主页 |  网站导航 |  网站搜索 |  欢迎投稿 |  联系我们 |  English  

用德日刑法理论限缩正当防卫是“南橘北枳”

高艳东

    把正当防卫视为违法阻却事由,是德日刑法理论的体系性错误。虽然暴徒杀人与防卫杀人的客观表象是一样的,但把本质正当的防卫杀人,与完全邪恶的暴徒杀人放在一起,按照犯罪成立条件进行三阶层的评价,是黑白同框。未来,中国刑法在构建犯罪论体系时,应当在一开始就将正当防卫排除在犯罪构成之外。
  近年来,防卫行为人属于正当防卫还是防卫过当,在实践中引起了较大的争议。一些案件引起的争议之一是,行为人在可以报警的情况下却主动出击,是否符合正当防卫的要求。类似困惑还有,在加害人肆意破坏社会秩序时,普通市民能否主动攻击破坏者。这里就需要考察正当防卫的本质和我国正当防卫制度设立初衷,在理论上重新审视德日刑法限制民众防卫权背后的理论,帮助我们在借鉴国外有益成分基础上,完善我国正当防卫制度以指导司法适用。
  正当防卫不只是违法阻却事由
  德日刑法主要在入罪的过程中评价正当防卫。按照德日刑法主流学说三阶层理论,犯罪成立需要构成要件符合性、违法性、有责性,正当防卫也具备构成要件符合性,但因存在违法阻却事由而在违法性阶段排除了犯罪性。换言之,防卫杀人、暴徒杀人、精神病杀人,都是杀人行为,都符合故意杀人罪的构成要件;只是在违法性阶段,防卫杀人没有法益侵害性,存在违法性阻却事由,因而不成立犯罪。
  把正当防卫看成违法阻却事由,有悖于正当防卫的正面形象。按照德日三阶层理论,构成要件是违法的类型,符合构成要件就推定具有违法性——原则上具有违法性——只是因为例外的阻却事由,才排除犯罪性。防卫杀人,一开始就与暴徒杀人一样,带着罪恶的外表,被假定为犯罪而进入了犯罪论评价。换言之,防卫杀人具有有罪的外形和无罪的内核。德日刑法都是戴着有色眼镜看待防卫杀人,即先初步肯定杀人罪再否定杀人罪,而没有在刑法评价的开始阶段就肯定防卫杀人的正当形象。
  刑法理论假定防卫杀人有罪的预设,自然会传导到司法实践中。司法人员按照“杀人者皆有罪”的观念,一开始就认为防卫杀人具有犯罪的外形,以入罪为原则,以出罪为例外。
  把正当防卫视为违法阻却事由,是德日刑法理论的体系性错误。虽然暴徒杀人与防卫杀人的客观表象是一样的,但把本质正当的防卫杀人,与完全邪恶的暴徒杀人放在一起,按照犯罪成立条件进行三阶层的评价,是黑白同框。未来,中国刑法在构建犯罪论体系时,应当在一开始就将正当防卫排除在犯罪构成之外。
  正当防卫不只是需要警惕的个人自卫权
  德日刑法把正当防卫理解为由私人复仇演化而来的个人自卫权,都倾向于限制正当防卫的泛滥。德日限制自卫权主要有两个原因:一是大陆法系受基督教思想影响,讲求宽容、禁止仇恨,虽然圣经有时也肯定复仇,但《马太福音》中“有人打你的右脸,连左脸也转过来由他打”的观念才是主旋律,基督教“爱罪人”的仁爱思想,影响了对正当防卫的理解。二是大陆法系强调国家权力的垄断,禁止私人执法。德、意、日、法等大陆法系国家,无不强调法秩序的整体性、唯一性,对可能影响法秩序绝对性的个人自卫权,在立法上警惕,在司法中限缩。
  但是,中国的正当防卫,是鼓励民众与犯罪斗争的秩序维护权。在制度渊源上,中国没有历史包袱,“父母之仇,弗与共戴天”的复仇文化,《周礼》中“凡盗贼军乡邑及人家,杀之无罪”的防卫传统,都鼓励正当防卫。新中国成立后,发动人民群体与犯罪做斗争一直是国家的刑事政策。我国刑法允许为国家、公共利益进行正当防卫——“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”;而德日刑法只能对“本人或他人的法益”进行正当防卫。例如,英勇市民采用暴力手段阻止加害人破坏社会秩序,在德日不属于正当防卫,而在中国就是正当防卫。换言之,德日的正当防卫相当于个人自卫权,而我国的正当防卫相当于“个人自卫权+秩序维护权”。把正当防卫解读为单纯的个人防卫权,不恰当地将我国的正当防卫权的外延进行了缩减。
  我国刑法在民众面对犯罪时授予其秩序维护权,鼓励其同犯罪做斗争。1997年刑法规定了较强的防卫权,防卫限度较宽。比如,日本刑法规定“防卫行为超过限度的,可以根据情节减轻或者免除处罚”,而中国是“明显”超过必要限度并造成“重大”损害,才应当负刑事责任,且“应当”减轻或者免除处罚;同时,我国刑法第20条第3款规定了特殊(无限)防卫权。因为法条规定存在重大不同,所以我们不能用德日理论来解读中国的正当防卫,但遗憾的是,今天我们的教科书中的正当防卫条件,基本都是来自于德日理论。
  不宜用德日理论压缩正当防卫空间
  德日刑法是消极承认正当防卫权,我国刑法是积极肯定正当防卫权。用德日刑法理论解释中国的正当防卫,是南橘北枳,违反罪刑法定。
  一是不能用德日的法益衡量说限制防卫限度。法益衡量说认为不能牺牲太大利益保护较小利益。按照这种逻辑,如果他人轮奸妇女时,妇女把他人杀死,就是防卫过当,因为性利益明显轻于人命。我国刑法通说将“行凶”理解为具有致人重伤、死亡性质的行为,也是受到了法益衡量说的影响。据此,父亲攻击正在鸡奸男童的行为人并致其死亡,因行为人不存在致人重伤、死亡的可能性,据此认定父亲是防卫过当。这样的法益均衡逻辑,显然不符合人们的朴素正义观,法益衡量说不当压缩了正当防卫的空间。
  二是不能用德日的紧迫性条件限制防卫时间。德日刑法认为只能对紧迫的侵害进行正当防卫,如日本刑法明文规定正当防卫要有“急迫”“不得已”等条件。因此,当环保人士将正在排污的企业的水管堵死时,由于可以等待国家机关处理排污,侵害不紧迫,日本裁判所便认为这不是正当防卫而是妨害业务罪。但是,我国刑法并没有规定紧迫性条件,考虑到环境污染严重、偷排多发生在夜间的郊区等背景,民众对排污就有正当防卫权。
  三是不能用德日理论限制防卫对象。德国刑法认为酒醉者无责任能力,不能对其正当防卫。因而,酒醉丈夫殴打妻子,妻子不能正当防卫只能紧急避险,我国很多学者也持类似观点。德国是把责任能力理解为“现实的控制能力”,没有进行规范评价。相反,我国刑法对责任能力的规定明显优于德国,法条规定“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”;在交通肇事等罪中,对醉酒者反而要加重处罚。我国刑法的责任能力是一种规范的评价——“应当具备的控制能力”,醉酒者“原本应当”具备控制能力,因而是有责任能力者。
  总之,用德日刑法理论解读我国的正当防卫,无视制度渊源、法条表述的差异,实乃削足适履。只有消除德日理论对我国正当防卫制度的不当影响,才能根治正当防卫沦为僵尸条款的司法病症。

(作者为浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任、副教授)

更新日期:2019/10/19
阅读次数:246

上篇文章:筑牢安全防线,保障网络良性生态

 

TOP   
©2005-2019 版权所有:北京师范大学刑事法律科学研究院    京ICP备10031106号-30