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国际法视角下驱逐出境的去刑罚化

黄 风 杜少尉

【摘要】 刑事驱逐出境面临着难以对其进行有效救济的困境,不利于保障外国犯罪人之人权。国际法对驱逐出境行为的约束,已从最开始的意在限制国家驱逐权逐步走向以被驱逐者为中心的人权保护。国际法委员会近年也致力于编纂和发展出专门性的关于拟驱逐外国人人权保护的基本规则,以求在国际法层面更好地保护外国人之人权,这一“以被驱逐者人权为中心”的趋势必然要求驱逐出境的去刑罚化。故我国完全可以废止作为刑罚的驱逐出境,将实施犯罪作为可行政驱逐的原因之一,从而构建一个统一的行政驱逐出境制度。如此,不仅可以破解刑事驱逐出境遭受的救济困局,也是我国履行国际公约义务之要求,更利于我国在未来的移民管理中既保护国家利益亦保障外国入境人士之人权。
【关键词】人权保护;驱逐出境;去刑罚化;移民法

  一、问题的提出
  在阐述这一困境之前,需要首先说明的是,由于我国刑法对驱逐出境这一刑罚的规定过于简单笼统,并未明确驱逐出境的适用对象、范围与适用期限,也未设置一系列的阻却驱逐出境的条款,如对难民和在驱逐目的国可能遭受酷刑和生命危险者不予驱逐。其中,对于因保护当事人生命权而不予驱逐的原则乃是国际法上的“禁止遣返”原则。针对以上这些规定的空白与缺失,笔者曾提出可暂时以出台司法解释的形式予以规定和细化,此处为了文本的快速推进不再赘言。因为对刑事驱逐出境的救济所面临的核心问题不单在于阻却条款的缺失,也在于救济时间节点的不当与错置。
  首先,我国作为《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《禁止酷刑公约》)的缔约国之一,自然有义务贯彻履行“禁止遣返”这一原则,而履行这一义务并非在刑事立法或司法解释中规定这一原则即可。当然,确立这一原则是必要的,但与此同时,这一原则的确立也意味着法庭需要在决定对某外国人是否适用驱逐出境前进行风险评估,以判定其是否符合“禁止遣返”之条件。因刑事驱逐出境既可独立适用,亦可附加适用,故从理论上讲,若仅仅是单独判处驱逐出境,则法官在宣判前考量相应风险即可。但在对外国人附加适用驱逐出境时,多数是伴随其有期徒刑,对附加驱逐出境的执行自然是在该外国人刑满释放之后。那么就犯罪人自身而言,在一定时间服刑之后,经历了学习、改造、矫正,在刑满出狱后人身危险性可能已经降低。更重要的是,在较长的监禁刑过后,拟定驱逐目的国的客观环境可能已然发生变化,例如卷入战争、武装冲突或发生严重的自然灾害等;又或者恰好反之,即犯罪人在受审之时其未来将被驱逐目的国正遭受战乱,但等其有期徒刑执行完毕之后,其被驱逐目的国状况已发生改善,从而不会使其在目的国遭受生命或健康的威胁。可见,在对有期徒刑附加适用驱逐出境时,在宣判主刑时便决定刑满后将犯罪人驱逐出境与否难免会落入“刻舟求剑”之窠臼。易言之,这是一个决定能否驱逐出境节点的问题,也是一个风险评估时间节点的问题,而只有这一节点设置正确,才能让“禁止遣返”这一阻却原则起到对驱逐出境这一刑罚的救济。
  其次,所谓“无救济则无权利”,充分的救济才能使权利真正得到捍卫。而刑事驱逐出境中,虽然当事人有上诉及申诉权,但我国刑事审判二审与提请再审重点往往在于原判事实认定及适用法律是否正确,若想仅针对驱逐出境的裁判上诉在程序上难度较大。换言之,就驱逐出境事项而言,刑事上诉及审判监督程序很难保障当事人得到充分救济,救济机制的设计较为薄弱,无法切实保障外国人的合法权益。同样,与风险评估时间节点问题一样,让针对驱逐出境的救济权利随着整个刑事审判的结束而结束也是不合理的。既然风险评估应在预备对拟驱逐者驱逐前进行,那么当事人也应当在驱逐前依然具备对驱逐出境进行救济的权利与机会,而非在多年前接受审判时便已穷尽其救济之权利。可见,对附加适用的驱逐出境的救济,应当是在当事人真正面临驱逐决定之前,此时才是最合适的时间点。而在当前刑事诉讼体制下,假设我国明确了“禁止遣返”原则,也将面临救济时间节点错置的困境。
  上述对面临驱逐出境刑罚外国人之救济困境,便是人权保护的困境。我国作为众多国际人权公约的缔约国,有责任在驱逐外国人这一事项上做好人权捍卫工作。本文试图从国际法角度阐释对驱逐出境中个人基本权利的保护以及对我国可能的启示。
  二、作为国际法约束对象的驱逐出境
  每一个外国人身处异国时,大抵可以信任国际法上每个国家应遵守外国人法律,可见,外国人的法律地位依赖于其停留国的主权决定/立法状况等。而外国人国际法上的法律地位,来自现今诸多国家参与的一般/特殊条约。如Daniel Kanstroom所言:“尽管长期以来被认为是国家主权的重要力量,但驱逐出境已经成为一个超越单一民族国家权力的重要国际体系。”[1]
  但国际法对驱逐事项的规制并非自古就有,也非一成不变。为清晰展示国际法对驱逐出境这一事项的约束,既需进行历史回顾,也需对当前国际法对这一事项的规制要求与趋势进行分析。在此,笔者将与驱逐出境相关之国际法整理列表如下(见表1):
  通过以时间为序列对相关国际公约或区域公约进行梳理可以发现,从1892年国际法协会通过的
  表1与驱逐出境相关之国际法
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│1892年 │国际法协会通过《外国人入国暨驱逐出境国际准则》,首次明确外国人│
│    │的入境许可以及驱逐这一国家权力的运作也应受到限制       │
├────┼───────────────────────────────┤
│1928年 │第六届美洲国家会议在古巴哈瓦那通过《关于外国人地位公约》,对将│
│    │外国人驱逐出境之要件作出明确规定               │
├────┼───────────────────────────────┤
│1950年 │欧洲理事会通过《欧洲人权公约》,其后1963年第4号议定书中明确禁 │
│    │止集体驱逐外国人,1988年的7号议定书中对驱逐外国人时所应注意之 │
│    │事项给予细致规定                       │
├────┼───────────────────────────────┤
│1951年 │联合国通过《1951年关于难民地位公约》(以下简称《难民公约》)明确│
│    │对难民的“禁止推回”原则                   │
├────┼───────────────────────────────┤
│1954年 │联合国通过《关于无国籍人地位宣言》,其第31条对无国籍人驱逐出境│
│    │作出明确规定                         │
├────┼───────────────────────────────┤
│1955年 │欧洲理事会通过《欧洲居留公约》,其第3条对缔约国驱逐权作出限制 │
├────┼───────────────────────────────┤
│1961年 │欧洲理事会通过《欧洲社会宪章》,其第19条对缔约国劳动者免受任意│
│    │驱逐作出规定                         │
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│1966年 │联合国通过《公民及政治权利公约》(以下简称《公约》)      │
├────┼───────────────────────────────┤
│1969年 │美洲国家组织通过《美洲人权公约》,其第22条对迁徙与驱逐外国人出│
│    │境作出规定;非洲统一组织通过《关于非洲难民问题某些特定方面的公│
│    │约》,其第5条规定禁止强行遣返难民、庇护国须给予难民该国国民同 │
│    │等权利                            │
├────┼───────────────────────────────┤
│1981年 │非洲统一组织通过《非洲人权宪章》,再次确定自由迁徙、禁止任意驱│
│    │逐、禁止大规模驱逐之原则                   │
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│1985年 │联合国通过《非居住国家公民个人宣言》,明确合法驱逐原则    │
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│1990年 │联合国通过《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》,对迁徙│
│    │工人及其家属的驱逐作出规定                  │
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│2005年 │2004年国际法委员会第56届会议决定将“驱逐外国人”这一专题纳入工│
│    │作方案,并任命莫里斯·卡姆托                 │
│    │(Maurice Kamto)为特别报告员。2005年第57届会议,特别报告员就这 │
│    │一议题第一次提交特别报告                   │
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│2012年 │国际法委员会第64届会议一读通过《驱逐外国人人权公约(草案)》内容│
├────┼───────────────────────────────┤
│2014年 │国际法委员会第66届会议二读通过经讨论重组后的《驱逐外国人人权公│
│    │约(草案)》(以下简称《草案》)                 │
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│2016年 │联合国大会发布《关于难民和移民的纽约宣言》          │
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  《外国人入国暨驱逐出境国际准则》首次明确外国人的入境许可与驱逐的运作应受到限制,到1966年联合国通过《公约》,至联合国大会发布《关于难民和移民的纽约宣言》,国际公约对外国人在面临驱逐时的人权保护的重视日益加强。自1892年始至二战结束,对于这一问题进行制约的国际法仅有两部,而自1950年后对被驱逐外国人人权问题的规定进入一个爆发期。这是由于保护和促进人权的国际法律制度是在二战以后产生的。尽管之前国际法中存在零散规则、机制和实践,但整体而言人权并不是传统国际法规定和调整的对象[2],所以自1950年至2005年共有11部国际法规范涉及对国家驱逐权的规制。2004年后这一问题被国际法委员会作为一项专题纳入其工作方案,标志着国际社会对驱逐出境之重视程度更上一层楼。
  综上可知,国际法对驱逐外国人出境中人权的保护,经历了一个从无到有、从少到多,且让越来越多国家和地区不断重视这一问题的过程。
  三、国际法对面临被驱逐出境外国人之保护原则
  通过梳理从1892年至今与限制驱逐出境有关的国际法规范,可知国际法为约束国家对驱逐权的行使从而保护面临被驱逐出境的外国人之人权设置了诸多原则性要求。概括而言,对外国人人权保护的基本原则有三:合法驱逐、程序保障与禁止遣返。
  (一)合法驱逐原则
  合法驱逐,即一国不得任意驱逐外国人,驱逐决定必须是合法作出的。从表1可见,《欧洲人权公约》《关于无国籍人地位宣言》《美洲人权公约》及《公约》中皆明确了这一原则,仅表述略有差异。在此以最具典型性的《公约》为例,其第13条指出:“本公约缔约国境内合法居留之外国人,非经依法判定,不得驱逐出境,且除事关国家安全必须急速处分者外,应准其提出不服驱逐出境之理由,及声请主管当局或主管当局特别指定之人员予以覆判,并为此目的委托代理人到场申诉。”[3]该条明确了保护外国人免受任意驱逐之原则,且这种保障包含对外侨各种形式的强制离境,而不论这种做法在一国的国内法中是如何定义和描述的。同时《公约》第13条也对其保护范围作出了限制,仅保护那些“合法”进入缔约国领土的外国人,这与第12条第1款规定的“在一国领土内合法居留之人……”在字面上是对应的。一般而言,本国公民在其祖国领土内总是合法的,而外国人的进入和居留是否合法,则由该国国内法判定。此外,对外国人驱逐出境之决定须是“依法判定”的结果,即必须由法院或行政机关在适用法律的基础上作出。但需要注意的一点是,不同于“由法律规定”这一表述,无论是作准中文本中的“依法判定”还是通行中文本中的“依照法律”的措辞,都意味着依照《公约》之表述,法律不需要实现为驱逐出境设定具体的理由[4]。而为了确保驱逐决定的实质性合法,在该原则之后,诸多公约紧随其后规定了正当程序保障原则。
  (二)程序保障原则:听审、上诉与代表
  《难民公约》第32条第2款、《公约》第13条第2款、《关于无国籍人地位宣言》第31条、《非居住国家公民个人宣言》第7条等都规定保障拟被驱逐者应享有受到听审、上诉和诉讼代表等程序性权利,但若因国家安全等原因则另作他论。
  (1)听审制度。《难民公约》第32条第2款首次规定了“应准许提出反对驱逐出境的理由”。《公约》第13条也指出“应准其提出不服驱逐出境之理由”,亦即在通常情况下,应当允许拟被驱逐者在一个口头听审中为其不当被驱逐作出申辩,一国当局需给拟被驱逐之对象提出反对意见之机会,否则便涉及对《公约》的违反。《公约》的这一要求反映在国内法中,便是诸多国家在其行政驱逐制度中为保证驱逐决定公正,在驱逐程序中采用听证制度,如美国、加拿大皆在移民法中规定了听证程序,以便移民法官能够更好地了解案件事实、作出正确决定。
  (2)上诉机制。为充分保证外国人之权益,在获得第一次听审机会之后,拟被驱逐者还享有向一个更高的机构上诉的权利,当然这一机构并不必须是法院。《公约》《难民公约》中皆明确了这一点。除去上述《公约》中的规定,人权委员会在个案中也不断通过具体案例明确保障外国人的上诉权。例如在Hammel V. Madagascar一案中,马达加斯加当局将在办公室中的法国律师哈梅尔逮捕,并将其关押3天后驱逐回法国。而哈梅尔在被驱逐当天才收到其将被驱逐出境的通知,且直至其被驱逐当局都未给他一个反对驱逐决定的机会。之后,哈梅尔向马达加斯加最高法院行政庭上诉但被驳回,理由是他在一些案件中为被告人辩护时败坏了马达加斯加的国际声誉。人权事务委员会认定上述做法侵犯了《公约》所保护的被驱逐者的审判权和上诉权[5]。而在Ngoc Si Truong V. Canada一案中,Ngoc Si Truong(蒋奥希)在1978年因害怕在越南与柬埔寨发生武装冲突后被征召入伍,故逃离越南,其随后在加拿大获得难民身份,1985年蒋奥希因在加拿大持有武器伤害他人而入狱,1992年加拿大当局决定对其驱逐出境,但随后当事人并未在规定的期间(10天内)提交上诉理由,故其上诉被移民与难民委员会上诉部门驳回,最后其律师向联邦法院提出了司法审查的请求,但同样被驳回。对此案,人权事务委员会则认为,当事人在律师的帮助下已对其收到的驱逐决定进行了全面审查,并知晓自己所拥有的权利。《公约》第13条虽可理解为当事人应具有进一步上诉之权利,在加拿大这是完全可以实现的,但由于当事人自己的疏忽或不作为而未按程序提出上诉,这并不能认定为缔约国对公约的违背[6]。此案中人权理事会未认定加拿大违背《公约》的重要原因便在于其《移民与难民保护法》(Immigration and Refugee Protection Act, IRPA)及依据该法制定的《移民与难民保护条例》(Immigration and Refugee Protection Regulations, IRPR)为拟驱逐外国人设置了双重救济措施,即外国人如对移民庭所作裁定不服,可向移民上诉庭上诉(但仅限于永久居民或受保护的人)[7];如对上诉结果不满,还可向联邦法院申请司法审查[8],以求再次上诉获得救济,阻止不正当或不必要的驱逐。
  (3)代表制度。由于驱逐出境往往会对当事人的生活和基本权利造成严重影响,是故外国人通常会需要法律上的援助,因此能够选择代表律师的权利便极具价值。《难民公约》第32条第2款规定,当事人有“为此目的委托代表向上述当局或人员申诉”之权利。《公约》继承遵循了这一表述,其第13条最后便表明当事人可“委托代理人到场申诉”。人权事务委员会接到的案例也表明,在诸多上诉程序中,多数来文都是由当事人的律师代表的。
  (三)禁止推回(遣返)原则
  1951年的《难民公约》首次规定了这一原则,其第33条规定:“(一)任何缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回(‘推回’)至其生命或自由因为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界。(二)但如有正当理由认为难民足以危害所在国的安全,或者难民已被确定判决认为犯过特别严重罪行从而构成对该国社会的危险,则该难民不得要求本条规定的利益。”由于历史原因,1951年的《难民公约》给难民的定义设置了时间和空间上的限制,即因1951年1月1日以前在欧洲发生的事情或1951年1月1日前在欧洲或其他地方发生的事情而成为难民。这一限制乃是为了保护当时已经存在的难民,但却显然忽略了未来需保护之难民,故1967年《关于难民地位议定书》取消了这一限制,并且此处难民包括已经获得难民资格和正在寻求庇护的难民[9]。现在这一原则已不再仅适用于难民,而是扩展至所有可能因被“推回”而面临非人道待遇的人。这端赖于1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,该公约3条规定:“(一)如有充分理由相信任何人在另一国家将有可能遭受酷刑的危险时,任何缔约国不得将该人驱逐、推回或引渡至该国。(二)为了确定是否有这样的依据,有关当局应当考虑到所有有关的因素,包括在适当情况下,考虑有关国家内是否存在一贯严重、公然、大规模地侵犯人权的情况。”首先,此原则禁止任何形式的推回,人权事务委员会也指出,缔约国决不能通过引渡、驱逐或遣返使个人在回到另一国家时有面临酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的危险[10]。其次,依《难民公约》之规定,国家有义务设立程序对拟被驱逐的人是否会面临上述风险进行真诚的评估和审查。对此,美国、加拿大等国移民法中皆明确了“禁止遣返”原则,但在与国家安全产生冲突时,该原则将不再适用。
  四、驱逐出境去刑罚化是国际人权保护的必然要求
  通过对驱逐出境限制的历史梳理和渐次形成的一系列基本人权保护原则的归纳分析可知,当下驱逐出境作为一种受国际法约束的现象愈加受到重视,不仅因为其规模和范围是巨大的,更关键的是其实施经常构成严重侵犯人权的行为。近年,国际法委员会一直致力于寻求在驱逐出境保护外国人人权问题上的突破。2004年至今,特别报告员莫里斯·卡姆托(Maurice Kamto)已就这一问题提交了九次特别报告,并于2014年通过了经讨论重组后的《草案》。这一草案虽然仍处在探讨修改阶段,但其说明了这样一个事实:国际社会不仅逐步意识到驱逐事项上人权保护的紧要性,并进而试图编纂和发展出专门性的驱逐外国人的基本规则。正如《草案》所做的那样,人们可以合法地以限制原则的方式来处理这个问题。从本质上讲,驱逐问题实质反映了两个等价权利的紧张关系,即国家驱逐权与拟被驱逐人的权利。
  从国际人权的角度来看,我们必须首先考虑驱逐方法及其对被驱逐者的影响。尽管对外国人的驱逐出境在一些国家是刑罚的一种,在一些国家是移民控制的行政手段之一,但这两种驱逐行为在功能上都是具有惩罚性的,并且很多国家的驱逐出境决定实际上都是无可挽回的(它们伴随着终生禁止再入境的禁令),即便是作为移民管理的驱逐出境,其仍继承了刑罚的严厉性,本质上仍是“报应惩罚”(retributive)。驱逐出境行为,针对的通常是那些在社会上最弱势、最边缘化的非公民。有学者将驱逐出境的严厉性与死刑类比,认为二者都无法挽回,且是采取一种拒绝改造当事人的惩罚方式。甚至,我们不需要把死刑的类比推到它的逻辑极限,就能认识到驱逐非公民作为一种主要的、截然不同的、严酷的世界现象应被重视[11]。这一类比的根本目的在于提醒人们认识到,对驱逐出境应当进行严格的审查、批判和法律约束,而这都要求有强有力的程序保护和实质性限制。
  就国家驱逐权而言,无论是国际法还是国内法都未完全否认国家的这一权力,这是因为驱逐出境是国家实现移民管理的重要方式之一。但如今,这一问题已逐渐从以“国家驱逐权力为中心”转向“以人权为中心”。“以人权为中心”的观念与做法要求我们首先要认识到,面临驱逐的人是一个具有特定权利的、应受到合法保护的群体,进而则需反思驱逐出境做法的合法性。驱逐,往往伴随着强大的国家机器方得以实现,也许其在形式表面是合法的,但在实质上却未必。而区分合法与非法形式的最佳方法是驱逐国的法律是否明确了可驱逐的具体理由、是否给予拟被驱逐者程序保障。换言之,驱逐国唯有如此,才能证明其发出的驱逐决定是正当的。
  由此可知,国家有权将外国人驱逐出境,但驱逐应符合国际法相关规则,尤其是有关人权之规则。而全球驱逐出境的严重后果,要求更多地关注被驱逐者的人权,不仅在各个公约和草案中出现,更要求各个缔约国在国内法中给予这一人权保护问题高度关注。而这一“以人权为中心”的趋势,则要求作为附加刑罚的驱逐出境应被废止,因在刑事案件中被附加适用的驱逐出境容易被轻忽,从而难以作为一项单独惩罚而被当事人申诉,更会导致本文开头所提出的救济困境。所以,在此趋势之下将驱逐出境去刑罚化,将其仅置于移民法等行政法规中予以规定,并设置充分的人权保障措施是国际人权保护的必然要求。
  五、对我国的启示:驱逐出境作为刑罚的取消及重置
  (一)驱逐出境作为刑罚的取消
  着眼于前述国际法对驱逐出境的限制原则,以及当下以驱逐者之人权为侧重的保护趋势,结合我国驱逐出境制度的现状以及我国法治将来的发展,完全可以废止作为刑罚的驱逐出境,并进而构建一个独立的、更符合人权保护需要的驱逐出境制度。
  首先,取消作为刑罚的驱逐出境,即刑事法庭不必再对外国犯罪人宣告驱逐出境这一刑罚,而是在外国人服刑出狱后由移民管理部门决定与执行驱逐。其次,驱逐出境作为刑罚取消后,犯罪仍可以作为驱逐出境的原因之一,并不会导致对需要被驱逐出境的外国犯罪人的处罚漏洞。再次,将驱逐出境完全由行政法规予以统一规制,加强对外国人权益之保护,不仅可以解决刑事驱逐出境救济时间节点的困境,也是我国履行国际公约义务之要求。《公约》之内容对缔约国具有实质的法律约束力,比如《公约》不仅要求缔约国定期提交本国的人权报告,而且明确规定了有关侵犯人权事项的申诉机制。而与《公约》同时通过的《公约第一任择议定书》也规定了人权事务委员会可以接受并审议个人提出的有关人权受到侵害之申诉。是故,我国完全可以取消作为刑罚的驱逐出境,进而重新构建一个统一的行政驱逐出境制度。
  (二)将犯罪作为可行政驱逐出境理由之一
  我国目前对外国人进行行政驱逐的规定主要见于《治安管理处罚法》《出境入境管理法》中。《治安管理处罚法》十条第二款规定:“对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”此处将限期出境和驱除出境作为行政处罚手段之一。《出境入境管理法》六十二条规定了可以遣送出境的情形:(1)被处限期出境,未在规定期限内离境的;(2)有不准入境情形的;(3)非法居留、非法就业的;(4)违反本法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。而被遣送出境者在1至5年内不准入境。除此之外,该法第八十一条还规定了限期出境与驱逐出境:“外国人从事与停留居留事由不相符的活动,或者有其他违反中国法律、法规规定,不适宜在中国境内继续停留居留情形的,可以处限期出境。外国人违反本法规定,情节严重,尚不构成犯罪的,公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。被驱逐出境的外国人,自被驱逐出境之日起十年内不准入境。”可见,我国目前的行政驱逐包括限期出境、驱逐出境、遣送出境三种。
  可见,我国行政法律对驱逐外国人的规定较为散乱,笔者认为,在删除我国《刑法》中的驱逐出境规定之后,欲将犯罪作为应行政驱逐出境的理由之一,还须进行如下整合与改造:(1)《治安管理处罚法》《行政处罚法》中对限期出境、驱逐出境的规定也应一并删除,全部整合到《出境入境管理法》或未来将出台的《移民法》之中,取消前述限期出境、遣送出境等表述方式,以免因语义上的近似而产生定义上的混乱,仅保留“驱逐出境”这一种表达方式即可。(2)增加外国人因刑事犯罪而应被驱逐出境的条款,并对实施何种犯罪可驱逐出境予以详尽界定。(3)在驱逐出境的执行方式上,再行划分限期离境与驱逐出境两种方式,并将限期离境定性为一种行政命令,将驱逐出境定性为一种行政强制。对于未能按要求在一定时间内自行离开中国的,则执行驱逐出境。随后,明确列举说明适用限期离境与驱逐出境的不同情形,如对于非违法犯罪情形、永久居民宜适用限期离境;而对于存在违法、犯罪情形的,则适用驱逐出境。
  (三)引入听证程序
  听证是行政法上正当程序的重要内容之一,其核心在于让当事人提出有利于自己的主张。但目前我国《治安管理处罚法》仅针对吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚规定了听证制度[12],《出境入境管理法》中也未在限期出境和遣送出境决定前设置听证程序。对此,有学者指出,在修法之前,可以从《行政处罚法》四十二条[13]中寻找突破,即属于行政处罚的限期出境与驱逐出境可以纳入“等”的范畴内[14]。这不失为一种暂时的应对方案,但无法解决作为行政强制措施的遣送出境仍无听证程序之问题。故而,笔者主张应在重置驱逐出境条款之后,引入听证程序,给予拟被驱逐的外国人陈述、申辩之机会。为保障引入听证制度的有效性,还应当明确如下几点:(1)要式性通知。在拟定驱逐某外国人之前,应以书面形式告知其遭受驱逐之理由及其所拥有的权利。(2)配备翻译人员。为保证当事人能顺利为自己申辩,应为不通晓中文的外国人提供翻译。(3)听证不得在当事人接到通知后的10日内举行,除非外国人自己要求尽早进行听证,以此保证外国人具备充分时间准备听证,寻找律师或其他代理人。
  (四)充分救济:上诉机制
  根据不同类别的驱逐手段,我国法律给予不同的救济方式与机会。以下是我国当前不同驱逐方式所对应的救济手段(见表2):
  表2我国当前驱逐出境救济机制一览表
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│类别         │决定主体   │首次救济   │二次救济      │
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│(刑事)驱逐出境    │法院     │刑事上诉   │审判监督      │
├───────────┼───────┼───────┼──────────┤
│限期出境       │公安机关   │行政复议   │行政诉讼      │
├───────────┼───────┼───────┼──────────┤
│驱逐出境       │公安机关   │行政复议   │行政诉讼      │
├───────────┼───────┼───────┼──────────┤
│遣送出境       │公安机关   │行政复议   │无(禁止诉讼)    │
├───────────┼───────┼───────┼──────────┤
│驱逐出境       │公安部    │无      │无         │
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  资料来源:作者自制
  如表2所示,外国人如对公安机关作出的“限期出境”“驱逐出境”决定不服,可先申请行政复议;若对复议结果仍不服,则可提起行政诉讼。但到了《出境入境管理法》中外国人救济权利便遭到了克减,该法六十四条规定了外国人在面临遣送出境时的救济方式,“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定”。即虽可以依法申请行政复议,但该行政复议决定为最终决定,这意味着外国人对此无再上诉或向法院提起行政诉讼之权利。而如果是公安部作出的驱逐出境决定,一经作出即为终局决定,缺乏救济渠道。仅仅针对违反《出境入境管理法》行为,情节严重但尚不构成犯罪的行为便剥夺外国人上诉权显然有失妥当。可见,目前四种行政驱逐方式中,只有《治安管理处罚法》中的限期出境与驱逐出境给予了当事人二次救济之权利,而对外国人管理更为重要的《出境入境管理法》中的“遣送出境”与“驱逐出境”,前者对拟被驱逐外国人救济之权利可谓薄弱,后者则直接剥夺了当事人上诉之权利。
  为此,笔者主张应在整合重置驱逐出境的实体规定后,给予拟被驱逐出境之外国人行政上诉之权利。鉴于我国已挂牌成立移民局,而随着我国移民事务管理的需要,未来移民局极有可能从公安部中独立出来,对移民事务进行服务管理,故对驱逐出境上诉事宜宜交由第三方独立机构负责。对此,可设置独立于移民局之外的专门移民上诉委员会,隶属于司法部之下,负责对驱逐决定不服的上诉。显然,复议机构独立性越高,其复议才可能越公正,进而真正保障外国人之权益。如果外国人对移民上诉委员会之决定仍不服,应给予其提起行政诉讼之权利,在行政复议后再行设置一道司法救济程序。
  (五)禁止遣返原则及其例外
  在穷尽救济手段后,当外国人面临驱逐的执行时,在目的国的选择上基于最基本的人道主义考虑,我们还需秉持“禁止遣返”原则,即不可将该外国人驱逐至一个其可能遭受酷刑、非人道的待遇,生命或自由可能遭受威胁的国家。比如,拟逐入国正在发生武装冲突、大规模环境灾害等。原则总有例外,当该外国人可能威胁到我国公共安全或严重犯罪时,则更要考虑我国的国家利益。是故,对于这一原则突破只有两种情况:一种是该外国人因犯罪且被认定为对我国国家安全具有危险;另一种是该外国人在明知其返回目的国可能面临酷刑、非人道待遇等生命风险,仍愿选择返回这一目的国的,此时驱逐国不具有责任,该外国人在到达目的国后所面临或遭受的侵害则应由其自己负责。故而应明确这一公共秩序与国家安全条款,如果外国人因严重犯罪且被移民部门认定为可能威胁我国公共安全或公共秩序,则前述阻却遣返的条款将不再适用。当然,这还须明确“严重犯罪”的定义,即触犯哪些罪名或被判处何种刑罚为我国移民法中的重罪。
  
【注释】
    [1][11] Daniel Kanstroom: Deportation as a Global Phenomenon: Reflections on the ILC Draft Articles on the Expulsion of Aliens, 30 Harv. Hum. Rts. J.49, 76(2017).
  [2]孙世彦:《〈公民及政治权利国际公约〉缔约国的义务》,社会科学文献出版社2012年版,第18页。
  [3]《公民及政治权利公约》的中文版共有两个版本,其一为原始作准中文本,其二为通用中文本。二者虽然在《公约》第12、13条上并无实质差异,但本文仍采用原始作准中文本。关于两个文本的不同之处及可能产生的法律问题,可具体参见孙世彦:《〈公民及政治权利公约的两份中文本:问题、比较与出路〉》,《环球法律评论》2007年第6期。
  [4][奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注》,毕小青、孙世彦译,生活·读书·新知三联书店2002年版,第224页。
  [5]Hammel V. Madagascar Case No.155/1983.
  [6]Truong V. Canada Case No.743/1997.
  [7]IRPA.§64.
  [8]IRPA.§74.
  [9]James C. Hathaway: The Rights of Refugees under International Law, Cambridge University Press, 2005, p.94.
  [10]参见《关于禁止酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的第20号一般性意见》第9段。
  [12]《治安管理处罚法》第九十八条:“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。”
  [13]《行政处罚法》第四十二条:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。……”
  [14]林艺聪:《行政驱逐出境理论与实务》,中国人民公安大学出版社2011年版,第219页。

【作者简介】黄风,北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师;杜少尉,中国政法大学刑事司法学院博士研究生。
【文章来源】《河南社会科学》2019年第5期。
 

更新日期:2019/11/2
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