,却使得欧盟逮捕令在实践中切实做到了对人权的保护,减少了争议,获得更好的实践效果。

 

3.双重犯罪原则

 

《欧盟逮捕令协定》是一个简单有效的逃犯移交机制,这种简单有效性尤其体现在对32类犯罪[18]免于双重犯罪原则的审查。如果这些犯罪在欧盟逮捕令签发国可能判处的最高监禁刑在3年以上,那么在欧盟逮捕令的接收国就不能对其适用双重犯罪原则。签发国的法律具有优先适用性,对32类犯罪不启动双重犯罪原则审查起了决定性作用,并且这种优先性和决定性是合法的,欧盟法院在案件裁决中确认其并不违背平等和不歧视原则。[19]

 

需要补充的是,尽管这32类犯罪在27个成员国国内法的规定上并不完全相同,但是,这些犯罪大多是传统型犯罪且在每一个成员国中都通过立法予以犯罪化,或者属于欧盟通过条约确定的在每个成员国均已认可的犯罪,或者是在国际条约中涉及的犯罪。因此,在实践中,成员国间对这些犯罪规定上的差别可能是导致彼此不信任的原因,但不能成为拒绝执行欧盟逮捕令的理由。[20]

 

但是,《欧盟逮捕令协定》对32类犯罪之外的犯罪依然可以适用双重犯罪原则。如果某一犯罪行为在请求国可能判处的最高刑罚在12个月监禁刑以上,或者要执行的刑罚在4个月以上,那么请求国针对这一犯罪行为可以签发欧盟逮捕令。如果这一犯罪行为不属于上述32类犯罪,那么被请求国可以启动对该犯罪行为的双重犯罪原则审核。

 

关于双重犯罪的审核,主要还取决于欧盟逮捕令签发国法律对该犯罪内涵和最高刑罚的规定。欧盟法院对此指出,只要请求国所针对的犯罪行为如果发生在被请求国也会触犯相类似的法益,不论根据被请求国法律所应接受的处罚性质以及长短,都符合双重犯罪原则。[21]这再一次体现了根据欧盟逮捕令请求国的法律被置于优先的地位。同时,这种优先性也具有平等性,尽管在一个时间点上请求国与被请求国是对立的,但在时间轴上每一个国家都既是请求国也是被请求国。

 

4.引渡国民的一般性原则

 

根据《欧盟逮捕令协定》的规定,移交国民是一项一般性原则,成员国不能只是基于被请求移交人是本国国民而拒绝移交,本国国民只可以作为一个选择性拒绝理由在特定的情况下提出。《欧盟逮捕令协定》第4条第6款指出,当被请求人是被请求移交到请求国执行刑罚的,且被请求人是被请求国的国民,如果被请求国同意在本国内执行刑罚,则可以拒绝移交。《欧盟逮捕令协定》第5条第3款进一步规定,当被请求人是被请求移交到请求国提起诉讼的,且被请求人是被请求国的国民,被请求国移交的同时可以要求请求国做出保证,即如果对被请求人判处监禁刑可以将其送回被请求国执行刑罚。在实践中,鲜有基于本国国民而不移交的案例。

 

在比利时、丹麦、法国、希腊、卢森堡、西班牙、爱尔兰和英国等国,移交国民原本即不被宪法禁止,在欧盟逮捕令推行之后,德国、波兰、塞浦路斯、葡萄牙、斯洛文尼亚等国也相继修改了宪法规定以实现对本国国民移交的合法性。[22]欧盟法院也在判决中强调,成员国法院对包括宪法在内的本国法进行解释时,应严格遵循欧盟框架协议,这种义务比想象中的更为严格。[23]总之,作为《欧盟逮捕令协定》的成员国,各国有义务对引渡公约中普遍适用的本国国民不引渡原则作出非禁止性的解释。

 

《欧盟逮捕令协定》对移交本国国民的支持,除了基于对各国刑事司法的信任外,也是基于欧盟公民这一概念。即每一个欧盟国家的公民不仅具有国家赋予的公民身份,也有置于欧盟之下的欧盟公民身份。《欧盟逮捕令协定》中对国民不引渡原则进行的修改,也是基于这样一个共识。

 

()《欧盟逮捕令协定》蕴含的一些具体措施

 

1.移交程序的去政治化

 

不同于先前的引渡,欧盟逮捕令是一项更纯粹的司法决定,它的签发和执行都必须在成员国的司法机关之间进行,政府机关或者说行政机关的职权只能限定在事实和行政层面的协助上,这里的司法机关包括法院和检察院。对此欧盟法院指出,司法机关并不只限于成员国的法院或者法官,也可以扩展至需要切实参与到成员国司法体制中的机构(比如检察院、检察官),但同时,欧盟法院也指出,此处的司法机关并不包括警察系统,也不包括司法部在内的成员国行政机构。[24]这不仅简化了逃犯移交的审查程序,提高了合作效率,而且使逃犯移交免受政治因素的影响,使它成为一项更为纯粹的法律行为,也为32类犯罪免除双重犯罪原则的审查以及在整个移交过程中突显请求国的作用都提供了保障,尤其是在废除政治犯不引渡条款的情况下,减少政治力量的介入,对于保护人权具有积极意义。

 

2.移交时间的严格限制

 

《欧盟逮捕令协定》同之前的引渡制度相比大大提高了移交效率,而在该协定中也对被请求人的移交规定了严格的时间限制。《欧盟逮捕令协定》第17条规定,在限定时间之内,所有的欧盟逮捕令应当做紧急情况来处理,如果犯罪嫌疑人或者被告人同意被移交,那么被请求国的司法机关应在同意之后的10天内做出移交决定;如果将被请求移交人移交,被请求国的司法机关应当在逮捕犯罪嫌疑人和被告人后的60天内做出是否移交的决定并执行。在特定情况下,如果被请求国在60天内无法做出移交决定的,可以延期30天。在这种情况下,被请求国的司法机关必须立刻通知请求国并给出延迟执行逮捕令的原因。欧盟法院也可以通过判决对国内法规定同意移交决定的上诉权做出裁定,但在任何情况下,这种上诉权的行使应在逮捕令规定的时间限制内。[25]与先前要数年才能完成的引渡相比,现在数十天就能完成的移交在效率上极显优势。

 

3.犯罪嫌疑人或者被告人的权利保护

 

《欧盟逮捕令协定》赋予被移交人一系列程序性权利。根据该协定第11条的规定,被移交人有权利被告知欧盟逮捕令的相关内容、同意移交的后果,有权利获得法律援助以及翻译的权利。这些权利·应该按照被请求国的国内法律予以提供。此外,该协定的第4条、第13条、第14条和第19条还分别规定被移交人有权获知缺席判决的内容、有权就同意移交的情况咨询律师、享有听证的权利,以及在移交期限失效后立即被释放的权利。尽管基于相互承认和相互信任原则,一般情况下,被请求国均会按照欧盟逮捕令移交犯罪嫌疑人或者被告人。但是,该协定第3条的规定必须拒绝的原由(一事不再理、豁免权、不符合刑事责任年龄)以及第4条可能拒绝的原由(32类犯罪之外不符合双重犯罪、被请求国具有刑事管辖权、在被请求国有诉讼正在进行,以及限制性法律规定等),被请求国也可以拒绝移交犯罪嫌疑人或者被告人。此外,请求国的人权状况存在持续性、全面性问题时,比如,国内监禁环境极为恶劣,基于犯罪嫌疑人或者被害人人权保护的考虑,被请求国也可以拒绝移交被请求人。[26]

 

4.明确拒绝执行《欧盟逮捕令协定》的事由

 

实践中,被请求国拒绝执行欧盟逮捕令的理由非常有限,作为可以拒绝的强制性理由有三种,即双重危险、被移交人享有豁免权以及被移交人不在责任年龄范围内。此外,欧盟逮捕令特别强调了请求国国内法律的优先性。有些国家的法律要求在为执行刑罚寻求犯罪人的移交时,只有是终审判决时才能够签发欧盟逮捕令,但有些国家在签发欧盟逮捕令时并不要求判决的终局性。在这个问题上,被请求国要求尊重请求国的法律制度,自动承认请求国签发欧盟逮捕令的有效性,即便与自己国家的法律规定有所出入。欧盟逮捕令适用的对象是可能被判处最高刑罚在12个月以上的犯罪嫌疑人或者被告人,这里的最高刑罚至少12个月也是依据逮捕令签发国的法律规定,而不是被请求国的法律规定。也就是说,被请求国不能以该行为在本国内的最高刑罚没有达到12个月以上拒绝移交。对请求国法律的优先认可,更直接地体现在《欧盟逮捕令协定》规定的32种严重型犯罪,只要在请求国的最高刑罚是3年以上有期徒刑,就应该在被请求国免除双重犯罪原则的审核,关于免双重犯罪审核将在限制适用双重犯罪原则部分进行阐述。

 

总之,欧盟逮捕令在移交机关选定方面、双重犯罪原则限制适用方面、国民引渡原则方面,以及政治犯不引渡原则的废止等方面都体现出极大的先进性和优越性。我们认为,《欧盟逮捕令协定》对内地与香港在逃犯移交制度建设在理念上可以产生一定的影响,在具体制度设计以及保障机制的构建方面应该说具有一定的借鉴意义。

 

三、构建中国内地与香港逃犯移交制度虑及的问题

 

通过两次在香港实地调研,我们发现在内地与香港之间构建逃犯移交制度,最大的障碍是司法信任问题。因此,在构建中国内地与香港逃犯移交制度时,首先要考虑一些原则性问题和具体措施。

 

()关于适用的原则问题

 

1.通过相互信任建立相互承认原则

 

在我国内地与香港之间,我们也可以看到相互承认在经济合作以及民事司法合作领域愈趋明显。按照相互承认原则在欧盟地区的适用规律和发展轨迹,即由经济领域到司法合作领域,再由民事司法合作领域到刑事司法合作领域的走向看,对两地包括移交逃犯在内的刑事司法合作领域也会有参考的价值。自1997年香港回归中国后,香港与内地的经济合作越来越紧密,呈现出经济融合的趋势,在这一过程中相互承认原则也发挥了极大作用。2003年,香港与内地签署了更紧密经济伙伴安排,随后通过了10项补充协议。2014年,在更紧密经济伙伴安排的基础上,广东省与香港签署了自由贸易服务协定,随后10项补充协议通过。相互承认从业人员已经被写入了更紧密的经济伙伴安排之中。自2004年起香港与内地签署了相互承认学历备忘录后,在内地与香港经济一体化的过程中,相互承认原则被广泛应用,进而推动商品、服务、人口和资本的自由流动,这正如相互承认原则在欧盟的发展轨迹。目前,相互承认原则不仅适用在香港与内地的经济合作领域而且也已逐渐拓展到司法合作领域。早在1999年,最高人民法院出台了香港与内地相互执行仲裁协议的安排,在2000年正式生效,2006年最高人民法院达成了相互执行民事商事判决的安排。由此可见,相互承认原则在内地与香港也在逐步扩大适用,已经由纯粹的经济合作领域进入了司法合作领域。这为相互承认原则在内地与香港刑事司法合作领域的适用打下了基础。就逃犯移交方面,虽然香港与内地一直没有签署逃犯移交安排,但两地警方有很多共同打击跨境犯罪的实践,而且早在2000年两地就签署了《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》,在此基础上,2017年两地又签署了《内地与香港特别行政区关于就采取刑事强制措施或刑事检控等情况相互通报机制的安排》,进一步就通报的时限、内容、范围、渠道等方面进行了修改完善。这些举动也无疑会增进双方的相互信任,推动双方在针对犯罪分子本身的合作上更进一步。这些都为相互承认原则在两地刑事司法领域的推行奠定基础。

 

基于前述分析,相互承认原则本身具有很强的实践性,它可基于不同的应用对象,在强度上做出调整。同样,也可基于不同的地区,不同的立法、司法状况,做出相应的调整。这也是内地与香港进行逃犯移交合作的重要基础。通过分析欧盟相互承认原则的发展路径和实践,结合内地与香港的发展现状,我们认为,内地与香港在包括逃犯移交方面的刑事司法合作领域也可在相互信任的基础上适用相互承认原则。而且,基于欧盟将逮捕令作为相互承认原则的第一个措施,在内地与香港的逃犯移交制度中也不妨第一个进行这样的实践。只是在强度及范围上基于内地与香港特有的法律状况、合作水平、互信程度进行调整。这是两地借鉴欧盟逮捕令经验建立起紧密切实有效的逃犯移交协议的基础。

 

在欧盟逮捕令模式中,依据相互承认原则,移交犯罪嫌疑人或者被告人是一项一般性规则,是该协定成员国的义务。如前所述,这是建立在成员国间相互信任的基础之上。这种相互信任的培养和建立不仅产生于早期各成员国间密切而深入的经济合作,也依托于各成员国为建立法治社会,保护人权所共同付出的努力。从欧盟逮捕令执行的角度看,被请求国对请求国的信任正来自每个欧盟成员国都是欧盟人权法院的成员,都受制于欧盟人权宪章,都分享着共同的法治理念和实践,这成为各欧盟国家间相互信任的基础。

 

为了更高效打击犯罪,内地与香港在构建逃犯移交制度时,也应使移交成为一般性原则的义务,不移交成为例外。但是,在何种程度上两地之间的移交可以设定为一般性规则,在何种程度上两地之间的移交制度可以像欧盟逮捕令那样简单直接高效,很大程度上要取决于内地与香港之间的相互信任程度。内地与香港之间的完全信任在一个主权国家内应该不难实现,但短期内实现还是有一定的障碍,仍需进一步加强政治经济社会文化方面的深入交流合作,以及更多更直接的司法沟通与互助。最为重要的是,尤其是要通过两地共同加入的国际和区际刑事公约、人权保护公约等法律文件中寻求共同的合作基础,要从两地已有的合作成果和持久不懈的努力中建立起对未来刑事司法互助的信任和信心,构建高效便捷逃犯移交制度。

 

2.本地居民移交的一般性原则

 

根据《欧盟逮捕令协定》的规定,如果没有其他事由,不能仅仅因为是本国国民而拒绝移交。[27]这既是对相互承认原则的尊重,也是对欧盟公民这个大概念在实践中的认可,即欧盟各国的国民不仅是本国的国民,同样也具有欧盟公民的身份,在双重身份之下,原来的本国国民不引渡原则被削弱。但是,依据《欧盟逮捕令协定》第5条的规定,如果犯罪嫌疑人是被请求国国民或者常住居民,被请求国可以要求请求国做出保证,在对犯罪嫌疑人定罪量刑之后将其送回被请求国执行监禁刑。我国内地独特的法系特点,在引渡法以及同外国签订的引渡条约中类似大陆法系的特点,均坚持本国国民不引渡原则。香港虽属普通法系,原则上并不坚持本地居民不移交的原则,但出于对香港居民的保护,拒绝向内地移交本地区居民。而事实上,不论我国内地居民还是香港居民,他们都有一个共同的身份就是中国公民,即香港居民也是中华人民共和国的公民,这种身份上的双重属性,同欧盟区内各国的公民同时是欧盟公民具有相似之处。因此,内地与香港在处理本地居民移交的问题上,可以借鉴欧盟的经验,将移交本地区居民作为一般性规则,同时可以要求请求方做出执行刑罚的保证,以使其更好地回归社会。这也是充分考虑到内地与香港在语言环境生活习俗方面有诸多不同,被移交人的亲朋圈与请求移交地相分裂并且存在往来限制等情况。

 

3.关于死刑犯不移交原则的灵活适用

 

自死刑废除运动兴起以来,越来越多的国家,即便双方是已经废除死刑的国家,都会在引渡条约中就死刑适用问题做出保证,即保证不对犯罪嫌疑人或者被告人判处死刑或者判处死刑后不予以执行。欧盟成员国均已废除死刑,因此《欧盟逮捕令协定》中并未涉及。但是,从欧盟国家同欧盟外第三国家签订的引渡条约中,均明确了不判处死刑或者判处死刑后不予执行的保证。在我国内地与香港分别同外国签订的引渡条约或者逃犯移交协定中也做出了相同的规定。死刑保证是各国出于对人权保护、对国际刑事司法合作的顺应,而在司法主权上做出的必要妥协。我国内地仍保留部分罪行的死刑适用,而香港已经废除了死刑,在逃犯移交方面,内地是否应该对香港做出不判处死刑或者做出死刑判决后不予执行的保证,成为两地移交逃犯的一个争议焦点。我们建议,在内地与香港的逃犯移交合作中,应遵循死刑犯不移交的原则,即移交有可能判处死刑的逃犯时,应该要求请求方做出不判处死刑或者判处死刑不予执行的承诺。这不仅合乎国际上死刑不引渡的传统,还合乎国际上废除死刑的趋势,更是推动内地进一步废除死刑的需要。多年来追逃追赃的司法实践证明,从其他国家引渡或移交可能被判处死刑的逃犯时,中国政府都是做出不适用死刑的承诺,这方面不乏一些成功的案例。内地与香港在逃犯移交合作中,关于死刑的承诺,并不必然与“一国”相联系,这主要是基于两地不同的死刑制度,以及国际趋势。尽管欧盟逮捕令并未直接涉及死刑问题,但欧盟各国无期徒刑适用的经验也可以对我国内地与香港提供些参考。《欧盟逮捕令协定》第5条第2款规定,欧盟逮捕令所签发的罪名对应的是终身监禁或者无期徒刑时,[28]被请求国可以要求请求国做出相应的保证。这种保证可以要求请求国出示证明,按照其法律规定,基于请求或者20年刑罚执行后,可对被移交人的终身监禁刑或者无期徒刑进行复核,或者该法律必须有相应的依据,被移交人可据此申请减刑,最终目的是不予执行终身监禁刑或者无期徒刑。由此可见,在刑罚适用上,出于保护人权的需要,欧盟国家与欧盟外的第三国主要是要求做出死刑保证,在欧盟国家之间主要是要求对无期徒刑或终身监禁刑的保证。欧盟的成立和运行得益于各国均让渡了部分主权,所以在一定程度上它也是类似于主权国家的一个实体。其要求第三国做出死刑保证,是主权实体间的合作,而其要求欧盟内部各国做出无期徒刑的保证,是主权实体内部的司法合作。我们认为,借鉴欧盟国家间对无期徒刑或者终身监禁,以及欧盟与第三国在移交逃犯可能被判处死刑方面的承诺经验,在内地与香港移交逃犯中,从有利于被告人和人权保障的角度出发,做出不适用死刑的承诺是可取的。

 

4.政治犯不移交原则的否认

 

1977年《欧盟打击恐怖主义公约》为实现顺利引渡恐怖犯罪分子,排除了一些犯罪为政治犯罪的可能性,包括非法劫持航空器罪、暴力攻击外交官及其他受国际保护的人员罪、绑架和劫持人质罪,以及其他利用武器火药伤害人口的犯罪。该公约第2条还要求,成员国有权利规定任何严重暴力犯罪为非政治犯罪。1996年欧盟成员国间的引渡公约延续了这种为顺利实现引渡将犯罪非政治化的趋势。该公约第5条规定了一个普遍性原则,即任何犯罪都不得认定为政治犯罪。[29]2002年《欧盟逮捕令协定》更没有将政治犯罪作为必须拒绝以及可以拒绝移交的理由,欧盟国家间已达成任何犯罪都不得视为政治犯罪的共识。[30]这体现了欧盟成员国对彼此保护人权以及整体法治建设的高度信任,与欧盟逮捕令是建立在相互承认原则基石之上是相一致的。同时,欧盟逮捕令整个过程完全由司法机关掌控(去政治化)也为所有犯罪非政治化提供了保障。与此同时,《欧盟逮捕令协定》前言部分第12条也指出,当基于客观理由可以认定,欧盟逮捕令的签发是因为被请求移交人的性别、种族、宗教信仰、国籍、语言、政治观点或者性取向原因时,或者有理由相信被请求移交人极有可能因为这些情况遭受不公平待遇时,拒绝执行逮捕令是不被禁止的。但实践中,很少有国家因为这样的原由而拒绝执行欧盟逮捕令。

 

我国内地《引渡法》第8条以及《香港逃犯移交条例》第5条均规定了政治犯不引渡或不移交原则,在两地与其他国家签订的引渡条约或者逃犯移交协定中也都适用政治犯不引渡或不移交原则。

 

但是,就内地与香港的逃犯移交是否适用政治犯不移交原则,仍处在争议之中。我们认为,在香港与内地的腐败和经济犯罪的逃犯移交合作中不适宜采用政治犯不移交原则,这类犯罪也是《联合国反腐败公约》明确规定的属于非政治犯罪的范畴。

 

()关于构建内地与香港逃犯移交制度的技术性问题

 

内地与香港两者之间的逃犯移交,应该与内地与香港分别与其他国家签署的引渡条约或协定有所不同,即两地间的逃犯移交是“一国两制”之下的区际逃犯移交,而不是传统意义上的国家与国家之间的引渡。因此,在未来构建这个制度、签署这方面安排时应考虑立法技术的简洁性和可操作性。

 

1.建立两地司法关间的直接联系

 

如前所述,欧盟逮捕令是一项由欧盟各成员国司法机关签发和执行的司法决定,在这个过程中,行政机关只起到辅助性作用。同传统意义上的引渡制度相比,这也是欧盟逮捕令执行中的一大亮点。司法机关在逃犯移交程序中掌握绝对话语权,不仅大大简化了移交手续、加快了移交速度,而且减少了政治方面对移交活动的干预,同时提高了移交行为的合法性。尽管目前我国内地与香港均采用司法审查与行政审查双重审查制度,而且行政审查起着决定性作用。但希望今后两地逃犯移交中,能够借鉴欧盟逮捕令的做法,将决定权交于两地的司法机关,即法院和检察院,并进一步加强两地司法机关的直接沟通。内地中级以上法院以及部分基层法院均可作为逃犯移交制度的签发和执行机关(基层法院的选取主要取决于与香港刑事司法合作的紧密性以及地区的法治发展水平),两地的司法机关在尊重相互信任以及相互承认原则的基础上开展逃犯移交合作,保障被移交人享有听证和上诉的权利,当遇到争议问题或者个别棘手案件时,最高人民法院以及香港终审法院可以联合做出解释予以示明,形成两地在逃犯移交制度方面的新的合作方式,并且期待带动其他方面的司法合作。比如,证据移交,犯罪资产没收,等等。

 

2.列举免于双重犯罪原则的罪名审查清单

 

在欧盟逮捕令下,被请求国对32类犯罪免于双重犯罪原则的审查,只要这32类犯罪在请求国的最高刑期在3年以上。这对中国内地和香港很有启发性,至于内地属于中国特色社会主义法律体系(大陆法系),香港属于普通法系并不会对这一划定造阻碍。欧盟逮捕令在这方面也早有先例,在欧盟体系内,像英国和爱尔兰属于普通法系国家,德国法国奥地利等是典型的大陆法系国家,这并没有妨碍32类犯罪免除双重犯罪原则的划定。最关键的是,如何选定可以免除双重犯罪原则的犯罪。依照欧盟的经验,那些在国际公约、区际公约中多次提到应予以严厉打击的犯罪应列入其中,诸如腐败犯罪、劫机犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪等,目前在内地与香港尝试性进行嫌犯或被判刑人移交中,可以参照欧盟逮捕令的做法,先列举双方均能接受的应排除双重犯罪原则适用的罪名,并随着司法实践合作经验的积累,逐步扩大罪名清单。如可将双方都签署的国际公约列举的犯罪加入罪名清单,可将杀人、故意伤害、放火、爆炸、抢劫、诈骗、强奸等传统型犯罪被列入罪行名单。同时,基于内地与香港的相互承认水平处于起步阶段,相称原则应该作为考量的因素,即便有些犯罪种类列入免于双重犯罪原则的审查范围,也应从被害人权益保护、犯罪嫌疑人被逮捕的可能性、可判刑罚的长短等方面考虑是否应予以启动移交手续。尤其是可以允许内地与香港在列举免于双重犯罪原则的罪名清单时对某些行为做出排除,比如在故意杀人罪中,堕胎在内地并不认为是犯罪,那么经过商讨之后,堕胎行为可以排除于故意杀人罪之外。

 

3.建立逃犯移交的保障机制

 

在欧盟逮捕令机制运行中,欧盟法院通过做出先前裁定的方式发挥着极大的确权和保障作用,这种保障性程度大到裁定《欧盟逮捕令协定》本身的合法性,[31]小到对居民”“居留的内涵解释,等等。[32]欧盟法院是一个超国家机构,有权力也有义务解决涉欧盟逮捕令的争议。

 

目前,我国内地与香港之间尚无一个发挥类似欧盟法院作用的机构,当内地与香港在司法合作中出现争议时,通常是通过协商的方式解决。根据2006年两地签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第18条的规定,以及2017年签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》第21条的规定,当在执行中遇到任何问题,要通过最高人民法院与香港特别行政区政府协商解决。实践证明,在两地的民事司法安排中,最终的解决方式并不是纯粹走司法途径而是通过行政商议的方式。

 

关于刑事司法合作方面,2000年两地签署了《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》,在此基础上,2017年两地又签署了《内地与香港特别行政区关于就采取刑事强制措施或刑事检控等情况相互通报机制的安排》。根据这两份安排的规定,实践中出现的任何问题,均可通过两地警方协商解决,并没有选择法院作为解决的途径。这种解决问题的方式,适应了当前内地与香港之间多见的非正式司法合作方式,尤其适应在刑事司法合作方面,多在警务层面采取以个案进行合作的形式。但是,如果我们聚焦于内地与香港之间正式的逃犯移交合作安排,尤其是两地的司法机关成为主导机关时,我们认为,内地最高人民法院与香港终审法院都应该积极参与进来,发挥与欧盟法院类似的功能与作用,在大湾区设立跨区法院也将是一个不错的途径,这样与逮捕令的司法性质相一致,它的开端是两地的司法机关,有关争议的解决也通过司法裁决的形式完成。这样比通过两地行政协商的方式更为正式,也更为简洁高效,更为符合现代法治社会的治理理念。

 

此外,在内地与香港逃犯移交合作中,也应坚持人权保障条款的适用。只是人权保障条款不应作为拒绝移交的绝对理由,而更适合放在前言之中,作为原则而存在。在具体实践中,基于香港对移交逃犯人权保护令和酷刑声请的适用,可以允许司法机关对明显违背人权的状况,立足于个案,对请求地进行系统性和具体性的审查,只有请求地同时存在系统性和具体性的侵犯逃犯权利和自由的状况时,才可以拒绝移交,而此移交也不是基于政治犯不移交原则,而是人权保障。同时,应特别注重请求方所作出的承诺,比如公平审判的保证,良好的监狱环境的安排等,这在一定程度上可以消解存在的系统性侵犯人权状况,以示相互信任。

 

最后,需要说明的是,内地反腐败追逃追赃工作的开展,离不开对各类刑事司法互助条约和引渡条约的适用。与香港一直未能签署逃犯移交安排,不能顺利实现两地逃犯移交,已经成为部分贪官隐匿香港或者经由香港逃亡国外,或者转移资产的重要原因。内地与香港要通过更多的司法交流与学习获取对彼此更多的认同,建立司法互信,从而推动相互承认原则在刑事司法合作方面的适用。同时,基于相互承认原则所具有的灵活性和实践性强的特点,内地与香港在适用逃犯移交制度中时,限制双重犯罪原则和国民(居民)移交原则,附条件的移交死刑犯,限制政治犯不移交的适用,原由逃犯移交方面的司法合作向其他刑事司法合作领域拓展。这一过程必然也会推动内地与香港在追逃追赃方面实现更为有效的合作,彻底扭转没有逃犯移交安排,香港无法向内地移交各类逃犯的局面。

 

【注释】

[1]参见参考消息网:《中国天网行动获阶段性胜利追回900多人》, http://news.china.com/domestic/945/20170102/30133167.html, 2018619日访问。

 

[2]参见陈雷:《贪官外逃路线图》,《党的生活(黑龙江)2011年第1期。

 

[3]参见环球网:《近年内地向港移交170嫌犯香港向内地0移交》,https://item.btime.com/35mce639c9o8iuoidvp6q2 ljnic, 2018619日访问。

 

[4]参见新闻公报网:《立法会七题:香港和内地移交逃犯安排的商讨》,http://www.infb.gov.hk/gia/general/201605/18/P201605180412.htm, 2018619日访问。

 

[5]参见周柏均、林秉文:《中港移交逃犯协定研究》,立法会秘书处资料研究及图书馆服务部及法律事务部2001年版。

 

[6]参见黄风:《引渡问题研究》,中国政法大学出版社2006年版;权大国:《欧洲逮捕令对我国区际逃犯移交制度的借鉴》,《学术论坛》2016年第9期。

 

[7]参见袁国强:《律政司司长出席中华司法研究会成立大会暨首届中华司法研究高峰论坛致辞全文》(2015), https://www.doj .gov.hk/chi/public/pr/20150704_pr.html, 2018619日访问。

 

[8]包括《1957年欧洲引渡条约》及其附属议定书、《1989年欧共体12国关于简化及现代化引渡请求方式的协议》《1995年欧盟成员国简化引渡程序条约》《1996.年欧盟成员国引渡条约)(1990年关于执行1985年逐步废除公共边境检查制度协议的条约》。

 

[9]继欧盟逮捕令之后,在相互承认原则的基础上欧盟还陆续出台了财产刑罚执行令(2005),证据令(2014),调查以及没收令(2014)等。

 

[10]See Communication from the Commission to the Council and the European Parliament: Mutual Recognition of Final Decision in Criminal Matters, Brussels, 26.7.2000, COM(2000)495final, introduction.

 

[11]Case 120/78, Judgment of the Court of 20 February 1979, Rewe Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung fur Branntwein.

 

[12]同前注[10]

 

[13]See Green Paper on the Approximation, Mutual Recognition and Enforcement of Criminal Sanctions in the European Union, Brussels, 30.04.2004, COM(2004)334final.

 

[14]Case C-452/16, Judgment of the Court of 10 November 2016$ Openbaar Ministerie v. Krzysztof Marek Poltorak.

 

[15]Joined Cases C-404/15 and C-659/15, Judgment of the Court of 5 April 2016, Pal Aranyosi and Robert Caldararu v. Generalstaatsanwaltschaft Bremen.

 

[16]在过去的几年里,欧盟成员国陆续有报告称,欧盟逮捕令的签发并不是针对严重犯罪,而是为一些无害的或者危害性较小的行为,比如偷一头猪(2007 Council Report of European Union),偷一瓶啤酒(Caldwell 2009, para.12),偷10只鸡(British High Court of Justice in 2007)等。因为在整个欧洲,盗窃罪都会满足最高刑罚在12个月以上的要求。因此,原则上欧盟逮捕令可以针对任何盗窃案件签发,不论是偷了火车还是偷了商店里的小东西(Professor Spencer, Vogel, Spencer2010, p.581)

 

[17]See Revised Version of the European Handbook on How to Issue a European Anest Wanant, 17195/1/10, REV 1, COPEN 275 EJN 72 EUROJUST 139, Brussels, 17 December 2010.

 

[18]32类犯罪包括有组织犯罪、涉恐怖主义犯罪、贩卖人口、针对儿童的性犯罪、毒品以及精神类药品走私、走私武器弹药爆炸物、腐败、欺诈、洗钱、伪造货币、电脑类犯罪、环境类犯罪、为非授权出入境提供便利、谋杀、严重身体伤害、人体器官及组织非法买卖、绑架、敲诈勒索、种族主义与极端排外主义、有组织或者武力抢劫、非法走私艺术品、合同诈骗、制造假冒伪劣产品、伪造政府文件、伪造支付方式、非法走私荷尔蒙类物品及生长素类、非法走私核及放射性物质、走私被盗车辆、强奸、纵火罪、国际刑事法院管辖权内的犯罪、非法没收车船类犯罪、蓄意破坏罪。

 

[19]Case C-303/05, Judgment of the Court of 3 May 2007, Advocatenvoor de wereld v. Leden van de Ministerraad.

 

[20]See Antonio Roma Valdes: The Mutual Recognition Principle in Criminal Matters: A Review, ERA Forum, October 2015, Volume 16, Issue 3, pp.291-303.

 

[21]Case C-289/15, Judgment of the Court of 11 January 2017, Krajskysud v. Presove.

 

[22]See Zsuzsanna Deen-Racsmany: The European Arrest Warrant and the Surrender of Nationals Revisited: The Lessons of Constitutional Challenges, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol.14/3, 271306, 2006. In Germany, the transposition law was annulled by the Federal Constitutional Court in 2006, and the new law entered into force in 2006, in Poland, the new law entered into force in 2006, in Cyprus the new version entered into force in 2006.

 

[23]Case C-105/03, Judgment of the ECJ of 16 June 2005, Tribunale di Firenze v. Maria Pupino.

 

[24]Case C-452/16, Judgment of the Court of 10 November 2016, Openbaar Ministerie v. Krysztof Maretk Poltorakand Case C-4777/16, Judgment of the Court of 10 November 2016, Openbaar Ministerie v. Ruslanas Kovalkovas.

 

[25]Case C-168/13, Judgment of the ECJ of 30 May 2013, Jeremy F.v. Premier minister.

 

[26]In the case C 404/15 and C 659/15 PPU, Aranyosi and Caldararu, Judgment of 5 April 2016, the Court nf Justice of European Union, made one argument that mutual recognition and mutual trust are the rule, exceptions to the rule are only allowed in exceptionally circumstances, if there are elements that demonstrate a real risk of inhuman or degrading treatment, the existence of a general risk and the existence of a concrete risk should be assessed, and when the concrete risk is found, the executing authority has the obligation to postpone the execution and ask for the supplementary information from the issuing Member state, then make a final decision to refuse the execution if the supplementary information cannot discount the risk.

 

[27]在一些大陆法系国家,比如德国、波兰之前持本国国民不引渡立场。但在《欧盟逮捕令协定》出台后,此类国家便通过修改宪法开始在欧盟区内移交本国国民。

 

[28]在欧盟,目前有9个国家没有设置无期徒刑,包括西班牙、葡萄牙、挪威、克罗地亚、安道尔、波斯尼亚、黑塞哥维那、黑山共和国、圣马力诺等国家。

 

[29]同时它也为成员国提供了可选择的空间,至少在1977年打击恐怖主义犯罪公约中规定的犯罪不能视为政治犯罪。

 

[30]西班牙加泰罗尼亚自治区前主席普伊格蒙特在公投事件之后逃往其他国家,并在2018325日被德国警方逮捕,德国地方法院基于西班牙签发的欧盟逮捕令对该案件滥用公款罪以及叛乱罪是否符合双重犯罪原则进行审理,面对如此敏感的事件,政治犯罪也从未被德国及西班牙法院提及,目前,普伊格蒙特正在取保候审中。

 

[31]Case C-303/05, Judgment of the Court of 3 May 2007, Advocatenvoor de Wereld v. Leden van de Ministerraad.

 

[32]Case C-66/08, Judgment of the Court of 17 July 2008, Oberlandesgericht Stuttgart v. Szymon Kozlowski.

【作者简介】王秀梅,北京师范大学刑事法律科学研究院;尹燕红,卢森堡大学法学院。

【文章来源】《法学》2019年第10期。

 

更新日期:2020/1/1
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