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正当防卫认定有关问题探究

——以最高检“第十二批指导性案例”为例

司伟攀

【摘要】 在正当防卫的认定标准中,须坚持“双重条件说”的立场,反对“唯结果论”,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”皆是判定正当防卫中的独立条件。在防卫限度的认定上,应坚持相当说的立场。无论是一般违法行为还是犯罪行为都属于不法侵害的范畴,但在对一般的违法行为实施防卫时要注意对法益产生威胁的紧迫性要求。同时,宜采用综合说作为不法侵害“正在进行”的判断标准。对“行凶”及“其他严重威胁人身安全的暴力犯罪”的认定要将刑法条文与具体案情结合起来进行综合考察,以得出准确结论。
【关键词】再审请求审;证据审查模式;综合评价审查
  
  2018年12月18日,最高人民检察院发布了第十二批指导性案例,[1]本批所包含的四件指导性案例关注的重点皆是“正当防卫”问题。正当防卫从实质上衡量并不是刑法理论中的新问题,其在刑法理论中的重要地位可以说已经形成了普遍共识。无论是基于行为无价值论还是结果无价值论的立场都不会否认其对刑法理论及司法实践所具有的重要作用。但为什么最高检又一次发布了有关“正当防卫”的指导性案例呢?从刑法学理论上讲,说明我国对正当防卫的研究仍有阙漏之处。从具体司法实务中考察,则是最近一段时期内出现的一些涉正当防卫性质的案件在社会上引起了较大的影响。[2]反观指导性案例本身在司法实践具有的重要指导性地位及参照作用,也表明司法实务中对正当防卫的认定尚存在一定的误区,有必要对正当防卫认定思路予以梳理考察。
  一、争议焦点及问题提出
  最高检第十二批指导性案例中的四起案件全部属于“正当防卫”的范畴,其中陈某(未成年人)、于海明、侯雨秋涉及的三起案件被认定为了正当防卫,不负刑事责任;朱凤山所涉案件则被认定为正当防卫(防卫过当),应负刑事责任。那么这四起案件作为指导性案例究竟具体聚焦了正当防卫认定中的哪些疑难问题呢?
  陈某正当防卫案(检例第45号)中,争议的焦点主要在于防卫限度问题。公安机关认为其行为已明显超过必要限度,属防卫过当,涉嫌故意伤害罪。但检察机关则指出其行为未明显超过必要限度,不属防卫过当。
  朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号)中,主要的争议点也在于朱凤山的防卫行为是否“明显”超过了必要的限度,这也是本案一审与二审判决不同的关键。一审认为朱凤山的行为不具有防卫性质,不属于防卫过当,应承担故意伤害罪的刑事责任。二审则认为朱凤山持刀致死被害人属于防卫过当,应依法减轻处罚。
  于海明正当防卫案(检例第47号)中,主要的争议点首先也在于如何理解“防卫限度”,即于海明是构成防卫过当抑或是故意伤害,还是成立正当防卫。其次,该案的另一争议还在于怎样理解不法侵害的“正在进行”。再次,如何理解“行凶”是本案的又一争议。
  侯雨秋正当防卫案(检例第48号)中,争议的焦点在于侯雨秋致使不法侵害人之一死亡的行为是否属于《刑法》第20条第3款规定的“特殊防卫”情形,也即不法侵害人的侵害行为是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
  通过对上述四起案件争议焦点的考察,可以得知防卫行为有无超过必要的“防卫限度”、对“行凶”如何理解、何为“不法侵害正在进行”及“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的判断是需要厘清的几个疑难问题。在探析这几个疑难问题之前,有一个前提性的问题需要明晰,即在正当防卫的认定中究竟要持何种判断逻辑,“明显超过必要限度造成重大损害”的规范地位如何?
  二、“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系厘清
  二者的关系问题,实质上就是指其在刑法中的规范地位问题。《刑法》第20条第2款[3]是认定行为人的防卫行为超过必要“防卫限度”,衡量防卫合法与非法、正当与过当的重要法律依据。但因法条并未具体指出“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的之间为何种关系,从而对正当防卫理论的研究产生了影响,进而形成了“双重条件说”与“单一条件说”的观点分野。厘清二者之间的关系也有助于上述几个疑难问题的解决。
  我国刑法理论通说坚持的是“双重条件说”。防卫行为“是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。”[4]申言之,二者之间在防卫过当的认定逻辑上呈现出的是一种“互为独立条件”的关系,即二者皆属于防卫过当认定的独立条件,在考察时不能忽略任何一方。故这两个条件是判定防卫过当成立与否的“双重条件”。由此也就引申出了以下两种情况:一是防卫人的防卫行为明显超过了必要限度但未造成重大损害;二是防卫人的防卫行为未明显超过必要限度但却造成了重大损害。根据“双重条件说”的立场,这两种情形都应在防卫过当的认定中予以排除。
  但有学者对此提出了不同的观点,该不同观点虽然在名义或形式上赞成防卫过当中存在这两个条件,但在具体认定防卫行为性质的过程中,却又以“重大损害”的出现与否来判断防卫行为是否“明显超过必要限度”。“这意味着,在是否‘明显超过必要限度’的考量中,便要求考虑防卫行为实际造成的损害后果。这就必然使‘明显超过必要限度’的要件在解释学上丧失独立的意义。”[5]因此,该不同观点相较于上述传统的“双重条件说”而言,实质上也可被称之为“单一条件说”。祥言之,该论认为“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。”[6]“对于防卫过当而言,明显超过必要限度会内在、合乎规律的造成重大损害。因此,正当防卫明显超过必要限度,就必然造成重大损害;没有造成重大损害,就表明防卫行为没有明显超过必要限度。”[7]按照“单一条件说”的观点实际上否认了由上述“双重条件说”引申出的两种情形的成立。
  但是,“单一条件说”的主张既不能在理论上自圆其说,也不适用于司法实践。首先,从立法沿革来看,79年刑法有关正当防卫的规定[8]其实表明当时立法机关在认定正当防卫的成立上采取了较为严格的态度,并不利于鼓励公民对不法侵害行为作斗争的积极性。因此,现行刑法就增加了“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的限制,并指出对防卫过当的防卫人“应当”减轻或免除处罚。因此,依据现行的规定实际上是扩大了正当防卫成立的范围,并对79年刑法中认定过于严格的弊端进行了纠偏。在此理解的基础上,“理应将这两个要件之间的关系理解为并列关系,而非同一关系或从属关系。”[9]
  其次,“单一条件说”的理论前提是结果无价值论,也正是基于此该观点才会注重从“危害结果”的角度考察正当防卫问题。但是这种断然否认上述“双重条件说”两种引申情形的“一刀切”做法,实际上忽视了司法实践中出现这两种情形的可能性。而指导案例第45号陈某正当防卫案正是“防卫措施没有明显超过必要限度,但造成了重大损害”的情形。本案的指导意义表明陈某的防卫措施虽然造成了3人重伤的重大损害,也不是防卫过当。最终,检察机关在“不批准逮捕的理由”中阐明“陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果,但防卫措施没有明显超过必要限度,依法不属于防卫过当。”所以,由此案例就可看出“单一条件说”所否认的上述情形在司法实践中是客观存在的。
  再次,刑法规定“明显超过必要限度造成重大损害”的构成防卫过当,那么如果以防卫结果作为决定性依据,则刑法规定“明显超过必要限度”岂不是“多此一举”?为什么没有直接规定只要防卫行为造成重大损害就成立防卫过当?[10]如果按照这一逻辑,前述陈某正当防卫案中,因陈某的防卫行为客观上已经造成了3人重伤的重大损害,所以其行为明显超过了必要限度,故成立防卫过当。但这种结论显然是无法令人信服的,实质上是降低了入罪的门槛。“在遇到不法侵害的紧急情况下,防卫人一般很难判断不法侵害人究竟意图或者可能会造成何种危害后果,因此,一般不应苛求行为人深思熟虑地选择某种防卫行为和追求某种防卫结果,应当给防卫人以较大的防卫空间。”[11]
  第四,以往的司法实践在一些防卫过当案件认定中存在“唯结果论”的认识倾向,而这种以“结果无价值”为理论根基的“单一条件说”也反向强化了这种认识。“唯结果论”产生的直接后果就是容易陷入“只要不属于‘特殊防卫’的情形,造成了重大损害的皆属于防卫过当”的误区。正如陈某正当防卫指导案例所揭示的一样,公安机关是以涉嫌故意伤害罪对陈某提请批准逮捕,理由是“陈某的行为虽然具有防卫性质,但已明显超过了必要限度,属于防卫过当,涉嫌故意伤害。”而在检察机关经过审查认定事实,认为陈某的行为属于正当防卫不负刑事责任之后,公安机关又提出了“复议”的要求,这也表现出了“唯结果论”对司法实践产生的影响。鉴于此,陈某正当防卫指导案例的指导意义中就明确指出,在具体的案件分析中,即便造成了不法侵害人的重大损害,也并不一定就意味着防卫人的防卫措施明显超过了必要限度,进而成立防卫过当。而朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号)的指导意义中更是阐明:“当事人的行为具有防卫性质的,应当依法作出认定,不能唯结果论。”
  三、正当防卫若干具体疑难问题分析
  在厘清了上述问题之后,就需以此为基础解决正当防卫中的具体问题,首先需要解决的就是“防卫限度的标准”如何把握。
  (一)防卫限度的标准判定
  作为构成防卫过当的条件之一,刑法并未具体规定何为“必要限度”,这也导致必要限度的判断标准并不统一。为解决此判断标准问题,我国刑法学界在防卫限度的衡量上逐渐形成了必需说、基本相适应说、相当说的立场分歧。[12]
  顾名思义,按照必需说的立场,只要在客观上防卫人的防卫行为是制止不法侵害所必需的就可以。基本相适应说则认为防卫行为与不法侵害应是基本相适应的,主要以行为的方式、强度、后果等作为判断是否基本相适应的基准。相当说从整体上考察属于必需说与基本相适应说的综合,既要求防卫人的防卫措施原则上以制止不法侵害人的不法侵害所必需为标准,又要求不能对不法侵害人造成不应有的损害,不能存在过于悬殊的差异。
  有论者认为基本相适应说应是最优的选择。[13]主要理由如下:首先,基本相适应说相较于另外两种立场而言具有更强的可操作性,先考察行为限度,再考察结果限度,便于法官的理解与适用。其次,认为在认定行为明显超过必要限度后,只有造成重大损害结果才属防卫过当,可防止对防卫人造成不公。同时也有利于实现正当防卫制度的立法原意,维护刑法人权保障机能与社会保障机能的平衡。再次,适用基本相适应原则也在一定程度上契合了整个刑法典的价值取向,即与现行刑法典的客观主义立场相契合。
  也有论者主张应采取必需说的立场。[14]主要理由如下:一是基于保护原则与法确证原则的基本思想,防卫限度的判断只能从防卫人所采取的防卫措施是不是为了保护个体合法利益所必需进行着眼。即便出现了重大损害的结果,防卫行为也仍没有明显超过必要的限度。二是从刑事政策方面衡量,必需说更具有合理性。认为采用另外两种观点无异于是对不法侵害人提供了“护身符”,导致防卫人需要保护不法侵害人不受防卫行为的损害,等于变相地鼓励了不法侵害行为,也让防卫人承担了过多的风险,因此另外两种观点从此方面讲不具有合理性。三是必需说符合立法文意与立法目的。认为新刑法在正当防卫规定上对旧刑法进行修改后,鉴于防卫限度的标准得到了扩张,同时又增设了“特殊防卫”的规定,所以采用必需说符合现行刑法的立法精神。
  本文认为,上述两种主张虽然都具有一定的道理,但各自又存在不充足之处,相比较而言,相当说应是最佳选择,该说也是目前理论界的通说。第一,针对基本相适应说的论者指出的可操作性问题,相当说同样具有较强的可操作性。依据相当说的基本立场,在考察防卫人的行为限度之外,同样没有忽视对结果限度的衡量。因为,相当说同样要求在防卫的方式手段、强度、后果等方面不应和不法侵害存在过于悬殊的差异。这点可通过本次指导案例第46号朱凤山故意伤害(防卫过当)案中得到印证。就朱凤山的防卫行为与不法侵害行为的性质、手段、强度以及结果等因素进行对比衡量,朱凤山的防卫行为既不必要也相差悬殊,属于防卫过当。由此观之,本案在防卫限度的判定上显然坚持的是相当说的立场,而该说对行为限度和结果限度的考察并没有偏废,而是都作为了防卫限度认定的重要因素。另外,如前文所述,本文在防卫过当认定上的立场是坚持“双重条件说”,反对“唯结果论”。因此相当说并不会因只有重大损害的结果就认定防卫人成立防卫过当,进而对造成对防卫人的不公。第二,必需说所坚持的保护原则与法确证原则尽管具有一定的合理性,但这种理念却是与我国的刑法规定不相符合的。因为我国刑法规定的正当防卫保护法益的范围既包括本人的利益,也包括国家、公共利益或者他人的利益。故如果仅从“是否是为了保护个体合法权益所必需”进行着眼的话,就意味着对除本人之外的上述其他利益不能进行防卫。这显然是不符合刑法立法原意的。而法的确证原则其实意味着“正当防卫不仅具有个人保全的机能,而且具有维护‘法’(正义)本身的机能,具有使不法侵害者知道法(正义)的机能。”[15]既表明法秩序是禁止被侵害的,同时也巩固稳定了法秩序。此时,“实际上是将正当防卫作为对不法行为的报应与一般预防的手段。”[16]但正当防卫毕竟不是刑罚手段,其适用的前提并不是不法侵害者具有责任。第三,必需说所指出的相当说“使防卫人过多的承担了风险”的论断也是不准确的。正如本批指导案例所示,陈某正当防卫案、于海明正当防卫案以及侯雨秋正当防卫案,各防卫人并未因“为保护不法侵害人不受防卫行为的损害”而承担过多的风险。因此,指导案例的立场表现出既要求不法侵害人要为其实施不法侵害行为承担可能出现的损害风险,也注重保护防卫人的合法权益,弘扬社会正义风气。第四,基本相适应说仅从防卫行为与不法侵害行为的性质、强度等方面进行衡量,是“同态防卫”的表现,忽视了防卫人的主观目的;而必需说虽然抓住了防卫目的是理解必要限度的关键,但其过于重视防卫的“必需”,忽视了防卫与侵害在客观上应具有相当性,缺乏对防卫人进行适当的约束。[17]
  诚如前文所述,本文认为相当说是最佳选择。相当说作为另外两种主张的折中,兼具二者的优点,既把握住了防卫必要限度的原则界限,也存在具体的判断标准。不仅有利于防卫人同不法侵害作斗争,也对防卫人的防卫行为作出了必要的限制,防止防卫行为的“越轨”,从整体上有利于充分发挥正当防卫的价值。如指导案例朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号),就表明对防卫限度的认定应根据不法侵害性质、手段、强度和危害程度,以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处的环境、造成的结果等因素进行综合判断,考察防卫措施是否必要、是否相差悬殊。根据此标准,朱凤山的防卫行为既不必要也相差悬殊,因此构成防卫过当。
  (二)不法侵害正在进行的判定
  指导案例于海明正当防卫案(检例第47号)中的一个争议焦点还在于不法侵害人刘某的“不法侵害行为是否属于正在进行”。有观点提出,于海明在抢到砍刀后,刘某的不法侵害其实已经结束了,因此刘某的不法侵害行为不再属于正在进行的状态。根据《刑法》第20条第1款的规定,正当防卫成立的条件之一就是要求“不法侵害正在进行”,否则就缺失了正当防卫成立的基本要件。因此,在于海明正当防卫案中,如果不法侵害人刘某的侵害行为已经结束,不属于正在进行时,于海明接下来继续实施的行为就有可能构成故意犯罪。一般认为,所谓“正在进行”是指不法侵害已经开始但尚未结束。如果防卫措施不是在此时间条件内实行的,就有可能因为防卫不适时而构成事先防卫或事后防卫,导致实施所谓“防卫行为”的人皆存在承担刑事责任的可能。因此,如何判断不法侵害“已经开始但尚未结束”,也就成为于海明案性质判定的关键因素之一。
  1.不法侵害的认定
  首先需要明确的一个前提是,这里的不法侵害不能是“相互进行的不法侵害”,也即正当防卫的意图是为了维护合法的权益,而不是故意去损害他人的权益。典型情形如“相互斗殴”行为。相互斗殴中,行为人各方都是以伤害、攻击对方为意图,而不属于制止不法侵害、保护本人、他人或公共法益的行为。因此,具有斗殴意图的反击行为,不属于防卫;具有积极加害意思的反击行为则应被认定为相互斗殴。[18]
  另外一个问题则是,不法侵害的范围为何。理论上,对此存在三种立场:[19]一是“犯罪行为说”,指出只有犯罪行为才属于不法侵害行为,而一般的违法行为则应排除在外。二是“无限制的犯罪违法说”,主张犯罪行为与一般的违法行为皆属于不法侵害。三是“有限制的违法犯罪说”,该说对前一种理论作了一定地限缩,认为并不是任何违法犯罪行为都可成为不法侵害。只有具有侵害紧迫性,采取防卫行为可减轻或避免危害结果的违法犯罪行为,才是此处的不法侵害。
  但是,上述三种观点不是失之过宽,就是失之过严。本文认为犯罪行为被包括在不法侵害范围之内应是题中之义,但并不仅仅局限于此,违法行为同样属于其范畴。这是因为不法侵害在刚刚开始或正在实施过程中,要断定其是否达到了犯罪程度其实是比较困难的,如果不法侵害的性质能够被明显地界定为违法或犯罪,此时危害结果大多已经出现,从而失去了防卫的意义与价值。[20]“侵害行为必须是违法的,但未必是可罚的。客观上违反法秩序的侵害均是违法的。只要结果不法的发生迫在眉睫,就存在这样的侵害。”[21]但正当防卫成立的条件之一还要求“不法侵害正在进行”,也即不法侵害使得法益处于“紧迫”的危险之中。因此,当不法侵害不是正在进行,没有对法益产生紧迫的危险时,也不属于正当防卫中的不法侵害。故依据上述理由,“犯罪行为说”和“无限制的犯罪违法说”扩大了不法侵害的成立范围;而“有限制的违法犯罪说”则不当的缩小了其范围,因为犯罪行为本就是一种不法侵害,已经具有防卫的紧迫性,所以该说所认为的只有具有侵害紧迫性的“违法犯罪行为”之表述是不恰当的。
  那么,不法侵害是否仅限于实害行为呢?还是也包括危险行为?对此可以结合于海明正当防卫案(检例第47号)予以考察。本案中,不法侵害人刘某手持砍刀连续用刀面击打于海明的颈部、腰部、腿部,造成于海明身上两处挫伤。后于海明抢到刘某击打中甩落的砍刀,刘某与其争夺砍刀,在争夺中于海明捅刺、砍击刘某,致使刘某受伤,最终刘某因伤抢救无效死亡。据此案情,有观点认为,与造成刘某死亡的防卫结果相比,于海明本人受伤害较小,防卫结果和侵害结果相差较为悬殊,所以于海明成立防卫过当。这里涉及的一个问题就是对“危险行为”是否可以进行防卫。
  依据“特殊防卫”的立法意旨:“对正在进行行凶……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当……”,特殊防卫的成立要求的是正在进行的不法侵害“严重危及”人身安全,而不需要等到暴力犯罪造成了一定后果后才能实施防卫,否则又陷入了“唯结果论”的窠臼之中。上述“于海明的伤情和刘某死亡结果”相差悬殊的意见其实正是这种“唯结果论”的表现,只见“实害行为”,而未见“危险行为”。如果不法侵害仅仅包括实害行为的话,并不符合及时制止不法侵害的需要,这样也就不当地限缩了正当防卫成立的范围,更甚之还有使正当防卫制度虚置的风险。因此,本指导案例中就指出,不法侵害行为同时包括实害行为与危险行为。于海明是在刘某的行为具有“行凶”性质的前提下,采取的防卫行为,虽然最终导致了刘某死亡的防卫结果,但其仍未防卫过当。于海明本人的伤情大小、轻重,并不影响正当防卫的认定。在对不法侵害的防卫限度认定中,“不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人所死伤的结果进行抽象、机械的比较。”[22]
  2.正在进行的认定
  不法侵害的“正在进行”既是可以实施正当防卫的前提条件之一,同时也表现出了法益需要进行保护的紧迫性。仍以于海明正当防卫案(检例第47号)为例,本案中,于海明抢到砍刀后是否意味着刘某的不法侵害行为已结束?这也是本案在侦办过程中的一个争议焦点。
  不法侵害“正在进行”本质上就是指“不法侵害何时开始与结束”。针对何时开始,理论中主要存在进入侵害现场说、着手说、直接面临危险说、综合说之主张。[23]其中,进入侵害现场说认为不法侵害人进入到侵害现场时即为开始。此论明显不具有合理性,因为进入侵害现场并不等于紧迫威胁到了法益,同时侵害现场只能在侵害行为发生后才能确定,不法侵害人的进入并不意味着侵害已经开始。着手说则主张不法行为的“开始”就等于“着手”,此时可以实施防卫行为。这种理论一般情况下并不存在疑问,但也存在例外。即该理论不能解释“不法侵害虽然尚未着手但已经对合法权益产生紧迫威胁”的情形。此时,在已经对合法权益产生紧迫危险的前提下,如果不采取防卫措施,不法侵害转入实行阶段后就会立刻丧失防卫的机会。因此,此说也不宜采用。直接面临危险说又指出合法权益已经面临被直接侵害的危险,包括不法侵害已经实际上被着手实施而遭受侵害和实行迫在眉睫两种情形。但是本说的缺陷在于“名不副实”,即直接面临“危险”说不能包括合法权益已经遭受侵害的情形,因为“危险”毕竟尚只是代表一种可能性,不能与已经实际遭受的侵害等同。综合说则阐明,一般情况下不法侵害的开始应以着手为标准,但在不法侵害对合法权益已具有紧迫的威胁,不实施防卫行为就会造成危害后果时,也可视为是不法侵害的开始。
  应当认为,综合说是最优的选择,其最具有合理性。不仅提出了认定不法侵害开始的一般标准,也指出了例外的情形。
  那么,不法侵害的结束应怎样判断呢?同样刑法理论中也存在几种立场:[24]一是以侵害行为已经停止为结束;二是以不法侵害人离开现场为结束;三是以不法侵害行为在事实上已经结束作为标志;四是将危险的排除视为结束;五是认为应以危险的排除为主要的判断标准,同时结合不法侵害停止、事实结束、不法侵害人离开现场等进行综合判断,考察是否存在再次受到侵害的可能性。
  本文认为上述第五种观点是恰当的,在理论上既具有周延性,例如尽管侵害行为在客观上已经结束,但由其导致的危险状态却还在持续之中时,就可以认为不法侵害仍在继续,尚未结束。此时,防卫人可以实施防卫行为以排除这种危险状态。同时也易于司法实务中的操作。
  在于海明正当防卫案(检例第47号)中,此方面涉及的争议点主要是判断不法侵害行为的结束问题,即在于海明抢到砍刀后,刘某的不法侵害行为是否已经结束。这最终关系到于海明防卫行为性质的认定。通过考察案情可知,于海明在抢到砍刀后,侵害人刘某并没有停止实施侵害行为,而是上前跟于海明争夺砍刀。此时,于海明仍处于现实的危险之中。当刘某受伤后跑向之前藏匿砍刀的车辆旁时,于海明的追击行为仍处于整个连贯的防卫行为之中。之后,刘某跑离车辆之后,于海明并未持续追击。所以,从整个防卫过程进行考察,于海明在抢到砍刀之后,刘某既存在攻击行为也没有实际脱离侵害现场,于海明尚存在再次受到侵害的可能,故也就不能认定刘某的不法侵害行为已经结束。正如本案的指导意义所指出的一样,不法侵害的样态各种各样,判断是否属于正在进行,应结合现实案情场景进行具体的判断,而不能单纯或机械地以侵害行为的着手和侵害结果的发生作为不法侵害开始与结束的标志。因为,不法侵害人的着手与侵害结果的出现更主要的作用是体现侵害人的刑事可罚性;而侵害行为的正在进行则突出强调的是防卫人的利益保护。在正当防卫中,不应对防卫人进行过多的限制与苛求,只要存在需要进行防卫的紧迫性危险,或者侵害行为即便已经既遂但侵害行为未实行终了的,都应被认定为不法侵害正在进行。
  (三)“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的判定
  根据《刑法》“特殊防卫”条文的立法意旨,[25]准确理解“行凶”“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的内涵,既影响着案件的性质,也关乎着防卫人的命运。
  以于海明正当防卫案(检例第47号)和侯雨秋正当防卫案(检例第48号)为例,前者争议的焦点之一是侵害人的行为是否属于“行凶”,后者的主要争议点则在于不法侵害人的行为是否属于上述“其他”的范围。
  在于海明案的侦办过程中,有意见提出,不法侵害人刘某是使用刀面击打的于海明,其具体的犯罪故意内容并不能被确定,其行为不宜被认定为“行凶”。那么刘某此时的行为是否属于“行凶”呢?“行凶”一词并不是标准的法律用词,对“行凶”法律意义的把握还要追根溯源,结合条文本身进行理解。
  刑法在“特殊防卫”条文的设置上采用了列举加概括的方式,除了规定“行凶”外,还列举了杀人、抢劫、强奸、绑架这些犯罪作为“行凶”的并列项。同时,条文还作了“其他”这一概括性的规定。除“行凶”之外条文明确列举的四项罪行显然都属于暴力性犯罪,其犯罪的手段都具有不确定性,皆会严重危及人身安全。由此四项罪行的性质以及条文的概括性规定,就可以对“行凶”的刑法含义作出一个较为清晰的界定。即在刑法规范的意义上,“行凶”应是一种具有暴力性、危害程度的严重性、犯罪手段的不确定性特征的严重暴力侵害行为。[26]但“行凶”的认定,除了需要具备上述特征外,“严重危及人身安全”也是判定其成立的关键因素。如果侵害人的行为虽然具有上述特征,但并没有实质上严重危及人身安全时,也不能被认定为“行凶”,进而“特殊防卫”也就无从谈起。因此,“行凶”的认定必须要把握“两个必须”:一是必须是暴力犯罪;二是必须严重危及人身安全。同时,“行凶”并不是一种具有明确主观意图的犯罪。很多情景之下,行为人的犯罪意图并不总是能够明确表现出来,在某类行为能被评价为某种特定性罪名存在疑问时,只要能确定侵害行为具备行凶的性质,就可以适用特殊防卫。[27]
  回归到于海明正当防卫案(检例第47号)中进行考察,侵害人刘某的行为也并不是一开始就成立“行凶”,而是随着其行为的不断升级而逐渐达到了刑法意义上的“行凶”。刘某之前对于海明实施的推搡、踢打行为显然不能和杀人、强奸这类严重犯罪相提并论,同样也不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。但之后刘某拿出砍刀后,其行为的性质就急剧性的发生了变化,迅速从一般性的侵害行为转化升级为了严重危及人身安全的暴力犯罪。首先,因为“砍刀”本身就属于国家禁止个人携带的管制刀具,一些司法解释直接将其视为“凶器”。[28]刘某携带凶器的行为本身就已经具有危险性。其次,刘某持刀攻击于海明,极为嚣张,很容易造成伤亡后果的出现。对于海明而言,其已经处在一种具有现实性、紧迫性的严重危及其人身安全的危险之中。又因为,刘某在主观上究竟是杀人的故意还是伤害的故意,并不明确,但这并不影响刘某行为性质的认定。正如上文所述,“行凶”的认定并不需要具有明确的犯罪故意。所以,刘某的行为完全可以被认定为“行凶”,进而于海明之后所采取的防卫行为也适用特殊防卫的规定。
  而“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在认定上并不是与“行凶”的认定截然分离的,二者具有一定的交叉。前者与“行凶”一样也具有暴力性、危害程度的严重性、犯罪手段不确定性的特征,只不过此处的“其他”属于一种概括性的规定。结合“特殊防卫”的具体条文考察,这种“其他”类型的犯罪首先必须是严重的犯罪,即有可能会造成重大损害后果,这种损害后果既可以是已经实际造成的实害,也可以是一种严重危险或威胁。其次,此类犯罪还必须属于严重危及人身安全的犯罪,除此之外的如财产安全则不包括在内。再次,此类犯罪必须是暴力犯罪。既不仅具有暴力性,同时又构成犯罪,并结合刑法对所认定犯罪的惩罚力度进行整体考察。只有在严格把握了以上条件之后,才能对“其他”之犯罪作出准确的判定。
  转向侯雨秋正当防卫案(检例第48号)中进行衡量。不法侵害人雷某、柴某等4人手持棒球棍、匕首在侯雨秋所工作的养生会所内单方持械聚众斗殴,其中雷某两次用匕首刺中侯雨秋的右大腿。期间,柴某所持的棒球棍掉落,侯雨秋拾起棒球棍击中雷某头部,致其当场倒地。后雷某经抢救无效死亡,经检查侯雨秋及会所另外2人皆构成轻微伤。根据案情,雷某等4人实施的是单方面持械聚众斗殴,按照《刑法》第292条第2款的规定,聚众斗殴致人重伤死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪进行处罚。因此,这也就表明聚众斗殴能够达到和杀人、抢劫一样的危险程度。因此雷某等人的行为属于“特殊防卫”条文中所规定的“其他”犯罪的范畴。尽管侯雨秋本人只是受到了轻微伤,但因对可能造成严重危险的不法侵害也可进行正当防卫,所以虽然侯雨秋伤势较为轻微,但其面临的是手持棒球棍、匕首的不法侵害人,并且其本人也被匕首刺中两刀,其人身安全已经处于严重危险的境地。同时,侯雨秋的同事也处于这种严重危险之中。因此,为保护本人及他人的人身安全,侯雨秋的行为完全符合特殊防卫的要求。
  结语
  正当防卫是法律授予公民同不法侵害行为作斗争的权利,这项权利既不能被滥用,也不能被搁置不用。而能够让公民安心使用这项权利的重要保障就是树立正确的刑法导向,为保护防卫人的权利提供更为坚实的理论支撑。在司法实务中则要勇于作出适用正当防卫的正确裁决,以巩固公民的信心。最高检第十二批有关正当防卫的指导案例,正顺应了这种刑法理论与司法实践上的需求,同时也给广大人民群众上了一堂生动的普法教育课。

【注释】
  [1]参见北大法宝:“最高人民检察院关于印发最高人民检察院第十二批指导案例的通知”,载http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=327616,2019年1月1日访问。
  [2]除了2018年最高检第十二次指导案例中的几起涉正当防卫案件外,在社会引起较大影响的案件还有被媒体称之为“黑龙江16秒反杀案”“陕西版反杀案”等涉正当防卫案例。案例来源:新华网:“黑龙江16秒反杀案,夺刀者一审获刑6年”,载http://www.xinhuanet.com/legal/2018-11/05/c_1123661595.htm, 2019年1月1日访问;光明网:“陕西版‘反杀案’:男子与人争执持酒瓶打对方被反杀”,载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1612966664398331580&wfr=spider&for=pc, 2019年1月1日访问。
  [3]《刑法》20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。”
  [4]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第134页。
  [5]劳东燕:“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”,载《中外法学》2015年第5期。
  [6]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第212页。
  [7]彭文华:“论正当防卫限度的重大损害标准”,载《江汉论坛》2015年第7期。
  [8]79年刑法的第17条第2款规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”
  [9]同前注[5]。
  [10]参见周光权:“正当防卫的司法异化与纠偏思路”,载《法学评论》2017年第5期。
  [11]王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2016年版,第98页。
  [12]参见前注[4],第135页;前注[6],第211页。
  [13]参见郭泽强、胡陆生:“再论正当防卫的限度条件”,载《法学》2002年第10期。
  [14]参见前注[5]。
  [15]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第155页。
  [16]同前注[6],第198页。
  [17]参见前注[4],第135页。
  [18]参见陈兴良:“互殴与防卫的界限”,载《法学》2015年第6期。
  [19]参见赵卫华:“正当防卫中的‘不法侵害’辨析”,载《人民检察》2004年第4期。
  [20]参见前注[4],第132页。
  [21][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(上),许久生译,中国法制出版社2017年版,第456页。
  [22]陈璇:“论正当防卫中民众观念与法律解释的融合——由张德军案件引发的问题和思考”,载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
  [23]参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上),河南人民出版社1996年版,第525-527页。
  [24]转引自张乾雷:“防卫因素中不法侵害的认定”,载《中国检察官》2018年第18期。
  [25]《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
  [26]参见王勇:“正当防卫疑难问题的司法适用”,载《中国检察官》2018年第18期。
  [27]参见朱敏明、向夏厅:“行凶及防卫过当的界定”,载《人民司法(案例)》2017年第29期。
  [28]如2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(法释字(2000)35号,自2000年11月28日起施行);2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释字(2013)8号,自2013年4月4日起施行)。

【作者简介】司伟攀,北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
【文章来源】《法律适用·司法案例》2019年第10期。

更新日期:2019/11/8
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