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从对合共犯论到阶层共犯论

陈兴良

【摘要】共犯论是犯罪论的特殊问题,它只能在犯罪论体系的框架内解决。根据阶层犯罪论,共犯论是围绕着三阶层的体系而展开的,无论是共犯处罚根据中的因果共犯论、违法共犯论和责任共犯论,还是共犯对于正犯的从属性程度,即夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式和最小从属形式,都和三阶层之间具有密切关联。而对合犯罪论,以主客观相统一为中心建立的犯罪论,对于共同犯罪的阐述也只能是从共同犯罪行为和共同犯罪故意这两个方面进行论述,不能充分发展出深入和复杂的共犯理论。我国存在一个从对合犯罪论到阶层犯罪论的演变过程,在共犯论上同样出现了从对合共犯论到阶层共犯论的转变。
【关键词】阶层犯罪论;阶层共犯论;对合犯罪论;对合共犯论

共犯是对应于正犯而言的。如果说,正犯是典型的犯罪类型;那么,共犯就是特殊的犯罪类型。对于犯罪论体系来说,应当不仅能够正确地处理正犯,而且能够正确地处理共犯。当然,共犯具有规范和事实两个层面上的复杂性,由此而成为犯罪论中的所谓绝望之章。本文以共犯为视角,对三阶层和四要件的犯罪论体系在犯罪认定中的方法进行比较,为三阶层理论的司法适用提供参考。

一、三阶层的共犯论

大陆法系的共犯理论具有两个源头,这就是罗马法的主观主义共犯理论和日耳曼法的客观主义共犯理论。对此,我国民国时期著名比较法学家徐朝阳曾经做过论述,指出:主观主义共犯理论代表罗马法系的精神,认为正犯和共犯的犯罪故意,实属一致,刑事责任自应之相等;所以主观说否定从属性的存在,因为无论为正犯、教唆犯或从犯,莫非犯人固有意思之表现,既是犯人固有的意思,为其独立犯罪,而非从属他人犯罪,极为明显。[1]因此,主观主义共犯理论虽然区分正犯与共犯,但对其采取同一处罚原则,因而使正犯与共犯区分的意义大为降低。而客观主义共犯理论源自日耳曼法系的加洛林纳刑法典第177条,该条规定:“明知系犯罪行为,而帮助犯罪行为者,则无论用何种方式,均应受刑事处分,其处分按行为者之刑而减轻之。”之所以对从犯,即帮助犯采用减轻处罚原则,正是客观主义必然之结果,因为从犯的行为对于犯罪结果的效力不大,其责任自然也随之减轻。[2]以上主观主义共犯理论和客观主义共犯理论分别成为单一制和区分制的渊源。主观主义是建立在条件说基础之上的。条件说,又称为全条件同价说,或者条件与原因等同说,它认为条件即原因,而所有条件对结果的作用力相等。以此为基础的主观主义共犯理论认为,无论是正犯还是共犯都对结果具有相同的贡献,因而应当同等处罚,在此基础上形成最初的单一制。例如,李斯特指出:“从原因的概念中可以得出结论认为,每个与行为结果的产生有关联者,均是行为结果的造成者。因此,立法者可以从中得出结论,每个原因人,只要他实施了违法的和有责的行为,均可视为正犯,且因此得为实现构成要件承担责任。”日本学者高桥则夫把统一正犯概念这一单一制的核心概念的历史追溯到李斯特,认为李斯特关于统一正犯概念的思想包含了以下三个观点:第一,通过对产生的结果设定条件而参与了结果的惹起的人,就是惹起了结果的人。第二,结果的所有条件都具有同等价值,在参与了结果的惹起的各人之间不存在概念性区别。第三,其不同的刑罚仅仅在同一法定刑内部才具有正当性。[3]但在大陆法系刑法中,对于共犯的立法并没有采用单一制而是采用了区分制。对此,李斯特指出,只有《挪威刑法典》采用单一制,而《德国刑法典》则采用了区分制:对各种促使结果发生的行为作出不同的刑法评价,主要区分正犯与共犯,在不同法律评价的基础上严格区分概念上的不同,即正犯为一方面,教唆犯和帮助犯为另一方面。在正犯和共犯的相互关系上,法律更强调前者:共犯的可罚性取决于存在实现全部犯罪特征的“主行为”(Haupttat),共犯因而只能因正犯的符合构成要件的、违法的和有责的行为,在法律评价上只起到参与的作用。[4]此后,大多数大陆法系国家刑法都采用区分制。建立在区分制基础上的共犯理论属于主流学说,当然,单一制的共犯理论亦占据一定的地位。在阶层犯罪论产生以后,共犯理论就与阶层理论之间发生了密切的联系。可以说,共犯理论是在阶层犯罪论的体系中获得生长空间的。在此。笔者从三个面向对共犯理论与阶层理论的关联性进行讨论。

(一)限制正犯论与扩张正犯论

从阶层的犯罪论体系出发,正犯与共犯的区分完全是一个构成要件的问题。因此,德国学者指出,“共犯理论(Teilnahmelehre)是构成要件理论的一部分”。[5]这里涉及对构成要件的理解,即构成要件只是包括正犯行为,还是也包括教唆和帮助等共犯行为?对此的不同回答形成限制正犯论和扩张正犯论这两种不同的观点,并且深刻影响了共犯理论。

限制正犯论认为,构成要件只包括正犯行为而不包括共犯行为,由此区分正犯与共犯。可以说,正犯与共犯是构成要件内外的区分,这种区分是以构成要件为中心轴而展开的。因此,正犯与共犯的区分是以限制的正犯概念为逻辑基础的,由此推导出的命题是:刑法分则是以规定正犯的实行行为为标本的。基于这个逻辑,首先就应当区分总则性的任意共犯和分则性的必要共犯。必要共犯是刑法分则规定,因而各犯罪人的行为均符合构成要件,例如聚合犯和对合犯等犯罪类型,其定罪根据在于刑法分则的规定,而无须适用刑法总则关于共犯的规定。因此,分则性的必要共犯属于广义共犯,严格来说不是共犯理论的内容。总则性的任意共犯属于狭义共犯,只有狭义共犯才是共犯理论需要研究的,而这种研究的必要性在于:狭义共犯的定罪根据何在?

围绕着狭义共犯的定罪根据问题,限制正犯论认为,教唆和帮助等共犯行为不是刑法分则规定的构成要件行为,因而不能从构成要件中寻找定罪根据。例如,德国学者贝林在严格意义上区分正犯与侠义共犯,这里所谓侠义共犯就是指教唆犯和帮助犯。贝林指出:“所以法定构成要件局限于实施符合法定构成要件行为的人,所以就要求法律特别规定‘教唆’和‘帮助’的概念。”[6]贝林在这里所说的“实施符合法定构成要件行为的人”就是正犯,正犯是由刑法分则规定的。而教唆犯和帮助犯并不是刑法分则规定的,而是如同贝林所说,它是“法律特别规定”的,这里的法律是指刑法总则。日本学者小野清一郎在评论贝林的共犯概念时,曾经将其分为早期和晚期两个时期。早期的贝林把构成要件当成不法行为类型来把握,因而对共犯形式的认定不免或宽或严。他一方面认为共犯是“构成要件的核心”,另一方面却又认为它是构成要件的“外围”。实现构成要件核心的行为即是实行行为,但预备行为、事后行为、协助行为等在广义上也是属于构成要件类型的行为。在这种观点里,共同正犯最终也是实现构成要件核心的,而教唆犯及帮助犯(狭义的共犯)虽不能说是“直接地”符合构成要件,但可以承认它们具有“修正后”的相符性。[7]只是到了晚年,贝林才明确地以是否符合构成要件为标准区分正犯与共犯。值得注意的是,贝林在此提及修正的构成要件的概念,表现了一种欲将构成要件贯穿于共犯的意图。

日本学者小野清一郎接受了贝林关于修正的构成要件的概念,指出:“共犯也和未遂犯一样,是构成要件的修正形式。共犯的各种问题全部都应当从这一构成要件修正形式的角度去思考和解决。”[8]修正的构成要件概念,是以共犯定罪亦应符合构成要件为前提的,但共犯毕竟不同于正犯。正犯是本来就符合构成要件的,共犯则需要经过修正以后才符合构成要件。那么,如何理解这里的“修正”呢?小野清一郎指出:“对犯罪来说,仍以满足构成要件的行为为必要。在这个意义上,我才把未遂犯和共犯的规定视为构成要件本身的修正。它们不是在‘修正’构成要件相符性时,而是在‘修正了的构成要件’的‘充分满足’时成立犯罪。”[9]这段话显得有些晦涩,例如,修正构成要件相符性和修正了的构成要件的充分满足之间,到底有何区分?根据笔者的理解,修正的构成要件是区别于正犯所具有的基本构成要件的,它是以基本构成要件为基础,添加某些要素,由此形成共犯的修正了的构成要件。因此,修正的构成要件并没有改变构成要件本身,它还是以区分正犯与共犯为前提而展开的。

修正的构成要件理论,涉及共犯的体系地位问题。例如,共犯论究竟是在构成要件范围内加以讨论,还是作为犯罪特殊类型加以确定?对此,某些学者将共犯纳入构成要件论。例如日本学者大塚仁将构成要件分为基本的构成要件和被修正的构成要件,指出:“在刑法各本条和各种刑罚法规中,被具体规定着的构成要件称为基本的构成要件。相对于此,被修正的构成要件,特别是指未遂犯和共犯的构成要件。基本的构成要件大体上是关于既遂犯而且是单独犯的。关于未遂犯和共犯,是以基本的构成要件为前提,按行为的发展阶段或者复数行为人的参与形态,在总则中设立应该修正的一般规定,由这些规定,对基本的构成要件进行了修正,成为各犯罪的未遂犯和共犯的构成要件。”[10]将共犯置身于构成要件论,在很大程度上限制了共犯理论的展开,不利于共犯理论的发展。在这个意义上,将共犯确定为犯罪特殊形态较好。例如,德国学者也提出了正犯与共犯理论的体系地位问题,主张共犯理论(Teilnahmelehre)是构成要件理论的一部分,在肯定正犯是自己实施构成要件该当的行为或通过他人实施构成要件该当的行为或作为共同正犯参与此等构成要件该当行为的同时,认为教唆犯和帮助犯则处于构成要件之外,它们的可罚性的前提条件,部分产生于相关之构成要件,其次产生于与分则中的构成要件有关的总则中的补充规定。[11]在这种情况下,德国学者在刑法教科书中仍然将共犯作为犯罪特殊形态加以讨论。由此可见,对于共犯理论的体系地位存在不同处理方式。笔者倾向于将共犯理论从构成要件中独立出来,确定为犯罪特殊形态,在此基础上充分展开对共犯的研究。

不同于限制正犯论肯定正犯与共犯之间的区分,扩张正犯论则否定正犯与共犯之间的区分,直接将共犯等同于正犯。如前所述,贝林在其早期认为共犯在广义上也是属于构成要件类型的行为。在此基础上,迈耶扩张了构成要件相符性,认为凡是对构成要件的实现给予了因果条件者,全部是实行,都应当是正犯。正如小野清一郎指出,这是把贝林早期的比较含混的类型性构成要件概念再用条件说的因果关系概念进一步加以扩张的结果。按照这种观点,教唆犯、帮助犯也都应当是正犯。因此,麦兹格给正犯下的定义是:“所谓正犯,就是用自己的行为赋予构成要件的实现以原因者,不管他的行为是解释还是帮助。”[12]扩张正犯论和限制正犯论都认为共犯符合构成要件,但扩张正犯论认为共犯符合的是正犯的构成要件,而限制正犯论认为共犯并不符合正犯的构成要件,它所符合的是修正的构成要件。因此,扩张正犯论和限制正犯论在对构成要件的解释上是完全不同的。在这个意义上说,正犯与共犯理论本身就是一种构成要件理论。

(二)共犯处罚根据论

在共犯理论中,核心问题是处罚根据问题。共犯处罚根据利益从立法论和解释论两个方面展开,[13]其中立法论提供了共犯处罚的规范根据,解释论则为共犯处罚提供教义学根据。共犯并不符合刑法分则规定的构成要件,因此它的处罚根据在于刑法总则的规定。在这个意义上说,只要刑法总则对共犯处罚进行了规定,那么,处罚共犯就具有规范根据。相对于共犯处罚根据的立法论而言,解释论是极为复杂的,它是在立法论的前提下,进一步为共犯处罚提供法教义学的理论根据。因此,在共犯理论中真正需要研究的是共犯处罚的解释论根据。共犯处罚根据论是在三阶层的框架内展开的,因而它必然以阶层的犯罪论体系为基础。

按照阶层顺序,共犯处罚根据可以分为因果共犯论、不法共犯论和责任共犯论。其中,因果共犯论对应于构成要件阶层;不法共犯论对应于违法性阶层,责任共犯论对应于有责性阶层。尽管从阶层顺序来说,是从因果共犯论、不法共犯论到责任共犯论;但由理论演变的顺序来说,从责任共犯论、不法共犯论到因果共犯论的顺序进行论述,是更为顺畅的。

责任共犯论是较为古老的理论,这种共犯理论认为共犯的处罚根据就在于使正犯堕落,陷入罪责。因此,责任共犯论是从责任要件上,将共犯与正犯相连接。反而言之,如果没有使正犯陷入罪责,则共犯就不能成立。因此,从共犯从属性上来说,这是一种极端的从属形式,它对于限制共犯的范围具有一定的意义。然而,责任共犯论将共犯的处罚根据归之于责任,而没有从构成要件角度揭示共犯与正犯的关联性,因而不能正确地揭示共犯的处罚根据。德国学者指出,责任共犯论现今已经站不住脚了,因为它与《德国刑法典》第29条相抵触。[14]那么,《德国刑法典》第29条是如何规定的呢?《德国刑法典》是对参与者之独立可罚性的规定:“各参与者依其罪责而受处分,无关其他参与者的罪责。”该条揭示了“限制从属性原则”。共同正犯、教唆犯或帮助犯,参与他人“故意之违法行为”,即可处罚,与罪责无关。[15]因此,《德国刑法典》对共犯之于正犯的关系采用的是限制从属性说,换言之,即使未使正犯达到具有责任的程度,共犯同样具有可罚性。由此,责任共犯论就在德国丧失了规范依据而难以成立。另一方面,责任共犯论采用了诱使正犯堕落这样充满伦理色彩的用语,表明其具有道义刑法观的产物,而与现代法益刑法观格格不入。

违法共犯论是以违法性为基础的一种共犯处罚根据论,它认为共犯的处罚根据在于促使正犯实施符合构成要件并且违法的行为。正是从违法性的意义上,共犯获得了实质性的处罚根据。相对于责任共犯论而言,违法共犯论并不是从正犯的责任而是从正犯的违法性中寻求共犯的处罚根据。因此,在违法共犯论的语境中,共犯成立范围要大于责任共犯论。违法共犯论是建立在德国学者韦尔策尔的人的不法概念之上的,根据韦尔策尔的观点,不法并不仅仅是指客观的法益侵害结果,而且包含了行为人的主观故意。在此,存在从客观违法论到主观违法论的转变。基于目的行为论,韦尔策尔提出了包含主观故意的人的不法概念。将这种人的不法概念贯彻于共犯的处罚根据,就会自然地推导出违法共犯论。韦尔策尔指出:“对于不同的参与者来说,同一个行为事件的不法可能会具有不同的严重性。某个公职人员在行使职务的过程中,伙同一名非公职人员实施身体伤害,对于公职人员来说,该行为的可罚性(《刑法》第340条)是高于非工作人员的(《刑法》第223条);《刑法》第50条第2款所规定的重要规则,是以人的不法思想为基础的。甚至,同一个行为事件可能对于一名参与者来说是正当的,而对于另一名参与者来说则是违法的:通过将他人的合法行为作为工具而实施的间接正犯行为具有违法性。”[16]因此,共犯是在违法层面从正犯获得处罚根据的,即共犯的处罚根据在于诱发和促使正犯实施了违法行为。如同责任共犯论将共犯的处罚根据归之于正犯的责任,违法共犯论则将共犯的处罚根据归之于正犯的违法性。因而,有日本学者指出,“违法共犯论在使正犯实施了违法行为本身发现共犯独立的犯罪内容,可以说是责任共犯论的违法版”。[17]在这个意义上说,违法共犯论与责任共犯论具有相同的逻辑。

因果共犯论是一种在构成要件阶层的因果关系上论证共犯处罚根据的理论,它是以因果行为论为基础的。因果共犯论也称为惹起说或者引起说,其基本原理在于共犯行为与正犯所造成的构成要件结果具有因果性。对于因果共犯论,日本学者山口厚指出:“共犯的处罚根据在于,共犯行为引起了构成要件的结果。也就是说,就间接惹起类型的教唆、帮助而言,必要的是介入正犯行为而引起了构成要件结果,必须要肯定教唆、帮助行为与构成要件该当事实(构成要件结果)之间具有因果关系。而且,即便是属于共同惹起类型的共同正犯,自身的因果作用和介入了其他共同者行为的因果作用互相结合,就要求共同正犯行为与构成要件该当事实(构成要件结果)之间存在因果关系。”[18]就此而言,共犯的因果关系并不只是一个共犯的构成要件问题,更为重要的是一个处罚根据问题。显然,狭义共犯,即教唆犯和帮助犯的因果性和共同正犯的因果性又是存在区分的:狭义共犯又被称为纵的共犯,其共犯行为具有加功于正犯的性质,因此在确认正犯对于构成要件结果具有独立的因果关系的前提下,需要二次性地考察教唆犯、帮助犯对于正犯行为的因果性,这是一种因果链条的延长。一般认为,教唆犯惹起被教唆人的行为,因而两种之间具有因果关系,由此形成二重的因果关系。而帮助行为是在他人实施构成要件行为的前后过程中予以心理和物质上的帮助,虽然帮助行为不像教唆行为那样直接引发正犯行为,但通过介入正犯行为而与构成要件结果之间建立起因果关系。

因果共犯论在构成要件阶层解决共犯的处罚根据,相对于不法共犯论和责任共犯论,共犯对正犯的从属性程度降低。在因果共犯论中,存在纯粹惹起说、修正惹起说和折中惹起说这三种学说的争论。[19]争论的焦点在于:共犯是否具有独立于正犯的违法性?纯粹惹起说认为共犯具有独立于正犯的违法性,从违法的独立性得出共犯的独立性的结论。因此,惹起说认为共犯行为本身就是构成要件行为,可以独立于正犯行为而成为共犯的处罚根据。修正惹起说则认为共犯不具有独立于正犯的违法性,共犯对于正犯的违法性具有从属性。共犯行为并不是构成要件行为,它通过正犯实施实行行为,参与引起法益侵害结果。因此,修正惹起说的惹起只是一种间接的惹起,具有对正犯行为的依附性。折中惹起说认为,共犯的处罚根据在于透过正犯间接侵害构成要件所保护的法益。折中惹起说认为共犯既具有独立的违法,又具有从属于正犯的违法,因而具有纯粹惹起说和修正惹起说的折中的性质。以上因果共犯论中三种观点的分歧源于违法的相对性和违法的连带性之争。违法的相对性认为在正犯与共犯的关系中,犯罪参与人的违法性随着法益侵害的有无和保护法益的范围而有所不同。因此,正犯和共犯的违法性各自具有独立的违法性。违法相对性被纯粹惹起说所主张,从违法的相对性必然推导出承认没有正犯的共犯和没有共犯的正犯的结论。所谓没有正犯的共犯,是指在正犯不具有构成要件违法性的情况下,共犯因具有独立的违法性仍然可以成立。而所谓没有共犯的正犯,是指尽管正犯具有构成要件的违法性,共犯因不具有违法性因而不能成立。违法的连带性认为在正犯与共犯关系中,只有正犯才具有违法性,而共犯的违法性来自于正犯,这就是所谓违法性的连带性。违法的连带性被修正的惹起说所主张,从违法的连带性必然推导出否定没有正犯的共犯和没有共犯的正犯的结论。而折中惹起说处于纯粹惹起说和修正惹起说中间的位置,部分否定、部分肯定违法性的相对性和连带性,因而一方面否定没有正犯的共犯,另一方面肯定没有共犯的正犯。

(三)共犯的从属性及其程度

在共犯理论中,共犯的从属性及其程度也是一个重要问题。共犯的从属性说和独立性说,是关于共犯与正犯之间关系的两种不同理论。从德日共犯理论的演进来看,共犯独立性说越来越受到批判而边缘化,而共犯从属性说则成为通说。当然,在从属性程度上存在不同的主张。共犯对于正犯的从属性是以违法的连带性为前提的,即建立在没有正犯就没有共犯的基础之上。关于共犯从属性形式,根据德国学者的观点,可以分为四种从属程度,这就是最小从属性、限制从属性、极端从属性和夸张从属性。

共犯从属性是指对于正犯的从属性,在阶层犯罪论中,正犯的成立条件可以分为构成要件、违法性和有责性这三个阶层,由此就可以将共犯对于正犯的从属性区分为三种程度:只要正犯具有构成要件,共犯就可以成立的,是最小限度的从属程度;只要正犯具有构成要件和违法性,共犯就可以成立的,是限制从属程度;只有正犯具有构成要件、违法性和有责性,共犯才能成立的,是极端从属程度;不仅只有正犯具有构成要件、违法性和有责性,共犯才能成立,而且正犯因身份而发生的加重或者减轻事由的效力也及于共犯,是夸张从属程度。[20]目前,各国刑法以采用限制从属形式的为主流。

在德日刑法教义学中,共犯论是最为复杂的理论领域,也是各种学说争论最为激烈的学说阵地。应该说,共犯论的这种复杂性在很大程度上来自于阶层犯罪论。阶层犯罪论犹如搭建了一个逻辑框架,而围绕着正犯与共犯展开的理论就是生长在其中的学术花朵。

二、四要件的共犯论

四要件的共犯论是建立在四要件的犯罪论体系基础之上的,如果说,三阶层的犯罪论体系具有阶层性,因而三阶层的犯罪论体系可以称为阶层犯罪论。建立在阶层犯罪论基础之上的共犯论具有阶层性,可以说是一种阶层的共犯论。四要件的犯罪论体系没有阶层性而具有对合性,因而四要件犯罪论体系可以称为对合犯罪论。建立在对合犯罪论基础之上的共犯论具有对合性,可以说是一种对合的共犯论。

对合犯罪论是苏俄学者创立的一种独特的犯罪论体系,它将犯罪成立条件区分为四个要件,这就是:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。同时,苏俄学者又把这四个要件进一步归纳为犯罪主观要件和犯罪客观要件,并确定了犯罪主观要件和犯罪客观要件之间的对合关系,把主客观相统一确定为犯罪认定原则。苏俄学者把共同犯罪理解为犯罪构成的特殊形式,同样应当根据主客观相统一的原则加以认定。例如,苏俄学者特拉伊宁指出:“共同犯罪并不改变刑事责任的公认的根据,它并没有创造一种新的连带责任;不论是单人的活动或是在共同犯罪时的活动,刑事责任都是以具备两个永远同样必要的构成要素——罪过和因果关系——为前提的。共同犯罪只是创造了责任的特殊形式。因为它是活动——几个人实施同一个犯罪的活动——的特别危险的形式。因此,共同犯罪可以一般地确定为:几个人共同参加实施同一个犯罪,其中每个人都应当和犯罪的结果有因果联系和罪过联系。”[21]在此,特拉伊宁对共同犯罪的犯罪构成进行了论述,强调了客观上的因果关系和主观上的罪过对于确定共同犯罪的刑事责任的重要性。因此,特拉伊宁是从犯罪成立的意义上讨论共同犯罪的,这是以主客观要件为中心的整体性的分析方法,并且从帝俄到苏俄,再到当代俄罗斯一脉相承。[22]这种整体分析方法,造就了四要件犯罪论体系的对合性特征,并区分于三阶层犯罪论体系的阶层性。在共犯论中,突出的表现就在于不像阶层犯罪论那样,为共犯理论提供构成要件、违法性和有责性这样广阔的理论生存空间,并形成不同学说的争论。在对合犯罪论中的共犯论,其存在空间是极其狭窄的,只能是构成与不构成的区分,根本就不存在各种共犯理论的生存空间。在上述特拉伊宁对苏俄刑法中的共犯的论述中,就明确指出共犯的刑事责任根据是客观上的因果关系和主观上的罪过。只不过在共犯中,因果关系和罪过具有不同于单独犯罪的特点而已。例如苏俄学者在论述共犯的因果关系时指出:“共犯中各人对犯罪实行之影响,永远要透过犯罪执行者之自觉活动。各个共犯个别活动之总合,仅只为执行者创造了实行犯罪的真实可能性。这种真实可能性只有在犯罪执行者自觉行动之下,才能成为犯罪的真实完成。共犯中各个人之行为者犯罪实行间之因果必然关系,乃由此而成立。”[23]在此,苏俄学者论述的是共犯与正犯之间的关系,采用的是因果关系等适用于单独犯罪的论证方法,并没有涉及共犯对于正犯的从属性等具有共犯特殊性的分析方法。

在苏俄学界曾经讨论过正犯与共犯的关系,主要是共犯从属性理论,但最终受到批判。苏俄学者对这段历史作了回顾,指出:在20世纪20年代许多著作对共同犯罪问题的研究,都是从刑事古典学派关于共同犯罪的附属理论的观点出发的。共同犯罪的附属理论,在20世纪30年代中期曾经受到批判。沃尔科夫写到:“共同犯罪的附属理论,因其在方法论上有毛病,不合逻辑,形式主义,而且也不实用,所以是经不起批评的……。根据这种理论,一切共犯都可分为‘主犯’和‘从犯’;而且,他们归入哪一类,并不取决于共犯具体形式的意义,而是取决于预先规定的、说明共犯行为的形式上的特征。”目前,还在拥护共同犯罪的附属理论的是科瓦廖夫教授。他在一部著作中写道:“多年来,在刑法书刊中,给这一理论妄加了大量的根本不是它的缺点,而且否认了它无疑所具有的优点。它的无可争辩的优点就是涵义确切和结构合理。”但是,绝大多数苏维埃刑法学家并不赞同科瓦廖夫的观点。[24]在以上论述中,所谓共同犯罪的附属理论就是共犯从属性理论。而提及的主犯与从犯应当是指正犯与共犯,这是翻译上的原因所造成的。苏俄学者否定了共犯对于正犯的从属性,在这种情况下,苏俄刑法学对于共犯自然就偏向于独立性说。同时,苏俄学者还面临着如何论证狭义上的共犯的处罚根据问题。值得注意的是,苏俄学者在对共同犯罪的客观方面的论述中,强调共犯行为对于正犯的因果关系,指出:“从客观方面来讲,为使每一共犯者负刑事责任,必须确定在该共犯者的行为与执行犯所实施的犯罪之间,有着因果关系。只有具备这一条件,才能说教唆犯或帮助犯是促进了犯罪的实施”。[25]就此而言,苏俄学者的观点类似于德日刑法教义学中的因果共犯论,即从共犯与正犯之间的因果关系上寻找共犯的处罚根据。但在四要件犯罪论的主客观对合的框架下,难以形成与不法共犯论、责任共犯论的争论。同时,苏俄学者的否定共犯从属性的前提下讨论共犯与正犯之间的因果关系,以共犯促进了正犯行为的实施作为共犯的处罚根据,又与德日刑法教义学中坚持共犯违法的独立性的纯粹惹起说较为接近。

应当指出,苏俄刑法中的共犯论之所以否定正犯对于共犯的从属性,除了和对合犯罪论具有关联以外,还与《苏俄刑法典》关于共犯的规定存在一定的联系。《苏俄刑法典》第17条指出:“二人以上故意共同参加实施某项犯罪,是共同犯罪。组织犯、教唆犯和帮助犯,与实行犯一样都是共犯。”根据这一规定,在《苏俄刑法典》中,共犯与正犯具有相同的性质,都是参与犯罪实施者,在此基础上建构的共同犯罪理论,就没有必要再论及共犯对正犯的从属性问题。

我国刑法承继了《苏俄刑法典》关于共同犯罪的规定,同时又体现了我国的特色。我国1979年《刑法》第26条第1款对共同犯罪作了定义式的规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这个共同犯罪的概念和《苏俄刑法典》中的共同犯罪概念相比,《苏俄刑法典》中的共同犯罪概念中规定了实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯,因而在逻辑上涵括了正犯和共犯。而我国刑法的共同犯罪概念中,却没有涉及正犯与共犯,因此,我国刑法中的共同犯罪是一个正犯与共犯的上位概念。在这种情况下,我国刑法对正犯与共犯的区分是不明确的,由此带来共犯论建构上的法律障碍。

在我国早期的刑法教科书中,对于共同犯罪的理论论述就是以二人以上共同故意犯罪为出发点的,并以对合犯罪论为根据而展开。例如我国刑法教科书认为,共同犯罪具有三个特征:(1)从主体来看,必须是二个或者二个以上具有责任能力的自然人。(2)从犯罪的客观要件来看,各个共同犯罪人必须有共同犯罪的行为(作为或不作为)。(3)从犯罪的主观要件来看,各个共同犯罪人都认识到自己不是孤立地实施某一犯罪行为,而是同其他人共同实施这一犯罪行为。综上所述,构成共同犯罪,必须是犯罪的客观要件和主观要件的统一。这就是说,实施犯罪的大多数人不仅在客观上必须有共同的行为,在主观上还要有共同的故意,两个方面缺一不可。否则,就不能构成共同犯罪。[26]即使是犯罪构成理论专著,在论述共同犯罪的犯罪构成的时候,也是从犯罪构成的四要件出发,认为构成共同犯罪必须具备以下条件:(1)共同犯罪的客体;(2)共同犯罪的客观要件;(3)共同犯罪的主体;(4)共同犯罪的主观要件。[27]在这种情况下,我国刑法中的共犯论完全丧失了理论发展的空间,沦为对合犯罪论的附庸。

三、共犯理论的阶层构造

在我国刑法学界,最早试图采用德日刑法教义学中的共犯理论阐述我国刑法中的共同犯罪立法的是伍柳村教授。我国1979年《刑法》第26条第2款规定:“被教唆的人没有犯所教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”在此,立法涉及教唆犯与被教唆者的关系,实际上就是共犯与正犯的关系。如果不能从共犯与正犯的关系着手,就不可能对我国刑法的上述规定作出科学合理的论述。伍柳村教授明确提出了教唆犯的二重性命题,这里的二重性是指从属性和独立性相统一的二重性。伍柳村教授认为我国1979年《刑法》第26条第1款关于对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚的规定,是教唆犯的从属性的体现;而第26条第2款关于被教唆人没有犯所教唆的罪,对教唆犯应当从轻或者减轻处罚的规定,则体现了相对独立性。[28]马克昌教授在介绍犯罪从属性说和独立性说的基础上,对我国刑法中的教唆犯性质也确定为从属性和独立性的统一,只不过马克昌教授认为我国1979年《刑法》第26条第1款规定表明,教唆犯既具有从属性又具有独立性,而第26条第2款规定则只有独立性没有从属性。[29]我国学者提出的共犯二重性说,区别于德日刑法教义学中的从属性说和独立性说。但由于不是在阶层犯罪论的语境下讨论共犯性质问题,因而难以完全接纳德日刑法教义学中的共犯论。

我在《共同犯罪论》的博士论文中,试图在我国共同犯罪理论中引入正犯与共犯的分析路径,指出:“关于正犯与共犯的关系,在刑法理论上出现过五花八门的学说,主要是存在共犯从属性说和共犯独立性说的聚讼。我国刑法否定了区分正犯与共犯的共同犯罪理论的传统格局,确立了统一的共同犯罪的概念,但我国刑法中的共同犯罪,从构成要件来分析,仍然存在符合刑法分则规定的构成要件的实行犯与在刑法分则规定的构成要件的基础上刑法总则加以补充规定的非实行犯(包括组织犯、教唆犯与帮助犯)的区别。因此,确立实行犯与非实行犯的关系,对于认识我国刑法中的共同犯罪的性质具有重要意义。”[30]只有引入德日刑法教义学以正犯与共犯相区分的逻辑分析方法,才能容纳各种共犯学说,从而丰富和发展我国刑法中的共犯论。

我在共同犯罪研究中,采用了德日刑法教义学的主要概念,例如共同正犯、间接正犯以及主要共犯理论,例如行为共同说与犯罪共同说、共犯从属性说与共犯独立性说等。然而,如果局限于对合犯罪论,则会发生与阶层共犯论的抵牾。例如,我在我国刑法学界引入了间接正犯的概念,用来分析教唆没有刑事责任能力人犯罪的案件处理问题。对于此类案件,我国早期司法实践中往往认定为教唆犯。但教唆犯是以被教唆人具有刑事责任能力为前提的,如果被教唆人缺乏刑事责任年龄,则教唆者不能以教唆犯论处,而应当以间接正犯追究刑事责任。因此,我将间接正犯界定为:把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于其具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系,间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。[31]我把间接正犯分为四种:(1)教唆未达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为;(2)教唆精神病人实施犯罪行为;(3)利用他人的过失实施犯罪行为;(4)利用他人的意外事件实施犯罪行为。间接正犯是共犯从属性说的产物,如果根据共犯独立性说,例如纯粹惹起说,肯定没有正犯的共犯,因而间接正犯是作为共犯处理的。而根据共犯从属性说,否定没有正犯的共犯,因而共犯的成立应当以正犯存在为前提。在极端从属性程度的情况下,此说当然没有问题。但如果是主张限制从属形式或者最小从属形式,则教唆没有达到刑事责任年龄的人犯罪,因为没有正犯,因而就不能追究刑事责任。为弥补这一漏洞,提出了间接正犯的概念,将其解读为正犯,从而获得处罚的规范根据。

我国刑法并没有规定间接正犯,但间接正犯概念同样可以适用于我国,我国司法机关接受了间接正犯的概念,并在司法实践中加以运用。例如被告人刘某因与丈夫金某不和,离家出走。一天,其女(时龄12周岁)前来刘某住处,刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后,即将鼠药伴入金某的饭碗中,金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄,对被告人刘某的行为如何定罪处罚,存在不同意见:第一种意见认为,被告人刘某授意本无犯意的未成年人投毒杀人,是典型的教唆杀人行为,根据《刑法》第29条“教唆不满十八周岁的人犯罪的,从重处罚”的规定,对被告人刘某应按教唆犯的有关规定来处理;第二种意见认为,被告人刘某授意未成年人以投毒的方法杀人,属于故意向他人传授犯罪方法,同时,由于被授意人未达到刑事责任年龄,不负刑事责任,因此对被告人刘某应单独以传播犯罪方法罪论处。[32]这个案例由于属于审判工作中遇见的典型问题,因而在审判长会议上进行了讨论。经过讨论以后,得出的结论认为:构成教唆犯必然要求教唆人和被教唆的人都达到一定的刑事责任年龄,具备刑事责任能力。达到一定的刑事责任年龄,具备刑事责任能力的人,指使、利用未达到刑事责任年龄的人(如本案刘某的女儿)或精神病人实施某种犯罪行为,是不符合共同犯罪的特征的。因为在这种情况下,就指使者而言,实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪。就被指使者而言,由于其不具有独立的意志,或者缺乏辨别能力,实际上是教唆者的犯罪工具。有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪,在刑法理论上称之为间接正犯或间接的实行犯。间接正犯不属于共同犯罪的范畴。因被指使、利用者不负刑事责任,其实施的犯罪行为应视为指使、利用者自己实施,故指使、利用者应对被指使、利用人所实施的犯罪承担全部责任,也就是说,对指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人,应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。本案被告人刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人,由于被教唆人不具有刑事责任能力,因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系,被告人刘某非教唆犯,而是间接正犯,故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理,而应按其女实行的故意杀人行为定罪处刑。在最高人民法院审判长会议对这个案件的分析意见中,引入了间接正犯这一概念,从而使刘某利用其不满14周岁的女儿投毒杀人一案得以正确定性。因此,尽管在目前中国的刑法和司法解释中尚未使用间接正犯这一概念,但间接正犯的理论已经进入最高人民法院法官的视野,并在司法活动中发生了实际的作用。如果只是单纯地考察这个案件,其法律适用似乎没有问题。但这一结论实际上是以犯罪共同说为前提的,而如果采用行为共同说,即只要具有共同行为就成立共犯,则这个案件就会得出属于共同正犯而非间接正犯的结论。而在日本刑法中,对于指使未成年人进行犯罪的案件,根据在对背后者有无实施强制行为及强制程度、有无压制未成年人的意思及压制程度进行区分。因此,在母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为的案例中,日本判例既不构成抢劫罪的间接正犯也不构成抢劫罪的教唆犯,而是构成共同正犯,由此看来与我国法院对指使不满14周岁的女儿投放毒物案件以间接正犯论处的判例之间存在明显区分。故此,日本学者高桥则夫教授指出:“在日本,这是一个共犯从属性问题。原来日本采用严格限制说,既要具备构成要件该当性、违法性和有责性才成立共犯,而现在则主张限制从属性,只要求具备构成要件该当性、违法性就够了。如果小孩有辨别能力,在日本司法中可能认定为共谋共同正犯。”[33]由此可见,在阶层犯罪论的语境中,间接正犯与正犯的关系是随着从属性程度不同而消长的。而我国共犯理论是建立在对合犯罪论基础之上的,根据共犯与正犯的逻辑关系分析,不存在共犯对于正犯的从属性,因此是采用极端从属形式。与此同时,我国共犯理论采用的是犯罪共同说,只有正犯构成犯罪,共犯才能成立,至于我国1979年《刑法》第26条第2款规定的对被教唆人没有犯所教唆的罪的,对于教唆犯仍然应当处罚,即处罚没有正犯的共犯,只是一种特别规定。在我国刑法中,对于共犯与正犯的关系而言,极端的从属性和极端的独立性并存。就我国刑法采用极端从属程度而言,间接正犯的范围是较为宽泛的,在与采用限制从属形式的日本对比中,就可以清楚地看到这个差别。

在采用对合犯罪论的背景下,即使引入阶层共犯论的概念,也会和既有的逻辑发生碰撞。在德日共犯论中,经常涉及没有正犯的共犯是否可罚的问题,并引起各种不同共犯理论的争论。例如主张纯粹惹起说的德国学者吕德森认为,没有正犯的共犯是否可罚,问题的核心在于构成要件上的法益对共犯是否受到保护。在构成要件上的法益对共犯而言受到保护的情况下,虽然缺乏正犯行为,也会导致处罚共犯。例如,德国刑法上不受处罚的参与自杀的共犯也是可罚的。因为,自杀者的生命对于外部的人即共犯是受保护的,刑法不允许共犯参与到这一侵害中。而折中的惹起说则认为,批判纯粹惹起说所主张的没有正犯的共犯的观点,认为虽然共犯也和正犯一样引起符合构成要件的结果,但却是通过正犯符合构成要件、违法的行为实现的,共犯行为的违法性是从正犯行为中引出的。因此,主张折中说的德国学者萨姆松认为,自杀的共犯不会作为普通杀人罪的共犯受到处罚。换言之,共犯的成立以违法的正犯行为为必要条件,即使是在这种情况下,在正犯引起的结果对于共犯来说不是符合构成要件的结果时,共犯也不能成立。[34]通过以上学术争论,对于正犯与共犯的关系更为明晰。

而在我国对合共犯论中,并不在逻辑上严格区分正犯与共犯,在司法实践中,对于自杀的教唆犯和帮助犯一般都认定为故意杀人罪的正犯而不是共犯予以处罚。在刘祖枝故意杀人案中,被告人刘祖枝(女)与被害人秦继明系夫妻关系。秦继明因患重病常年卧床,一直由刘祖枝扶养和照料。2010年11月8日3时许,刘祖枝在其出租房内,不满秦继明病痛叫喊,影响他人休息,与秦继明发生争吵。后刘祖枝将存放在暂住地的敌敌畏倒入杯中提供给秦继明,由秦继明自行服下,造成秦继明服毒死亡。这是一起典型的帮助自杀案,对于该案北京市第二中级人民法院以故意杀人罪判处被告人刘祖枝有期徒刑七年,剥夺政治权利一年。本案裁判理由是在论证帮助自杀行为应以故意杀人罪论处时,指出:“对帮助自杀的行为是否追究刑事责任要根据帮助者的主观和客观两个方面的情况而定:如果帮助者没有意识到他人有强烈的自杀倾向,且所提供的帮助行为与自杀后果之间不具有刑法上的因果关系,对帮助者不追究刑事责任。如果帮助者主观上明知他人有强烈的自杀倾向,客观上仍通过言行进一步强化他人自杀的决意,并提供自杀工具或者帮助他人完成自杀行为的,应当认定帮助行为与他人死亡后果之间具有刑法上的因果关系,对帮助者应当以故意杀人罪追究刑事责任。”[35]在上述裁判理由中,十分明显地采用了主客观相统一的对合共犯论的分析思路,而根本没有论及正犯与共犯的关系。在帮助自杀案件中,首先应当解决的问题在于:帮助自杀行为是正犯还是共犯?如果是正犯,当然定罪没有疑问。有些国家刑法典明确设立了教唆、帮助自杀罪,对此,完全可以直接认定为该罪。例如《日本刑法典》第202条规定:“教唆或者帮助人使其自杀的,处六个月以上七年以下的惩役或者禁锢。”这就是所谓参与自杀罪。日本学者大塚仁指出:“不认为自杀是犯罪,并不意味着对自杀的诱惑、挑拨、援助等参与他人自杀的行为也当然是不可罚的,因为这些参与他人自杀的行为是否定他人生命的行为,与本人自身的自杀具有明显不同的性质。只是,既然自杀本身不是犯罪,那么,站在共犯从属性说的立场上,也不能把参与自杀的行为理解为刑法总论上的自杀共犯。因此,在分则中设立独立的构成要件对其予以处罚,乃是各国立法例上所见的态度。”[36]而在没有设立该罪的国家刑法中,教唆、帮助自杀行为并不是故意杀人罪的正犯行为。在这种情况下,帮助自杀行为本身并不符合故意杀人罪的构成要件,如果直接对其以故意杀人罪论处,就涉及是否肯定没有正犯的共犯问题。但在刘祖枝故意杀人案的裁判理由中,完全没有涉及这些基本共犯理论,而是仅仅以刘祖枝主观上明知秦继明具有自杀意图,客观上为其自杀提供了帮助,与自杀死亡之间存在因果关系,而直接对刘祖枝认定为故意杀人罪。如果不解决帮助行为是否符合构成要件,而以主观上对他人自杀意图的明知和客观上与他人自杀结果之间具有因果关系为根据,将帮助自杀行为认定为故意杀人罪,显然并不符合刑法教义学的一般原理。

正是因为在我国司法实践中没有严格区分正犯与共犯,并以此为前提论证共犯处罚根据。因此,对正犯行为和共犯行为之间的界限是混淆的,导致逻辑上的混乱。例如夏锡仁故意杀人案,被告人夏锡仁与被害人吴楷容系夫妻关系,因吴楷容伤病,加上面临经济困难,两人产生自杀意图。2004年5月12日凌晨1时许,夏锡仁在租住的地下室准备了凳子和绳子,接着先将吴楷容扶上凳子,,将绳子一端系在吴楷容的脖子上,另一端系在地下室的下水管上,然后其将吴楷容脚下的凳子拿开,吴楷容脚动了几下即窒息而死。过了十几分钟,夏锡仁也准备上吊自杀,但想到这样会连累房东,即打消自杀念头,于天明时到派出所投案自首。对于本案中夏锡仁的行为,判决书认定为帮助自杀,以故意杀人罪判处有期徒刑五年。本案的裁判理由指出:“我国刑法没有将帮助他人自杀的行为规定为一个罪名,这就带来一个认识问题,即对帮助他人自杀的行为应否定罪。帮助他人自杀结束生命,虽然该帮助人主观上没有剥夺他人生命的故意,但其同意帮助他人自杀结束生命,并且帮助意图自杀而死的人实现了这一目的,其行为在性质上属于故意杀人,符合我国刑法规定的故意杀人罪的构成要件,实践中应当按故意杀人罪予以定性处罚。”[37]上述裁判理由对帮助自杀行为的性质的论证思路是极为混乱的。客观上帮助意图自杀的人实现自杀意图,是否就可以直接得出该帮助行为具有故意杀人的性质?既然裁判理由确认帮助人主观上没有剥夺他人生命的故意,其帮助行为又怎么可能构成故意杀人罪?因此,如果仅仅从主客观统一上对帮助自杀行为的性质进行分析,是难以得出正确结论的。更为重要的是,本案被告人夏锡仁的行为真的只是一种帮助自杀行为而不是受托杀人行为吗?对于夏锡仁行为的性质,本案裁判理由指出:“本案中意图自杀的吴楷容,经受不了伤痛的折磨和经济的压力,欲以自杀方式自戕,要求作为丈夫的被告人夏锡仁帮助实现自杀目的,被告人不仅接受了吴楷容的要求,并且具体实施了帮助其自杀的行为,使吴楷容达到了自杀而死的目的,依据我国刑法的规定和司法实践经验,应当对被告人夏锡仁以故意杀人罪加以处罚。”[38]在此,裁判理由根据死者吴楷容先提出自杀意图并要求被告人夏锡仁帮助其完成自杀愿望,而将夏锡仁的行为认定为帮助自杀。但从本案中夏锡仁实施的具体行为来看,吴楷容只是提出了自杀的想法,而吴楷容的死亡是夏锡仁的行为一手造成的:帮助吴楷容站上凳子,给吴楷容系上绳子,最后拿开吴楷容脚下的凳子,致使吴楷容窒息死亡。在这种情况下,被告人夏锡仁的行为完全符合故意杀人罪的构成要件,应当以故意杀人罪论处,属于刑法理论上的受托杀人行为。对于这种受托杀人行为,在某些国家刑法典中明确规定为单独的罪名,例如《日本刑法典》第202条规定:“接受人的自杀嘱托或者得到人的承诺而杀人的人,处六个月以上七年以下的惩役或者禁锢。”日本学者大塚仁指出:“同意杀人,即接受被杀者的嘱托或者得其承诺而杀害被害者的行为是以被杀者自身放弃对生命的法益为前提而实施的,从被杀者的立场来看,应该认为是准自杀,因此,其违法性的程度比通常的杀人罪轻。而且,不少情况下,也能减轻行为人的责任。”[39]受托杀人行为,如果委托人具有自杀意图,则属于帮助自杀和故意杀人的竞合,因其完全符合故意杀人罪的构成要件,因而应当以故意杀人罪论处。但其具有被害人同意的情节,因而属于故意杀人罪的减轻类型,这也是某些国家刑法典对其专门设立罪名的主要根据。但在没有专门设立罪名的国家刑法中,对这种受托杀人行为,完全可以认定为故意杀人罪,这与那种仅仅为他人自杀提供条件,最终由他人自身完成自杀行为是有所不同的。在上述夏锡仁故意杀人案中,虽然是死者提出自杀的要求,而夏锡仁的行为具有帮助死者完成自杀意愿的性质,夏锡仁在死者同意的情况下,完整地实施了将他人杀死的行为,符合故意杀人罪的构成要件,属于故意杀人罪的共犯,不能再认为是帮助自杀的行为。由此可见,正犯与共犯的区分观念,对于相关案件的处理具有重要的指导意义。

在我国逐渐引入阶层犯罪论以后,阶层共犯论的法理也在我国刑法学界获得认同。在这种情况下,发生了从阶层犯罪论到阶层共犯论的发展。只有在阶层犯罪论的框架中,共犯的相关问题才能得以展开。尤其是那些较为复杂的刑事案件,如果只是采用对合共犯论,则难以得出正确的结论。只有采用阶层共犯论,才能更为清晰地对相关案件中涉及的共犯认定问题作出深入的法理论证。例如,在对合犯罪论中,就犯罪共同说与行为共同说之争而言,就会自然得出犯罪共同说的结论。由此而认为,只有在同一罪名中,才能成立共犯;不同罪名之间,没有共犯成立的余地。我国学者最初是在对合犯罪论的体系中起步采用阶层共犯论的,但对合犯罪论在很大程度上限制了共犯论的展开。在我国司法实践中,否定不同罪名的共犯关系。但在阶层犯罪论引入以后,从犯罪共同说到部分犯罪共同说,再到行为共同说,经历了一个演变过程。例如部分犯罪共同说是在犯罪共同说的阶层基础上发展起来的,根据部分犯罪共同说,如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分,那么在重合的限度内成立较轻之罪的共同正犯。例如,在高海明绑架、郭永杭非法拘禁案中,被告人高海明伙同他人以做生意为名,将与其并无经济纠纷的三个被害人骗至某地加以劫持,对此构成绑架罪没有问题。高海明在绑架被害人期间,欺骗被告人郭永杭被绑架人系债务人,他是为索要债务而拘禁他人,以此让郭永杭帮助看管被害人。在本案中,法院判决认为,被告人郭永杭以为高海明是在追讨生意上的损失费而为其看管被害人,属于《刑法》第238条规定的为索要债务非法拘押、拘禁他人的情形,不构成绑架罪而应以非法拘禁罪论处。[40]该判决否定在高海明和郭永杭之间存在共犯关系,因为两者罪名并不相同。但从郭永杭的行为来看,他没有参加高海明等人实施的绑架行为,而是在绑架以后帮助看管,对此不能认定为绑架罪的共犯,这是正确的。但如果否定高海明和郭永杭成立非法拘禁罪的共犯,则不能对郭永杭的行为作出完整的法律评价。对此,我曾经指出:“绑架罪和非法拘禁罪之间存在法条竞合关系,绑架罪属于特别法,非法拘禁罪属于普通法。高海明出于勒索财物的目的与没有勒索财物目的的郭永杭共同对被害人进行扣押、监禁。在非法拘禁罪上,高海明与郭永杭之间成立共同正犯。因此,对高海明定绑架罪,对郭永杭定非法拘禁罪,这一最终的定罪结果是正确的。但如果不承认高海明与郭永杭在非法拘禁罪上存在共同正犯的关系,则不利于解决高海明、郭永杭的定罪量刑问题。因为郭永杭是在高海明伙同他人将被害人劫持以后才对被害人看管的,如果郭永杭是非法拘禁罪的单独正犯,则其非法拘禁的实行行为是不完整的,令其对高海明的劫持被害人的行为承担刑事责任,就缺乏足够的法理根据。”[41]现在,有些学者已经从部分犯罪共同说转向行为共同说。例如张明楷教授在其《刑法学》一书的第三版主张部分犯罪共同说,指出:“二人以上虽然实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合关系的性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。”[42]及至该书第五版,张明楷教授主张行为共同说,指出:“共同犯罪是不法形态,共同犯罪中的‘犯罪’首先是指不法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包含符合构成要件的不法与责任两个层面,所以,对共同犯罪应当采用行为共同说。”[43]显然,只有接受阶层犯罪论,才有可能认同行为共同说。因此,张明楷教授从部分犯罪共同说到行为共同说的观点转变,可以视为是逐渐接受阶层犯罪论的过程。例如,根据犯罪共同说,达到刑事责任能力的甲某与没有达到刑事责任能力的乙某对妇女进行轮奸的,因为只有甲的行为构成犯罪,而乙的行为不构成犯罪,因而甲乙不成立轮奸。但根据行为共同说,只要甲乙共同实施了轮奸行为,即使乙因为没有达到刑事责任能力而不构成犯罪,也不能否认甲乙之间成立轮奸,对于甲应当适用轮奸的相关处罚规定。我国司法实践中,对于此类问题尽管存在争议,但采用行为共同说的倾向也日益显露。

除了正犯与共犯的区分制以外,目前德日刑法教义学中的单一制也开始传入我国,用来解释我国刑法关于共同犯罪的立法。因为我国共同犯罪的立法没有采用正犯和共犯的概念,而是采用了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的分类体系,这就为单一制的解释留下了较大的空间。单一制又称为单一正犯体系,完全否定共犯的存在,它是以扩张的正犯概念为前提的,认为刑法分则的构成要件包括正犯行为和共犯行为,更为激进的做法是完全废弃正犯与共犯的概念,代之以参与犯的概念,对正犯与共犯不加以区分,因而共犯体系就被称为犯罪参与体系。近年来,我国少数学者明确主张采用一元参与体系。例如江溯教授指出:“无论是《唐律》还是前苏联的共同犯罪立法,都是统一正犯体系的立法。因此,我国现行共同犯罪规定显然不是以德日为代表的二元参与体系,而是可以从一元参与体系角度加以论证。”[44]虽然我国大多数学者主张二元参与体系,但一元参与体系的讨论,有助于我国刑法中的共犯论进一步发展。
 

【注释】
[1]参见徐朝阳:《比较刑法纲要》,商务印书馆2014年版,第126页。  [2]同注1引书,1126页。  [3]参见[日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010版,第8页。  [4]参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版,第352页。  [5][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(下),中国法制出版社2017年版,第868页。  [6][德]贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第174页。  [7]参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第156-157页。  [8]同注7引书,第144页。  [9]同注7引书,第158页。  [10][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第132页。  [11]同注5引书,5869页。  [12]同注7引书,第158-159页。  [13]参见刘斯凡:《共犯界限论》,中国人民公安大学出版社2011年版,第23页以下。  [14]同注5引书,第929页。  [15]参见林东茂主编:《德国刑法翻译与解析》,台北五南出版公司2018年版,第34页。  [16][德]汉斯·韦尔策尔:《目的行为论导论:刑法理论的新图景》,陈璇译,中国人民大学出版社2015年版,第40页。  [17]转引自杨金彪:《共犯的处罚根据》,中国人民公安大学出版社2008年版,第50页。  [18][日]山口厚:《刑法总论》(第三版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第317页。  [19]1751页以下。  [20]参见郑泽善:《共犯论争议问题研究》,中国书籍出版社2019年版,第16页以下。  [21][苏]A. H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第237页。  [22]参见庞冬梅:《俄罗斯犯罪构成理论研究》,中国人民大学出版社2013年版,第498页。  [23][苏]孟沙金主编:《苏联刑法总论》(下),彭仲文译,大东书局1950年版,第442页。  [24]参见[苏]皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第85页。  [25][苏]契科瓦则主编:《苏维埃刑法总则》(中),中央人民政府法制委员会翻译室、中国人民大学刑法教研室译,中国人民大学出版社1954年版,第209-210页。  [26]参见杨春洗等主编:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第195-196页。  [27]参见樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第259页以下。  [28]参见伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期。  [29]马克昌:《论教唆犯》,载《法律学习与研究》1987年第5期。  [30]陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2017年第3版,第38页。  [31]参见陈兴良:《论我国刑法中的间接正犯》,载《法学研究》1985年第1期。  [32]最高人民法院刑一庭、刑二庭主编:《刑事审判参考》第5辑,法律出版社2001年版,第75页。  [33]参见马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第264页。  [34]同注17引书,第61、79-80页。  [35]陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》,北京大学出版社2018年版,第646页。  [36]同注10引书,第37-38页。  [37]同注35引书,第553页。  [38]同注35引书,第553页。  [39]同注10引书,第38页。  [40]国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2001年刑事审判案例卷),中国人民大学出版社2002年版,第61页。  [41]陈兴良:《判例刑法学》(上卷),中国人民大学出版社2017年版,第425页。  [42]张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第316页。  [43]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第392页。  [44]江溯:《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第256页。

【作者简介】陈兴良,北京大学博雅讲席教授,法学博士。
【文章来源】《比较法研究》2019年第5期。

更新日期:2019/12/3
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