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预防性监禁的模式比较与中国选择

——以中、澳、德三国为中心的比较法考察

于志强

【摘要】目前,世界上关于预防性监禁制度形成了两大模式:针对高风险犯罪“提前预防”问题的“继续关押”模式,以及解决多次犯罪“预防有效性”问题的“保安处分”模式。我国《反恐怖主义法》规定的“安置教育制度”具有预防性监禁的性质,在适用环节与前者相仿,在监禁环节则与后者相似。但其侧重预防而非惩罚,强调教育而非监禁,因此有别于传统的预防性监禁,是一种类似于“保安处分”的非监禁性措施。虽然具体制度趋于完善,但制度定位尚未明晰,制度潜力未能释放。未来,我国预防性监禁的制度设计,应当将其纳入既有刑事司法体系中,使之作为我国刑事制裁体系的一种常态化制裁模式,逐步扩大其适用范围,使其能够适用于包括恐怖活动、极端主义、严重的暴力犯罪和性犯罪在内的高风险犯罪。

【关键词】预防性监禁;保安处分;高风险犯罪;刑罚

  

随着现代社会风险的规模巨大、破坏性强以及不可预测,人们对安全的需求与日俱增。安全问题成为了一个表明国家态度与彰显国家实力的重要问题。基于对安全问题的强烈关注,采取更加提前的、全面的、预防性的措施以保护法益、维护社会安全,成为了世界各个国家刑事政策的悄然走向。2015829日发布的《刑法修正案()》中增加的基于预备行为实行化理论的第120条之二的准备实施恐怖活动罪和第287条之一的非法利用信息网络罪便是对这一关切的积极回应。面对愈演愈烈的安全问题,单纯的犯罪层面的打击与控制手段长期来看仍然难以为继。因此,将这一预防性的制度目的进一步贯彻与扩张到刑罚层面、甚至突破传统刑事法的局限,已成为当下必须认真对待的重要问题。

 

目前,世界上关于预防性监禁有两大类型,一类是以澳大利亚为代表的“继续关押”模式,目的在于解决高风险犯罪的“提前预防”问题,其专门针对以恐怖主义活动为主的高风险犯罪,强调对此类犯罪的提前预防,在刑罚执行完毕后对于仍有高度再犯可能的罪犯继续关押,且通常在监狱中进行;一类是以德国为代表的“保安处分”模式,针对多次犯罪的“预防有效性”问题,该模式普遍适用于性犯罪、暴力犯罪人,对于多次触犯此类犯罪难以有效根除与预防的犯罪人,在专门的预防监禁中心进行监禁与治疗,其定位属于保安处分的一种,功能在于弥补与强化刑罚的预防作用。我国此前没有规定保安处分模式,对于预防性监禁制度也从未涉及。2018年《反恐怖主义法》第30条规定了安置教育制度[1]在性质上属于具有预防性监禁性质的制度,且兼有上述两大预防性监禁模式的共性:在适用犯罪类型、适用条件、适用阶段等整个预防性监禁流程的前半段,即适用环节,与澳大利亚的继续关押模式相仿;但在评估机制、监禁场所、监禁期限等整个预防性监禁流程的后半段,即监禁环节,则与德国的保安处分模式相似。但其侧重预防而非惩罚,强调教育而非监禁,因此并不同于传统意义上的预防性监禁制度。当下,如何理解我国的这一立法规定,如何将这一规定与现有刑事司法制裁模式相衔接,如何指导我国今后的刑事司法改革,都是一个必须直面的问题。

 

一、问题的现实背景

 

预防性监禁这一问题之所以在当下会被提出,除了其本身就是一个值得探讨的理论问题外,更是由于多方面的现实因素促成。

 

()刑事司法面临的现代困境

 

传统的刑事政策主张运用刑罚的威慑性以抑制犯罪的发生。然而,这种单纯的威慑模式在当下到底还存在多少意义与价值,则令人存疑。[2]现实中并未减退的犯罪行为也令传统的威慑模式处于尴尬境地。例如,对恐怖分子来说,刑罚的威慑性基本失效。自杀式炸弹袭击的袭击者用数月时间学习飞行或制作炸弹完全不同于传统犯罪人的实施犯罪行为的意志强度。刑罚对恐袭者而言被视为殉难。抑制恐怖活动的最优刑事政策是增加实施恐怖活动的成本以降低恐怖活动成功实施的机率,对恐怖活动犯罪提高刑罚已经不能有效对恐怖活动产生抑制作用。[3]这些现实因素使得现代国家需要对于法益的保护更加周全、对于犯罪的打击更加提前,预防性措施应运而生。

 

()立法层面的双轨制与制裁层面的单轨制并行

 

与欧美各国不同,在立法层面,中国采取了“违法”和“犯罪”分立的二元化立法模式,即立法层面的“双轨制”;但在针对犯罪的刑事制裁体系层面,则排除了保安处分的适用,仅保留了刑罚这一种刑事制裁模式,即制裁层面的“单轨制”。然而,如上所述,单纯的基于威慑与惩罚的刑罚制裁越来越难以为继,现代社会比以往更加强调对于犯罪行为进行预防控制的保安处分。在制裁层面的“单轨制”难以充分应对这一现实需求的情形下,通过“曲线救国”的方式,代之以个别的实质性保安处分立法规定,并扩张与强化立法层面的“双轨制”中的“违法”行为制裁,则是一种不得已、但却仍然可行的思路。中国刑法中规定的“犯罪”,是严重的违法行为,等同于西方国家刑法中的“严重犯罪”;对于一般的违法行为,没有规定为“犯罪”,而是规定为“违法”行为,性质上属于欧洲各国的“轻罪”或者“违警罪”,以此避免“犯罪纪录”等定罪之后给犯罪人带来的严重的长期负面影响。通常,对于犯罪行为,我国将其规定在《刑法》之中,施加刑罚处罚,承担刑事责任;而对于一般的违法行为,则规定在《治安管理处罚法》中,施以行政处罚,承担行政责任。但是,对于恐怖主义、极端主义这类危害巨大行为,我国不仅将涉及恐怖主义、极端主义的“犯罪”的罪名体系规定在《刑法》之中,而且特别制定了《反恐怖主义法》,对于涉及恐怖主义、极端主义的“违法行为”的类型和法律责任施以更加严格的处罚。而在该部法律中更是规定了类似保安处分的、带有预防监禁性质的“安置教育制度”。而这一制度的出现,不仅对我国现有刑事制裁体系产生影响,更可能会为今后引入类似的预防性监禁制度理下伏笔。

 

()刑法预备行为实行化的趋势

 

对法益提前保护的强调,已成为当下一种必然趋势。2015829日发布的《刑法修正案()》中,增加的第120条之二的准备实施恐怖活动罪、第287条之一的非法利用信息网络罪,便是基于预备行为实行化理论。其出于打早打小的刑事政策考虑,旨在对于重大法益提供更周全、全面的保护,在预备阶段就将风险予以消除。第120条之二的准备实施恐怖活动罪聚焦于为实施、组织恐怖活动提供准备活动的一系列预备行为,实际上是把为了实施恐怖活动而'准备工具、制造条件的各种预备行为,全部予以实行化[4]因此有必要予以提前预防进行打击。而刑法定罪层面的预防性思路进一步波及至处罚层面,进而产生了基于预防目的的一系列预防性措施,而预防性监禁制度就是其中之一。

 

二、针对高风险犯罪的“提前预防”:以澳大利亚为代表的“继续关押”模式

 

“继续关押”模式专门针对以恐怖主义活动为主的高风险犯罪,因该类犯罪的危害巨大,一旦发生将造成难以估量的破坏性损害,因此必须对其采取提前预防,在刑罚执行完毕后对于仍有高度再犯可能的罪犯继续关押,且通常在监狱中进行。采取此类预防性监禁模式的国家有澳大利亚、挪威等国,并以澳大利亚为典型,因此本文就以澳大利亚为代表进行展开。

 

澳大利亚刑法典(Criminal Code Act 1995)系统规定了针对恐怖分子的3大人身措施:第一,第104节规定的一系列控制令(control order),规定恐怖分子应当如何行动、不得如何行动、行动有何限制,以及违反这些控制令有何处罚。第二,第105节规定的预防性羁押令(preventative detention order),针对满16岁的嫌疑人,可由高级警察批准最初的羁押令(最多24小时),再由其他审批者批准继续羁押(最多延长至48小时)。第三,则是本文重点论述的预防性监禁:继续关押令。

 

2016年底,澳大利亚通过了《刑法修正案〈高风险恐怖分子犯罪人〉法案》,在其刑法典第105小节之后增加一个小节,为第105小节之一继续关押令。该制度的目标在于确保社会的安全与稳定,如果恐怖行为犯罪人释放到社会可能引发严重的恐怖主义罪行的风险的,则应当继续将其关押在监狱中。而且,被关押期间不得假释或保释,但可以在该期间提岀保释的申请。这一继续关押令属于典型的预防性监禁,即在刑罚执行完毕后,基于社会安定的考虑,如果犯罪人仍有高度的再犯风险,则继续对其施以关押。但需要明确的是,后一阶段的关押与前一阶段的关押在性质上已经不同:其一,性质上的差别,前一阶段的关押属于刑罚的执行内容,是刑罚执行的一部分;后一阶段的关押则是在正常的刑罚执行完毕后,性质上并非刑罚。其二,时间上的差别,作为刑罚执行内容的监禁有着明确与严格的刑期,并且可以假释与保释;作为预防性监禁的关押则没有明确的时间限制,通常在认定其没有社会危险性后方可解除关押状态,并且在关押期间不得假释或保释。

 

()继续关押的适用对象

 

澳大利亚的预防性监禁“继续关押”制度适用的对象有两方面要求:一是在犯罪类型方面,该人已被认定犯有以下罪行:使用爆炸或致命装置的国际恐怖主义活动;或实施严重的恐布主义罪行(法定最高刑为7年以上监禁的罪行);或实施外国入侵和招募的罪行,但发布招聘广告的罪行除外。二是在行为人个人方面,该人因该罪行而被关押并在刑期结束时将至少年满18岁,或对该人的继续关押令或临时关押令在生效中。

 

()继续关押的场所

 

澳大利亚刑法规定,对于被采取继续关押的罪犯,即便其刑期已满,仍然要在监狱中继续被监禁关押。具体而言,对待被继续关押者的方式应当与该人作为不在服监禁刑的人的身份相适合,但应当符合为维持下列目标所必要的合理要求:监狱的管理、安全和良好秩序,该人或其他犯人的安全拘押或福利,社会的安全和保护。该人不得住在或关押在和服监禁刑的人一样的区域或单元,除非是为矫正、治疗、工作、教育、一般性社交或其他团体活动所合理必要,或为监狱安全、良好秩序或该人、犯人的安全拘押、福利所必要,或为社会安全、保护所必要,或该人选择这样的待遇。如果该人正在服监禁刑,本条不适用。

 

()继续关押的申请、评估与作出

 

澳大利亚联邦警察部长或其合法代表,可以向一个州的最高法院申请与恐怖主义罪犯有关的继续羁押令。然而,该申请不得在服刑期或羁押期结束前的12个月以前做出。联邦警察部长必须确保对相关事实进行合理的调查,这里说的相关事实是指任何联邦执法人员或情报或安全专员所知道的任何可以被合理地视为支持不应作出继续关押令的事实。申请必须包括申请人在做出申请时拟就申请所依据的任何报告或其他文件,一份申请人所持有的任何材料的副本,一份申请人知悉的任何事实的陈述(只要该材料可以被合理地认为支持不应该作出继续羁押令),有关罪犯的年龄的资料,和继续关押令在特定期间生效的要求。

 

申请继续关押后,州最高法院必须在申请书副本送达该人的28天内召开初步听证会,在该听

 

证会上或后续任何时间决定是否任命一个或多个相关专家,实质性地有助于法院评估是否作出继续关押的命令。联邦警察部长或其合法代表,犯罪人或其合法代表,可以提名一个或多个相关专家给州最高法院,如果法院举行的初步听证会决定要任命一个或多个专家。相关专家必须评估该人释放到社会后实施严重的恐怖主义犯罪的风险,给法院、联邦警察部长、该人提供评估报告。

 

州最高法院在考虑相关事项后,认为根据可采信的证据,有很大的可能性,犯罪人如果释放到社会将对社会引发不可接受的实施严重的恐怖主义罪行的风险,并且没有其他限制性更小的有效预防该风险的措施,法院可以作岀继续关押的命令。

 

()继续关押的期限与次数

 

澳大利亚法律规定,对于继续关押的期限,由法院自由裁量,只要是法院认为为预防不可接受的风险所合理必要的期限就可以,但最长不得超过3年。

 

虽然澳大利亚对于单次的继续关押设定了3年的最长期限,但对于申请继续关押的次数却没有限制性规定。如果上次申请的继续关押实施完毕后罪犯仍有可能进行高风险的危害行为,州最高法院可以作出又一个继续关押的命令,在上一个继续关押的命令停止生效后立即生效。而且,澳大利亚的法律对3年后申请续期的次数并没有进行限定。因此,澳大利亚的预防关押制度实际上可以让罪犯在没有再犯行为的情况下实现无限期关押,实际上是一个无期限的、没有任何时间限制的监禁制度。

 

()临时关押令

 

澳大利亚在继续关押令的基础上创设了“临时关押令”制度,该制度为了弥补继续关押令再次申请的这一“空白”时期,保证对于被关押人的持续关押状态。同时,也给法院是否作出继续关押令列出了具体的时间限制,即临时关押令的时限。具体而言,如果上述最高法院已经收到了对该罪犯的继续关押令的申请,联邦警察部长或者其合法代表,可以向州最高法院对恐怖主义罪犯作出临时关押令的申请。在收到对于该罪犯的临时关押令的申请后,法院必须举行听证会,以决定是否作出该命令。如果法院认为该罪犯的监禁期限或关押期限将在批准继续关押的申请之前终止,且有合理理由认为该罪犯将被处以继续关押令,法院可据此作出书面命令进行临时关押。临时关押的期限是法院认为为决定是否做出继续关押的命令所必须的期限,但不得超过28天。所有临时关押命令的总期限不得超过3个月。可以就1个人提出1次以上的临时关押令。

 

()继续关押命令的定期评估

 

澳大利亚刑法规定,联邦警察部长或其合法代表必须在继续关押命令生效后的12个月内,或者州最高法院最近评估的12个月内,申请关押该人的监狱所在地的州最高法院评估继续关押的命令。法院必须在同样的期限内开始评估。如果申请未依法作出,继续关押的命令在同样的期限末失效。

 

恐怖行为犯罪人或其合法代表可以申请关押该人的监狱所在地的州最高法院评估该命令。法院如果认为有新的事实或情形证明评估有理,或者考虑该命令的目的和其实施的方式与效果,评估该命令有利于正义,可以评估;否则,法院应当驳回申请。

 

法院可以确认继续关押的命令,如果法院认为根据可采信的证据,有很大的可能性该犯罪人如果放入社会将引发不可接受的实施严重恐怖主义罪行的风险,并且没有其他限制性更小的措施能有效预防该风险。否则,法院应当撤销该命令。

 

实际上,采取澳大利亚模式的国家,在欧美国家中不在少数,例如,比利时刑法、挪威刑法,等等。比利时是对于恐怖主义犯罪的罪犯和累犯,在刑满之后直接处以5年至15年的法院处分,直接在监狱中继续关押;挪威则是对于一系列严重犯罪(包括已经实施或者计划实施),根据危险程度,继续在监狱中关押和服刑,期限一般是不超过15年,极端情况下不超过21年。

 

三、针对多次犯罪的“强化预防”:以德国为代表的“保安处分”模式

 

针对多次犯罪的“保安处分”模式,强调对于多次犯罪、但又难以有效根除其再犯可能性的性犯罪、暴力犯罪人,对其采取预防性监禁。这一模式的实质,在于解决习惯犯、常习犯等多次犯罪难以进行有效预防的“预防有效性”问题,其解决思路是通过预防性监禁来补足与强化刑罚的预防功能。这与旨在解决高风险、高危害犯罪“提前预防”问题的“继续关押”模式,在制度目的上存在着根本差异。采取此类预防性监禁模式的国家有德国和日本,并以德国为典型,因此本文就以德国进行展开。

 

Die Sicherungsverwahrung(预防性监禁)是德国刑法中一种剥夺自由性质的保安或者改善性措施,其目的是为了保护公众免受危险罪犯的侵害,因此该措施具有预防功能。简单来说,预防性监禁是指:对具有人身危险的犯罪人,在其监禁期限结束后仍应对其监禁的一项措施。[5]其目的是为了预防这类具有人身危险性的犯罪人对社会可能造成的危害。从性质上来看,预防性监禁是对犯罪人判处刑罚之外,法院根据其人身危险性对其进行剥夺自由的一项措施,因此其并不属于刑罚,而是一种矫正保安措施。在德国刑事法中,预防性监禁的法律规定集中体现在刑法典总则第66条、第66a条、第66b条和第66c条中。

 

由于欧洲人权法院在200912月对这种德国战后预防性监禁措施提出了质疑,认为这项制度违反了《欧洲人权公约》。据此,201154日,德国联邦宪法法院裁定当时刑法规定的关于预防性监禁制度违宪,[6]并于201361日起进行了改革。预防性拘留进行改革后将其适用对象仅限于性犯罪者和暴力犯罪者。同时,对犯罪人执行预防性羁押,只能根据判决书中已经明确载明执行预防性羁押的决定,或者根据判决书中确定的保留执行预防性监禁这样的决定。

 

()作为保安处分的预防性监禁:补强刑罚的预防功能

 

与澳大利亚针对恐怖主义犯罪的“继续关押”模式不同,德国采取的是更加和缓、但也更加普遍化的预防性监禁制度:“保安处分”模式。从上世纪90年代至今,在这30年的时间中,德国的预防性监禁制度不断受到民意、政策制定者、以及来自欧洲人权法院等多方面因素的冲击与塑造,逐渐演变成如今的规范化的、受控于刑事法体系内的保安处分模式[7]在德国刑法中,预防性监禁起着补强刑罚预防作用的功能。转变的直接导火索是德国与其邻国比利时接连发生性犯罪者被释放后连环奸杀儿童案件……德国国内改革刑法的呼声一浪高过一浪,刑事政策的制定者与立法者被迫承认矫治与报应的理念根本不足以控制犯罪:刑罚可以实现对过去罪行的报应,但不能惩罚可能发生的危险,对于有很大可能再次发生的犯罪,刑罚往往是‘迟到’的”。[8]

 

与自由刑相反,预防性监禁完全是基于罪犯对公众存在的危险性,这种危险性是对行为人在随后可能会实施严重犯罪的一种预测。如果在原本的刑罚执行完毕后,法院认为暴力犯罪的行为人仍然可能再次犯罪而危害公共安全,则可以在原本判处的刑罚执行期满后继续对其实施监禁。与通常的刑事拘留一样,一般监狱到目前为止都会执行预防性监禁。但对被执行预防性监禁的人来说,他们被监禁的期限可能会更长,因为预防性监禁与他们所承担的刑事责任并没有必然关系,监禁他们只是为了保护公众的安全。在这方面,为了公众的安全,被预防性监禁的人做出了特殊的牺牲,因为他已经在预防性羁押开始之前完全服刑了。自德国联邦宪法法院在200425日做出裁决以来,[9]德国联邦宪法法院要求预防性羁押的执行必须与刑罚的执行有所区别,其目的是为了实施刑法典第66条规定的内容。

 

根据刑法典第66条的规定,对多次实施犯罪的人,如果其第3次被定罪并且在前两次定罪中至少在监狱内服刑了两年,那么法官必须对其进行预防性监禁。

 

()预防性监禁的执行

 

针对预防性监禁的执行,必须在对犯罪人执行自由刑之后执行预防性监禁,这样做是为了保护公众免受严重犯罪的侵害以及减少被监禁者带来的危险。尽管在德国宪法法院得到合宪性认可,但在2009“M.v. Germany”案、2014“Glien v. Germany”案接连被欧洲人权法院认定败诉后,德国对其预防性监禁制度进行了一系列修正,最主要的区别就在于通过改革预防性监禁的执行,以与传统刑罚执行相区隔。不仅从监狱中脱离出来而由专门的预防性监禁中心负责心理治疗,而且赋予被监禁人更大的自由与活动空间,并安排专门的旨在降低其人身危险的心理治疗项目。[10]根据所谓的有所区别的要求,预防性监禁的执行必须明显不同于刑罚制度。另外,无论是在单独专门的机构还是在监狱的不同部分,预防性监禁都必须与监禁刑分开执行。在德国,作为预防性监禁执行改革的一部分,国家在监狱内建有新的建筑物,专门用于预防性监禁的执行。此外,岀于保护原因,对其他一些人,比如精神疾患者也被安置在社会治疗设施中来执行预防性监禁。

 

到目前为止,预防性监禁既可以由法院在进行刑事判决时同时做出预防性监禁的决定,也可以由法院随后追加对犯罪人决定进行预防性监禁。也就是说,对犯罪人预防性监禁有两种途径:

 

第一,法院在判处犯罪人刑罚时在判决书中同时做出预防性监禁的决定;第二,法院在执行过程中追加对犯罪人执行预防性监禁的决定。法院每两年必须对预防性监禁进行重新审查,并且每年都要对被预防性监禁的未成年罪犯进行重新审查。

 

()预防性监禁的期限

 

根据德国联邦宪法法院200425日做出的判决,[11]预防性监禁基本上是没有时间限制的。[12]根据刑法典第67e条第二款的规定,从被监禁的第1天开始,每年至少1次必须检查被监禁者是否仍有在监狱外犯下非法行为的风险。如果被监禁者不具有如上风险的话,那么他就会暂停执行和被监督(最多5)。如果在暂缓执行和监督期间上述决定没有被撤销,那么他就会最终被认为对其的预防性监禁已经执行完毕。但是,如果法院驳回暂缓执行,那么从被中止暂缓执行之日重新开始计算日期。

 

在被监禁者被执行10年后,法院必须宣布结束其预防性监禁,除非有重大风险,而且有犯严重犯罪危险的被监禁者。被监禁者可以从法院转移到精神病院或戒毒中心,如果这样可以更好地促进他们康复的话。但如果转移未成功,或在预防性监禁中能够更好地促进被监禁者康复的话,那么法院可以下令恢复预防性监禁。

 

四、中国的“安置教育制度”

 

世界各国对于犯罪问题,都不是单纯采用“报应主义”的简单惩罚,而是惩罚与预防相结合,即“报应主义与功利主义相结合”的刑罚模式。中国对于包括恐怖主义、极端主义违法、犯罪在内的所有违法犯罪,坚持“惩罚与教育”相结合的政策。对于恐怖主义、极端主义违法犯罪,坚持“防范为主,惩防结合”的原则,[13]努力消除极端主义、恐怖主义的社会土壤,这是永久铲除恐怖活动犯罪的根本举措。因此,除了在《刑法》中规定恐怖主义、极端主义犯罪的预防性罪名体系之外,通过201512月制定的《反恐怖主义法》,规定了对于参与恐怖活动、极端主义活动”、尚不构成犯罪的涉恐“违法行为”的惩罚与教育制度,即“帮教制度”,以及对于有再次实施恐怖主义违法、犯罪危险的罪犯的惩罚与教育制度,即“安置教育制度”。

 

()具有预防性监禁性质的制度

 

中国《反恐怖主义法》第30条建立了带有预防监禁性质的安置教育制度。对于恐怖活动犯罪,按照刑事诉讼法的规定,依法按程序定罪量刑,在恐怖分子服刑完毕之后,经评估有再犯恐怖主义犯罪风险的,依法进行安置教育。需要另行说明的是,此次《反恐怖主义法》第53条同时规定了对于恐怖活动嫌疑人的约束措施制度。该约束措施不同于预防监禁性质的安置教育制度。其本质上属于刑事诉讼上的侦查行为,是一种临时性约束措施,仅仅是约束其不必要的或可能妨碍侦查办案的行为,被约束人仍有相当程度的自由,因此并非监禁措施,也非这里所指的预防性监禁。

 

1.“预防而非惩罚

 

我国在安置教育机构中采取一系列旨在降低被监禁人人身危险性的措施,因此,监禁的目的并非单纯的监禁与隔离,而是基于社会秩序维护的预防。英国《2003年刑事司法法》第226A条规定了针对具有再犯风险的罪犯的增加刑罚期限制度。所谓增加刑罚期限是指,18岁以上的人犯前述罪行,如果法院认为他未来有犯特定罪行的危险,在不能判处终身监禁的情况下,可以增加刑罚期限。增加的监督期限是法院认为为了保护公众不受犯罪人特定罪行危害所必要的期限。增加后刑罚期限不得超过该罪行的最高刑。[14]这种增加刑罚期限的制度实际是将原本的预防性监禁直接作为刑罚的一部分予以合并,不仅无法起到预防性监禁本应发挥的预防性治疗作用,而且实际是在规避,甚至就是违背罪刑法定原则而变相的加重刑罚。较之于我国对被监禁人实施的带有教育、治疗性质,且由更为宽松的安置教育机构负责的安置教育制度,则严苛的多,也有违法治精神。

 

2.“教育而非监禁

 

之所以说我国的“安置教育制度”仅具有预防监禁性质,只是带有预防性监禁的色彩,而非完全、纯正的预防性监禁制度,乃是因为不同于澳大利亚、挪威等国,这些国家刑法中的预防性监禁制度是直接增加刑期,被监禁人继续被关押在“监狱”之中服刑。[15]而我国的安置教育制度则是在特定的教育转化机构,而非在监狱之中,是接受矫正教育,而非单纯关押。行为人并非在监狱中被关押和继续服刑,而是在特定的安置教育机构、由特定的人员进行旨在降低其人身危险性的教育辅导。因此,突出的是预防教育,而非惩罚监禁,是惩罚结束之后的“教育”措施,而非西方国家的“继续服刑”式的“继续惩罚”措施。[16]也因此,程度上更为轻缓,也更有助于犯罪人顺利回归社会和家庭。

 

3.针对恐怖活动、极端主义罪犯

 

“安置教育制度”的适用人员,包括“恐怖活动罪犯和极端主义罪犯”,且“被判处徒刑以上刑罚”者。只有此类人员才可能适用安置教育制度。其他人员,包括涉恐的“违法人员”,因恐怖主义犯罪、极端主义犯罪被判处轻刑的“犯罪分子”,以及可能实施恐怖主义的犯罪分子,都不得适用该制度。这一方面凸显出我国对于打击恐怖活动、极端主义犯罪活动的决心与意志,专门为打击此类犯罪活动而创设的一项制度;另一方面,也反映了我国对于“安置教育制度”的慎之又慎,考虑到其极端的严厉件,并未过于扩张其适用范围。这一做法,与采取“继续关押”模式的预防性监禁的澳大利亚相似,但与采取“保安处分”模式的德国则完全不同。较之于挪威刑法中的预防性监禁,其适用对象不仅包括已实施犯罪的在押服刑人员,而且包括尚未实施犯罪的人员,只要是被评估为“有明显的再犯上述犯罪的风险”[17]中国的安置教育制度针对的恐怖分子,是根据再犯风险,经评估和法院裁决继续进行安置教育,不包括尚未构成犯罪的恐怖分子,更加合理。

 

4.程序启动的预防性主导

 

我国对于实施恐怖主义、极端主义活动的犯罪人,决定是否在其刑罚执行完毕后适用“安置教育制度”,则采取的是以预防目的为主导的“社会危险性”评估,即判断高风险再犯恐怖主义犯罪的可能。评估具有“社会危险性”的5项标准,则包括犯罪性质、情节和社会危害程度,服刑期间的表现,释放后对所居住社区的影响等,进行社会危险性评估。同时,进行社会危险性评估,应当听取有关基层组织和原办案机关的意见。这一系列的评估指标与因素,都是围绕着犯罪人是否具备再犯高风险的可能而为。

 

5.逐年评估机制与罪犯的申请复议权

 

我国的“安置教育制度”规定,对于被采取安置教育的恐怖主义、极端主义者,每年要进行年度的危险性评估,认为罪犯不再具有社会危险性的,由中级人民法院裁定解除安置教育制度。同时,被安置教育人员,在安置教育过程中,有权申请解除安置教育。被决定安置教育的人员对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。这就使得原本严格的“安置教育制度”有了相当程度的灵活性,也使得原本的“不定期限”在逐年评估机制下更显合理。且安置教育机构与被监禁人的双向申请渠道保证了被监禁人能够在社会危险性消除后及早、顺利的回归社会。

 

()比较引发的思考:具体制度趋于完善,但制度定位尚未明晰,制度潜力未能释放

 

通过比较可以发现,我国目前规定的带有预防性监禁性质的“安置教育制度”,相较于其它两大模式而言,在适用条件、适用阶段、评估机制、解禁程序、监禁场所和监禁期限等具体制度层面,已经比较完善。相较而言,由于都是针对恐怖主义犯罪,且在适用上并没有像德国那样设定了两次的前提条件,因此在适用犯罪类型、适用条件、适用阶段等整个预防性监禁流程的“前半段”,即适用环节,我国的“安置教育制度”与澳大利亚的“继续关押”模式更加相似。但是在评估机制、监禁场所、监禁期限等整个预防性监禁流程的“后半段”,即监禁环节,则与德国的“保安处分”模式更加相仿。而在具体细节层面,我国《反恐怖主义法》中的“安置教育制度”更加周全与人性化,吸收了两大模式各自的优点,摒弃了其制度上的不足。这主要体现在以下5个方面:

 

1.适用条件

 

我国“安置教育制度”的适用条件针对的是“被判处徒刑以上刑罚”,较之于德国“保安处分”模式的“第三次被定罪并且在前两次定罪中至少在监狱内服刑了两年”则更为合理。因为预防性监禁针对的就是可能危及社会安全的高风险犯罪,一经实施便可能对衬会产生极大的破坏件,因此不可能等到第3次实施再对其施以监禁,而是在其第一次犯罪的刑罚执行完毕后就要判断是否有必要对其进行预防性监禁。

 

2.适用阶段

 

我国“安置教育制度”在适用阶段上规定是在“刑满释放前”,即必须是在刑罚执行完毕后再对犯罪人的社会危害性进行评估,较之于德国“保安处分”模式的“既可以在判决刑罚的同时一并判处,也可以在刑罚期满后由法院根据其人身危险性事后作出”,则更加合理。因为,预防性监禁的功能在于补足与强化刑罚的预防功能。如果刑罚执行完毕后犯罪人的社会危害性已经消除,则自然没有再对其施加预防性监禁的必要。因此,预防性监禁的评估与作出只能是在刑罚执行完毕后,只有在刑罚未能彻底消除犯罪人的社会危害性后才要考虑是否采取预防性监禁。

 

3.评估机制

 

我国的“安置教育制度”在评估机制上采取的是“自被监禁的第一天开始,逐年评估”,较之于澳大利亚“继续关押”模式的“先执行3年的继续关押期,之后再进行风险评估,更加合理。因为,预防性监禁的制度目的在于预防而非惩罚,并非单纯的监禁关押,其特点在于针对性,或者说是具体问题具体分析:如果刑罚执行完毕罪犯仍有实施高风险犯罪的再犯可能,则应当对其采取预防性监禁;如果被监禁人在预防性监禁的初期就实现了社会危险性的消除,则不必等到所谓的“3年继续关押期满才解除监禁,而是应当即刻解除。否则,多余的继续关押期不仅不能实现预防目的,转而会沦为对被监禁人的惩罚。

 

4.解禁程序

 

我国的“安置教育制度”在解禁程序上规定“可以由安置教育机构提出,被安置教育人员也有权自行申请解除安置教育”的双申请渠道,较之于澳大利亚“继续关押”模式的“只能由联邦警方提出”,更加合理。因为,虽然我国要求安置教育机构负有在被监禁人社会危险性消除后的申请解禁义务,但依职权的申请并非总能及时、顺利地提出,此时,赋予被监禁人自身申请解除监禁的权利,无疑可以最大限度地保障被监禁人能够早日回归社会。

 

5.监禁场所

 

我国的“安置教育制度”在监禁场所上规定的是在“安置教育机构”,较之于澳大利亚“继续关押”模式在“监狱”之中执行,无疑更加合理。预防性监禁只有与刑罚相区隔,脱离监狱而在特定场所进行,接受旨在降低被监禁人人身危险性的一系列矫正教育活动,而非单纯关押,才能真正落实其预防而非惩罚的目的。

 

然而,也必须意识到,虽然在具体制度上趋于完善,但在宏观的制度定位层面,由于我国的预防性监禁“安詈教育制度”实际下发挥着保安处分的功能,但我国《刑法》采取了刑事制裁模式的“单轨制”,并未规定保安处分,这就使得目前的“安置教育制度”处于和现有的刑事制裁体系不相兼容的尴尬境地,其制度定位有待澄清。这不仅涉及“安置教育制度”本身的理解,也关系到与我国现有刑事制裁体系的衔接,同时,还将进一步影响到我国未来预防性监禁的制度走向。

 

此外,作为我国首次引入的预防性监禁制度,“安置教育制度”在当下社会对安全的强调与日俱增、各类高风险犯罪甚嚣尘上、传统刑事司法捉襟见肘的局面下,有必要进一步扩张适用范围,不再局限于仅仅针对恐怖主义和极端主义罪犯,而是应当发挥其能够实现有效预防的制度潜力,针对所有高风险犯罪活动,将预防性监禁作为既有刑罚模式的有益补充。

 

凡此种种,都使得必须认真思考我国预防性监禁的未来走向。

 

五、中国预防性监禁的未来走向

 

对于包括恐怖活动分子在内的严重犯罪分子,根据其可能实施犯罪的风险,或者在判处刑罚同时直接采取预防性监禁,或者在刑罚执行完毕之后依据可能“再次实施严重犯罪的风险”选择继续关押不予释放,直到犯罪风险经评估不再存在。这种预防性监禁制度是世界许多国家的立法通例。目前关于预防性监禁制度世界上形成了两个典型模式,即澳大利亚的“继续关押”模式与德国的“保安处分”模式。而我国的“安置教育制度”如何在既有的立法层面的“双轨制”与制裁层面的“单轨制”并行的格局下明确自身的制度定位、如何在未来能够探索出一条我国自身的预防性监禁模式,则是一个需要直面的问题。

 

()宏观层面的制度定位:作为刑事制裁体系的一环实现其常态化

 

随着2018年《反恐怖主义法》第30条规定了安置教育制度,预防性监禁在我国的未来走向就成为一个必须正视与面对的问题。而对当今现代国家刑事司法面临的困境的分析发现,预防性监禁制度所能起到的弥补与强化单一刑罚模式的预防功能不足之弊病,在当下有着重要意义与价值。通过上述对当今两大预防性监禁模式的评析,以及对我国安置教育制度的分析可以得出,未来,我国预防性监禁的模式选择与制度设计,应当在现有刑事制裁体系中引入预防性监禁制度,将预防性监禁纳入我国既有刑事司法体系中,并实现二者之间的有效衔接,使预防性监禁作为法治国家刑事制裁体系的一种常态化制裁模式,逐步扩大其适用范围,在更广的层面发挥其预防价值,使其能够适用于所有类型的高风险犯罪。

 

具体而言,在制度根据与法律渊源上,可以在我国《刑法》第37条之一从业禁止后加入一条,作为37条之二,规定相应的预防性监禁制度。从而使得预防性监禁作为一项被规定在《刑法》之中的刑事法规,有着名正言顺的法律地位,同时也受制于刑事法种种机制的制衡,以避免其失控滥用。

 

()微观层面的制度设计:适用范围扩张至高风险犯罪

 

为了进一步发挥预防性监禁制度的预防功能,补强单一刑罚模式的不足,有必要扩大现有预防性监禁“安置教育制度”的适用范围,将其扩张到包括恐怖主义犯罪、暴力犯罪、性犯罪在内的难以有效根除与事先预防的高风险犯罪当中。这不仅是出于使预防性监禁常态化、刑法化的考虑,实际上更多是基于对刑事司法面临的现代困境的思考。传统的刑事政策主张运用刑罚的威慑性以抑制犯罪的发生。然而,这种单纯的威慑模式在当下到底还存在多少意义与价值,则令人存疑。现实中并未减退的犯罪行为也令传统的威慑模式处于尴尬境地,因此,采取严格受控于刑事法体系的预防性监禁,是一种无奈但必须作出的现实选择。

 

在法条的设计层面,基本可以沿袭目前《反恐怖主义法》第30条的规定,但将适用范围对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯被判处徒刑以上刑罚的,修改为对恐怖活动罪犯、极端主义罪犯、严重暴力犯罪的罪犯、严重性犯罪的罪犯等高风险犯罪被判处徒刑以上刑罚的

 

【注释】

[1]《反恐怖主义法》第30条:对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯被判处徒刑以上刑罚的,监狱、看守所应当在刑满释放前根据其犯罪性质、情节和社会危害程度,服刑期间的表现,释放后对所居住社区的影响等进行社会危险性评估。进行社会危险性评估,应当听取有关基层组织和原办案机关的意见。经评估具有社会危险性的,监狱、看守所应当向罪犯服刑地的中级人民法院提出安置教育建议,并将建议书副本抄送同级人民检察院。罪犯服刑地的中级人民法院对于确有社会危险性的,应当在罪犯刑满释放前作出责令其在刑满释放后接受安置教育的决定。决定书副本应当抄送同级人民检察院。被决定安置教育的人员对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。安置教育由省级人民政府组织实施。安置教育机构应当每年对被安置教育人员进行评估,对于确有悔改表现,不致再危害社会的,应当及时提出解除安置教育的意见,报决定安置教育的中级人民法院作出决定。被安置教育人员有权申请解除安置教育。人民检察院对安置教育的决定和执行实行监督。

 

[2]参见David Garland:(控制的文化——当代社会的犯罪与社会秩序》,周盈成译,台湾巨流图书有限公司,第71-73页。

 

[3]Deterrence remains within our system, but is giving way To policies calibrated To make specific crimes less likely To occur and harder To carry out. See, e.g., Eric A. Posner &Adrian Vermeule, Terror in the Balance: Security, Liberty, and the Courts 23048(2007).

 

[4]车浩:刑事立法的法教义学反思一一基于《刑法修正案()的分析》,载《法学》2015年第10期,第11页。

 

[5]Andreas Zimmermann, Grundrechtsschutzzwischen Karlsruhe und Straβburg, De Gruyter, 2012, S.7 ff.Christina M üting, SexuelleN?tigung; Vergewaltigung(§177 StGB): Reformdiskussion und Gesetzgebungseit 1870 JuristischeZeitgeschichte/Abteilung 3, Band 37, De Gruyter, 2010, S.112.

 

[6]BGB1. IS.2425.

 

[7]韦佳:争议中前行:德国预防性监禁的复兴、修正及其借鉴意义,载《法学杂志》2017年第11期,第129页。

 

[8]同上注。

 

[9]BVerfG, Urteilvom 5. Februar 20042 BVR 2029/01.

 

[10]同注[7],第131页。

 

[11]BVerfG, 2BvR2029/01;BVerfGE109, 133.

 

[12]StraBburger Richter r ü gen Deutschland, in: FAZ vom 13. Januar 2011.

 

[13]《反恐怖主义法》第5条。

 

[14]https://www.legislation.Gov.uk/ukpga/2003/44/contents. 2018111日访问。

 

[15]参见澳大利亚《刑法典》第105小节之第4继续关押的待遇,载https://www.aph.Gov.au/Parliamentary_Business/Bills_Legislation/Bills_Search_Results/Result?bId=sl039 20181031日访问。

 

[16]但是,为了论述方便,也便于与前述的继续关押模式和保安处分模式进行比较,本文就概括的将我国的安置教育制度与另两个制度统称为预防性监禁制度。

 

[17] The Norwegian Penal Code (No.28 of 2005), Part I. General provisions, Chapter 7. Preventive detention, Section 40. Conditions for imposing preventive detention. See https://lovdata.no/dokument/NLE/lov/2005—05—20—28/KAPITTEL_l#KlAPITTEL_l

 

【作者简介】于志强,法学博士,浙江理工大学副教授。

【文章来源】《法律适用》2019年第17期。

 

更新日期:2019/12/14
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