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从澳门终审法院第84/2017号统一司法见解案看盗窃罪既遂未遂的判定标准

李洪江 段 鹏

【摘要】 在澳门刑事司法语境中,盗窃罪既遂未遂的判断标准问题存在争议。从刑法理论上而言,关于盗窃罪既遂未遂的判断标准有接触说、隐匿说、转移说,以及失控说、控制说、失控加控制说等理论学说。从司法实践上来看,澳门特区初级、中级以及终审法院对于相同案件的裁判结果并不一致,结合澳门特区的审判实践,形成了“实际控制说”与“稳定控制说”的观点争议。澳门特区终审法院秉持“稳定控制说”的基本理念,借助个案的审判对澳门刑事司法实践中盗窃罪既遂未遂的判断提出统一的标准,窃取行为只有在违法行为人对物的控制处于一个相对稳定的状态,即行为人躲过了受害人、当局或者帮助受害人的第三人的反应的实时风险时才算完成。
【关键词】统一司法见解;盗窃既遂未遂;穩定控制
  
  在澳门的司法实践活动当中,基于“法官独立和自主审判原则、法官自主解释法律原则等”[1]的要求,可能会出现诸多的“同案不同判”的现象。“当每一位法官均坚持自己对法律的理解时,,只有通过统一司法见解的方式,维护本法域内司法的统一。”[2]因此,《澳门刑事诉讼法典》、《澳门民事诉讼法典》、《澳门行政诉讼法典》等主要程序法典都规定了统一司法见解制度,为法官裁判案件提供统一的体系标准。同时,澳门特区也在持续完善“适当扩大终审法院的管辖权,使重大、涉及面广或涉及重要法律问题的案件,可以上诉到终审法院,以更好体现和符合终审法院行使澳门基本法赋予的特区终审权的性质和地位。”[3]有观点指出,澳门统一司法见解制度不是正式的法律渊源,是专门为了统一法院对法律问题的认识而设定的制度,“它不是抽象地对法律作出统一的解释,而是依附于具体的案例来解释法律,因而是一种比较灵活的司法判例制度。”[4]澳门特区统一司法见解制度的具有“判例法”意义。由此,澳门特区终审法院颁布的统一司法见解的地位可见一斑。
  在2018年4月25日,澳门特区终审法院合议庭作出第84/2017号上诉案裁判,认定了《澳门刑法典》中盗窃罪/抢劫罪既遂未遂的判断标准问题,并且对此提出了统一的司法见解,[5]针对先前澳门特区刑事司法实践对于盗窃罪/抢劫罪既遂未遂判断的争议提出了统一的认定标准,[6]具有重要的指导意义。本文拟结合案件事实与《澳门刑法典》,在对此次司法统一见解中涉及的案件进行充分分析的基础上,针对盗窃罪既遂未遂判断标准存有争议的理论学说与司法实践的情形,具体分析澳门特区终审法院的认定标准,以及阐释该统一司法见解对于今后澳门特区审理类似案件的指导意义。
  一、案件事实概况及主要争议
  (一)案件事实概况
  根据澳门特区终审法院合议庭的第84/2017号裁判,在被上诉裁判文书中认定了以下事实以及相应的证据,[7]具体如下。
  2017年1月10日凌晨约2时20分,被害人和朋友途经澳门波尔图街某店铺门外,当时被害人左边腋下夹着一个黑色手提包。其中,手提包价值约港币11000元,手提包内有一部金色手提电话,价值约澳门币5000元,现金港币43700元和韩币105000元。被告于较早之前在娱乐场输掉了大量金钱,而且看到被害人及其朋友呈现醉酒的状态,于是产生贪念。被告趁着被害人不备从后取走被害人的手提包,并且向宋玉生广场方向逃走。被害人及其朋友立即进行追截并且高声呼叫,途经上址的司警人员目睹上述情况,便加入追截。被告在逃跑过程中,将手提包丢弃在路旁并继续逃走,最后司警人员成功截获被告。
  案件分析澳门刑法理论源自于葡萄牙刑法理论,同大陆法系国家或地区的刑法理论一样,将犯罪构成要素分为三种要素,包括构成要件的该当性、违法性和有责性,这三种要素以立体的方式,涵盖了犯罪的各种要件。[8]在澳门刑法语境中进行个罪的分析展开。就行为主体而言,行为人符合财产犯罪的一般主体。就犯罪行为而言,根据《澳门刑法典》第21条第2款的规定,有三类行为被视为犯罪的实行行为。[9]本案中,被告人从被害人身后取走被害人手提包已经构成犯罪,其行为属于“符合一罪状之构成要素之行为”,属于财产犯罪的实行行为。根据《澳门刑法典》第13条第1款的规定,“行为时明知事实符合一罪状,而有意使该事实发生者,为故意。”本案中,被告人看到被害人及其朋友处于醉酒的状态,心中产生实施财产犯罪的意图,属于犯罪故意。
  因此,结合案情及证据,根据《澳门刑法典》可以得出结论:被告在自由、自愿及有意识的情况下,为取得不正当利益,取去受害人的巨额财物,意图将之据为己有,具有非法占有目的,被告清楚知道其行为是法律所不容,且会受法律制裁。根据《澳门刑法典》第197条第1款关于盗窃罪的规定:“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图,而取去此动产者,处最高三年徒刑或科罚金。”因此,本案中被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成,应当认定为盗窃罪。
  在《澳门刑法典》中没有规定“抢夺罪”,[10]而且盗窃罪与抢劫罪具有很高的相似性,较难区分。在澳门特区一些法院的裁判文书中,盗窃罪与抢劫罪常常并列出现。因此,在澳门刑事司法实践中,对于强行夺取他人财物而又没有对财物所有者实施暴力或者暴力威胁等手段的行为存在争议,有两种观点,除了认为是构成盗窃罪,还有一种认为是构成抢劫罪。[11]不过,认为构成抢劫罪的观点值得商榷。根据《澳门刑法典》的规定,“盗窃罪”是指存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图,而取去此动产的行为。而其中的“取去”并没有“秘密窃取”的要求,而是应当理解为既包括“秘密窃取”,也包括不使用暴力手段的公然拿取。[12]同时,《澳门刑法典》规定的“抢劫罪”侵害的法益具有双重性,不仅包括他人的财产法益,同时也对他人的人身法益构成严重威胁,而盗窃罪的构成并没有要求侵害他人的人身法益。因此,按照澳门刑法的理论,结合案件事实,从理论上分析本案行为人的行为构成盗窃罪是可行的。
  (三)主要争议
  本案的焦点问题在于,行为人的行为构成盗窃罪既遂还是未遂?在本案中,被告人的行为构成盗窃罪。但是,在具体认定被告人的犯罪形态时,刑法理论界与实务界产生了较大争议,集中在被告人的行为属于犯罪既遂还是犯罪未遂上面。针对这一问题,主要有两种观点,一种观点认为被告人的行为构成盗窃罪既遂,而另一种观点则认为是盗窃罪未遂。而产生上述争议的原因,除了理论学说对于盗窃罪既遂未遂的判断存在争论之外,还与澳门特区刑事司法现状有关。在澳门司法体制中,司法独立的观念根深蒂固而且意义非凡,其中,“上级法院不能在下级法院进行具体审判活动时进行干涉,只能在上诉程序中依法变更下级的判决。法官之间也具有独立性。法官在审理案件中保持独立,不受各方面意见的影响,法官按照法律规定处理案件。”[13]在这样的司法环境中,法院及法官的审判活动保持独立性,对于同一案件法院及法官可以根据自己的理解作出判决,因此,就会出现司法实践中不同级别的法院与不同的法官对同一个案件形成不同的判决结果。上述现象在盗窃罪既遂未遂的判断标准中较为明显,即,澳门特区初级法院、中级法院以及终审法院对盗窃罪既遂未遂的判断标准就存在不一致的现象。
  二、理论学说的争论
  关于盗窃罪的既遂标准,理论上存在诸多学说,其中包括接触说、隐匿说、转移说、失控说、控制说以及失控加控制说等。不过,随着财产犯罪理论与司法实践的日益发展,接触说、转移说以及隐匿说等学说的影响逐渐缩小。现阶段,关于盗窃罪既遂未遂的判断主要集中在失控说、控制说以及失控加控制说。
  (一)接触说
  该学说认为,行为人是否已接触到被盗的对象是判断行为人是否成立盗窃罪既遂的标准,如果行为人已经接触到了被盗的对象则属于盗窃罪的既遂状态,如果没有接触则属于是盗窃罪未遂,即便是行为人没有成功窃取财物但只要接触到被盗的对象就属于既遂状态。换言之,接触说认为,行为人只要接触作为盗窃罪对象的财物时就构成既遂,这样就使得盗窃罪的既遂认定过于提前,而且不符合盗窃罪的本质。[14]
  (二)隐匿说
  该学说认为,应当“以行为人是否将目的物藏匿起来作为判断盗窃既遂还是未遂的标志。”[15]具体而言,隐匿说认为,行为人在窃取财物之后并不成立盗窃罪既遂状态,而只有行为人把窃取的财物藏匿起来之后才能够按照犯罪既遂认定。按照隐匿说的观点,行为人实施盗窃行为之后,即使已经获得对财物的支配与控制权,仍不属于犯罪既遂,这样就会使得盗窃罪的既遂认定过于退后,对被害人的财产利益保护不严密,也不符合盗窃罪的本质。
  (三)转移说
  该学说认为,行为人是否对所窃取财物的转移离开现场是判断行为人盗窃罪既遂未遂的标准。如果行为人将所窃取的财物转移到了其他地方就属于盗窃罪既遂,如果没有转移仍是属于盗窃罪未遂。但是,转移说存在缺陷。在某些情况下,行为人虽然转移了财物,但仍不构成盗窃罪既遂;或者是,行为人虽然没有转移窃取的财物,但是盗窃罪已经处于既遂状态。
  (四)失控说
  该学说认为,在判断盗窃罪既遂未遂时应当以财物占有人是否已经丧失了对财物的控制为标准,也即只要财物占有人失去了对财物的控制就构成盗窃罪的既遂,而不论行为人是否能够取得财物。从“失控说”中可以看出,该学说强调对财物占有人财产法益的保护。盗窃罪所要保护的法益是被害人对财物的占有,只要行为人侵害了被害人对财物的占有,就应该认定为盗窃罪既遂;而至于行为人是否控制了财物,并不影响对盗窃罪保护法益的侵害。
  (五)控制说
  该说认为,行为人是否获得对被害人财物的实际控制是判断盗窃罪既遂与否的标准。从盗窃罪作为财产犯罪的特征来看,控制说更加具有合理性。盗窃行为已经使得行为人控制了财物,便成立既遂。这里的“控制”,不仅是指事实上的占有与支配,也应当包括观念上的占有与支配。[16]应当认为,只要行为人取得了对财物的控制,就成立盗窃罪既遂。这种控制,不能仅仅理解为行为人转移了财物的场所或者只是藏匿了财物,而应当理解为行为人事实上占有了该财物(建立了新的支配关系)。[17]从法益侵害的角度而言,被害人失去对财物的占有就意味着其财物受到侵害;而且财产犯罪是以非法占有为目的,也即排除被害人的占有,由行为人或第三人占有;只有破坏他人占有建立新的占有,即由被害人控制转变为行为人控制。[18]现阶段,控制说已经成为学界的通说。
  (六)失控加控制说
  该说认为,应该以被盗财物是否脱离占有人的控制并且实际置于行为人的控制之下为标准。[19]换言之,行为人取得对财物的控制时就构成犯罪既遂,在行为人没有控制财物,而被害人失去对财物的控制,也应认为是盗窃罪既遂。[20]具体而言,原则上被害人的失控意味着行为人的控制,也即,被害人失去对财物的控制与行为人获得对财物的控制是一致的。但是,两者也存在不一致的情形,被害人虽然失去了对财物的控制,但由于介入因素的影响,行为人并没有获取财物,也应认定为盗窃罪既遂。“就盗窃罪而言,其危害程度的大小不仅仅在于行为人是否实际控制了财物,最重要的还在于被害人即财产所有人对这个物是否失去控制。”[21]
  三、司法实践的分歧
  刑法理论学说的争论也影响司法实践中对案件的具体认定,澳门特区法院系统对于盗窃罪既遂未遂的判断亦存在不一致之处。在澳门特区的司法实践中,根据刑法理论学说与犯罪现实状况,法院系统对于盗窃罪既遂未遂的裁判主要集中在“实际控制说”和“稳定控制说”的分歧上面。简言之,“实际控制说”是指只要行为人实际控制了财物即可构成盗窃罪既遂。“稳定控制说”则认为只有当行为人控制财物达到一个相对平稳的状态才成立盗窃罪的既遂。在实务操作中,澳门特区初级法院、中级法院和终审法院围绕“实际控制说”和“稳定控制说”分别作出了不同的裁判,使得澳门特区司法实践中对于盗窃罪的既遂未遂问题一直争论不休,亟需厘清。
  (一)澳门特区初级法院的案例裁判
  有学者指出,澳门特区初级法院在第CR4-15-0247-PCC号案件中作出的裁判倾向于“实际控制说”。[22]其基本案情为:三名嫌犯在入境大堂门外合力盗取他人斜背带中钱款,便衣警察在三名嫌犯共同盗窃之前已经跟踪多时,并且目睹整个过程,在三名嫌犯得手想要离开案发现场时予以拘捕,并在其中一名嫌犯身上搜获了他们盗取的钱款。对于本案,初级法院合议庭认为三名嫌犯属于是盗窃罪既遂。
  具体而言,根据“实际控制说”,三名嫌犯实施的行为虽然在便衣警察的监控范围之内,但其窃取财物的行为已经实行完成,实际上已经“控制”了被害人的财物,因此应当认定为盗窃罪既遂。换言之,对于警察严密监控盗窃行为的整个过程,等到行为人得手之后,警察将行为人抓获的场合,应当认定为盗窃罪既遂。[23]因为这个时候,财物实际上已经脱离了占有者的控制范围,转移到了行为人的手中。
  (二)澳门特区中级法院的案例裁判
  澳门特区中级法院有部分法官认同“实际控制说”,也有法官认同“稳定控制说”,就对于不同的案件作出了不同的裁判。笔者分别选取了遵循“实际控制说”与“稳定控制说”作出裁判的若干案件进行阐释。
  〔案例1〕[24]
  其基本案情为:在2013年10月24日晚上,嫌犯在XX广场一带寻找目标,以在物主不同意的情况下使用暴力,强行夺去他人的财产并据为己有。晚上约7时50分,嫌犯发现被害人手持一部手提电话独自行经XX广场,于是,嫌犯从后跟随被害人。当被害人行经XX广场“XX时装店”附近时,嫌犯乘被害人不留意且无他人同行的机会,突然从后强行夺去被害人手持的XX品牌、型号XX且价值不低于澳门币6100元的黑色手提电话。嫌犯行为的目的是在被害人不同意的情况下,强行夺去被害人的财产并将之据为己有。夺取被害人的手提电话后,嫌犯立即向XX商场方向逃走,当时,被害人亦随即尾随追赶并高声呼叫“抢劫”,被害人的呼叫声惊动附近的路人,为此,当时由多名路人加入追截嫌犯。最终多名路人在XX广场与XX马路交界处合力制服嫌犯。其后赶到的警员在嫌犯的外套衫袋内搜获属于被害人的手提电话。
  根据《澳门刑法典》的规定,盗窃罪所要保护的财产法益最终是所有人对财物的事实支配权,那么盗窃罪既遂未遂的判断,除了要看行为人是否已破坏他人对原持有物的支配关系之外,还需要同时看行为人是否建立了对该财物的事实支配关系,而这种事实支配关系的判断还要根据具体案情进行分析。嫌犯在夺取受害人当时手持的电话后立即逃走的那一刻起,他的行为已经使得受害人无法行使对该财物的事实支配权,并同时使自己获得对该物的事实支配权。因此,可以认定行为人的行为已经成立犯罪既遂。据此可以发现,澳门特区中级法院第543/2014号案判决对于盗窃罪既遂未遂的判断是遵循“实际控制说”的理论。
  〔案例2〕[25]
  其基本案情为:在2014年11月13日晚上约8时,嫌犯到位于本澳高XXX街XX号地下XX铺之内假装选购物品,向店员要求观看一只摆放在橱窗内的手表。店员从橱窗取出一只玫瑰金色的手表(价值港币叁拾万元)给予嫌犯观看。期间,经嫌犯要求,店员再从橱窗取出另一只金色(价值港币贰拾叁万捌仟元)交予嫌犯观看。嫌犯迅即携该两只手表冲出押店逃跑,从而将该两只手表据为己有。店员立即走到街外大叫抢劫并从后追着嫌犯,此举动引起在利澳娱乐场正门驻守的治安警察局警察的注意,加入追截嫌犯,最终在宋玉生广场与昆明街交界将来嫌犯截获,并在嫌犯手上起回上述两只手表。
  根据《澳门刑法典》的规定,盗窃罪则是指行为人直接透过转移的行为将他人动产据为己有,在据为己有之前,从来没有以任何合法的手段或方式占有或持有有关的动产。本案中,行为人以购买手表为借口,在店员将手表交予其后立即取去的犯罪行为应被视为盗窃罪。在犯罪行为作出后行为人马上被追逐,甚至有警方的界入,与此同时,行为人的确在一个距离案发现场不远的地方被抓获。可以说,当时其本人对手表的持有仍然未稳定,甚至连一个属于暂时的安稳状态都不是。因此,不能认定整个犯罪过程已经完全完成,并到达了既遂的程度。在盗窃罪既遂的状态下,要求行为人对被盗窃的财物具有完整以及独立的支配权,即行为人将财物从被害人的占有范围中窃取之后,并且要求能够成功避过被害人或者他人的即时反应,对财物的支配与控制达到一个相对平稳的状态。据此可以发现,澳门特区中级法院第754/2015号案判决对于盗窃罪既遂未遂的判断遵循的是“稳定控制说”理论。
  (三)澳门特区终审法院的案例裁判
  对于盗窃罪既遂未遂的判断标准上,澳门特区终审法院基本采取的是“稳定控制说”理论。在澳门特区终审法院作出的第24/2013号案判决、第67/2014号案判决、18/2015号案判决以及76/2016号案判决都基本遵循“稳定控制说”理论。
  以澳门特区终审法院第18/2015号裁判为例进行说明,内容如下:[26]
  2013年7月6日下午约1时50分,被告人进入xx金行佯装顾客,并坐在门口左边饰柜前,之后要求一名年老的售货员取出饰柜内的一条足金金链观看,观看后,再要求该名年老的售货员取出另外两条足金金链,接着被告东张西望,当确定无人注意他及门口无人阻挡其逃走时,将该三条金链放在左手中,右手取回其黑色手提包,迅速离开金行。经金行东主(第一被害人)点算,被行为人取去的上述三条金链合共总价值约82590港元。根据《澳门刑法典》及相关理论,可以认定在此次犯罪活动当中,行为人触犯了盗窃罪,同时由于行为人已经窃取金链,获得对其的实际控制,属于是犯罪既遂的状态。具体而言,盗窃罪中的“窃取”是指使得财物脱离其原本持有者或拥有者的实际控制,并进而被行为人所控制的行为。因此,窃取行为只有在行为人对财物的控制处于一个相对稳定的状态,也就是说当行为人躲过了受害人、官方或者帮助受害人的第三人的反应的实时风险时才算是真正完成,也即行为人对窃取财物的控制达到一个相对平稳的状态时犯罪行为才达到既遂状态,而在这之前的犯罪行为则处于未遂状态。
  四、澳门终审法院作出统一司法见解
  刑法理论学说上的争议,澳门特区法院对案件不同裁判的现实司法实践,使得澳门刑事司法体系中对于盗窃罪既遂未遂的判断标准存在异议,甚至出现同一案件不同判决的现象,对澳门特区的审判活动造成一定的困扰。同时,虽然澳门特区终审法院在以前的诸多案件裁判中都对盗窃罪既遂未遂的判断给予明确的认定标准,但是澳门刑事司法实践中不同法院的裁判标准仍然难以统一,这就对澳门特区的司法公信力、司法机关的权威以及社会公众对司法裁判的信任造成诸多不利影响。于是,澳门特区终审法院借助这一次案件,作出第84/2017号上诉案裁判,对于盗窃罪既遂未遂的判断标准进行了解析与厘清,并借助个案的裁判结果对澳门语境中盗窃罪既遂未遂的判断制定了统一的司法见解。
  (一)诉讼过程
  在澳门刑事司法体系中,上诉可以分为非常上诉和平常上诉,非常上诉程序其中之一就是提起对澳门所有法院或者法庭具有约束力的司法见解,称为“统一司法见解”的非常上诉。[27]换言之,统一司法见解的上诉是为了就相同的法律规定作出统一的法律解释。[28]根据《澳门刑事诉讼法典》第419条的规定,在以下两种情况下可以提出统一司法见解的非常上诉:(1)在同一法律范围内,如终审法院就同一法律问题,以互相对立的解决办法为基础宣示两个合议庭裁判,则检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得对最后宣示的合议庭裁判提起上诉,以统一司法见解。(2)如中级法院所宣示的合议庭裁判与同一法院或终审法院的另一合议庭裁判互相对立,且不得提起平常上诉,则得根据上款的规定提起上诉,但当该合议庭裁判所载的指引跟终审法院先前所定出的司法见解一致时除外。
  具体而言,此次案件的被告人不服澳门特区中级法院在2017年9月28日作出的第821/2017号案的合议庭裁判,认为其与澳门特区终审法院在2016年11月1日在第76/2016号案件内所作的合议庭裁判存在相互对立的情形,因此向澳门特区终审法院提起“统一司法见解”的非常上诉。在2018年4月25日,澳门特区终审法院合议庭作出裁判。
  (二)司法见解的主要内容及理据
  经过终审法院合议庭的审理,其认定以下内容:澳门特区中级法院于2017年9月28日在第821/2017号案件内所作的合议庭裁判与澳门特区终审法院于2016年11月1日在第76/2016号案件内所作的合议庭裁判之间,就盗窃罪或抢劫罪何时达成既遂的问题存在相互对立、且属于根本性对立的情形。
  其相互对立的具体表现为:
  一方面,第821/2017号案件所作的合议庭裁判认为,“盗窃的取去行为不仅是将他人动产拿取,亦可以不将动产拿取,重要是行为人将动产从受害人的监管占有范园中取出,并将之转至行为人可处置的范围内。因此,当被盗窃财物进入行为人掌管范围时,盗窃罪即为既遂。”[29]换言之,行为人取去他人财物,并且要逃离犯罪现场,此时行为人的行为已经达到了实际控制被害人财物的结果,而被害人也失去对财物的控制与支配,行为人的犯罪行为已达到既遂状态。
  另一方面,第76/2016号案件内所作的合议庭裁判则认为,“盗窃罪和抢劫罪中的窃取是使物品脱离其原本之持有者或拥有者的实际控制,并进而为违法行为人所控制的行为。窃取行为只有在违法行为人对物的控制处于一个相对稳定的状态,也就是说当行为人躲过了受害人、当局或者帮助受害人的第三人的反应的实时风险时才算是完成。”[30]换言之,行为人取去他人财物,使得财物脱离被害人的控制与支配,行为人的犯罪行为并没有真正完成,此时行为人仍然没有达到犯罪既遂的状态,而是犯罪未遂;只有当行为人将窃取的财物置于一个相对平稳的环境,才是犯罪既遂。
  裁判书指出,司法见解一开始采纳后一种观点,此后倾向于前一种观点[31],但目前逐渐占据上风的观点是,盗窃罪的既遂在物品进入违法行为人的实际控制范围之内、并达到一个最起码的平稳状态的那一刻宣告达成。也就是说,并不要求物品进入一个完全安定的状态。但也不能在行为人刚刚占有物品、甚至还在与追捕者争夺此物的时候便告達成。其理據是,认为只要对物品实现瞬间的实际控制便构成窃取的理论,会为犯罪中止和主动悔罪这两个制度带来毁灭性的后果,没有谁会接受当某人见到窃贼正拿着从他家里偷来的物品离开的时候不能进行正当防卫,因为盗窃已达至既遂[32]。
  裁判书引用JORGE FIGUEIREDO DIAS8的例子說明,如某人为了防止他人带着刚刚盗取的物品逃走而向其射击,导致后者严重受伤。在这个案例中,能认为该人的侵害仍处于正在进行的状态么?最为合理的理解应该是,为夺回被窃取之物而作的必要反抗,如果是在窃取行为之后、窃贼尚未对物品取得和平占有之时立即发生,便构成正当防卫。而在这一时刻之后所作的行为则不能被视为正当防卫,因为此时侵害已非正在进行[33]。
  裁判书還引用TAIPA DE CARVALHO的觀點,“直到可以通过正当防卫的形式来保护的法益受到实际伤害之前或者直到侵害人中止其具体的侵害性攻击行为之前”,侵害都处于正在进行的状态。他还认为“直至窃贼获得对所盗取物品的(实际及)和平控制之前,受害人(失窃人)都是可以进行正当防卫的,而侵害人(行为人)也是可以中止犯罪的。”[34]
  澳门特区终审法院在认定上述两个裁判之间存在相互对立、且属于根本性对立情形的基础上,认为更为符合窃取这一概念的理解是,违法行为人对其所盗取之物的实际控制要具有一定的稳定性,为此在第84/2017号案裁判中提出以下内容应当被认定为统一司法见解:
  “一、盗窃罪和抢劫罪中的窃取是使物品脱离其原本之持有者或拥有者的实际控制,并进而为违法行为人所控制的行为。
  “二、窃取行为只有在违法行为人对物的控制处于一个相对稳定的状态,即当行为人躲过了受害人、当局或者帮助受害人的第三人的反应的实时风险时才算完成。”[35]
  需要指出的是,本案合议庭有五名法官,分别为终审法院的利马、宋敏莉、岑浩辉,以及中级法院的赖建雄和蔡武彬,其中利马为裁判书制作法官。最终终审法院的三名法官利马、宋敏莉、岑浩辉赞同上述观点,而中级法院的赖建雄和蔡武彬则反对上述观点,其中赖建雄基于两被上诉合议庭裁判中所持的理据,不赞同本合议庭裁判,蔡武彬则在裁判书附表决声明[36]指出:在充分尊重本扩大合议大多数意见的前提下,维持作为被上诉合议庭判决所持的理据并以其作为本声明的内容。对于失控说的支持者而言,大多数意见所附加的“最起码的稳定状态”的条件,不但因该条件取决于人们对该不确定概念的解释及对事实的适用,而令有关罪名的既遂时间变得不稳定及不可捉摸,而且因本来看似简单的事物而赋予司法者过于广泛的“条件”解释权而令该“最起码的稳定状态”的不确定概念变得更加不稳定。事实上,大多数意见所要求的最起码的稳定状态在实体法中的正当防卫以及在程序法中的“现行犯具有重要意义,但这些情况无法正面及充分阐明失控说的真正意义。因为,单纯以一种形式上既遂足以认定犯罪的既遂状态(这是本义上的既遂),而无需等到犯罪目的的完全实现的这个“实质既遂”状态。可以看出,澳门特区终审法院法官与中级法院法官对此问题的观点不尽一致,第84/2017号统一司法见解案最终还是体现了澳门终审法院法官的观点。
  五、对澳门终审法院统一司法见解的评析
  对于盗窃罪既遂未遂的判断应当坚持怎样的标准?刑法理论学说存在各种各样的争论,澳门特区初级、中级法院在实践中的案例等也是争议不断。而澳门特区终审法院作出的第24/2013号案判决、第67/2014号案判决、18/2015号案判决以及76/2016号案判决、第49/2017号案判决都基本遵循统一“稳定控制说”观点。此次,在第84/2017号统一司法见解的裁判中,澳门特区终审法院坚持其一贯立场,坚持认为:被害人失去对财物的控制与支配权并非是其犯罪行为已经达到既遂状态,而是需要行为人对该财物的控制与支配达到一个相对平稳的状态,才能够成立盗窃罪的犯罪既遂。
  有学者对“稳定控制说”提出批评,认为“这种学说是一种模糊的学说,没有确切的标准。”[37]澳门特区终审法院对于盗窃罪既遂未遂判断中提出需要行为人对被害人财物的控制达到一个“相对平稳的状态”,及行为人被抓获的地点距离案发地点“相距较近”,行为人窃取被害人财物到被抓获中间“经过的时间不长”。但是,上述问题的界定缺少具体的标准,比如衡量“相对平稳的状态”的标准,判断“相距较近”以及“经过的时间不长”的标准,这些都是“稳定控制说”需要回答的问题。
  笔者认为,澳门特区终审法院坚持的“稳定控制说”,符合窃取行为的本质特点,而且也与正当防卫理论能够协调一致,因此,更符合刑法的规定及刑法理论。
  盗窃行为是未经物主同意擅自取走他人财物,盗窃行为的既遂与未遂问题涉及盗窃行为何时结束的判断。“稳定控制说”理论认为,当行为人对被害人财物的支配与控制能够达到一个相对平稳的状态,排除受害人、当局或者帮助受害人的第三人的反应的实时风险,才是确定的犯罪既遂,“在到达这一最后时刻之前,侵害都应该被认为是正在进行的,”[38]而这一理论也与正当防卫制度相契合。
  行为人实际控制了财物即可构成盗窃罪既遂的“实际控制说”存在问题。在对盗窃的现行犯进行犯罪形态的判断时,“实际控制说”的判断较为僵化。对于盗窃的现行犯来说,只要被害人当场能够抓住行为人从而追回自己财物的,或者是行为人被当场发现然后在逃跑的过程当中被被害人或者第三人抓获从而追回被害人财物的,就不能按照“实际控制说”的逻辑进行,认定行为人成立盗窃罪既遂,而是应当认定为盗窃罪未遂。
  由此可见,按照“实际控制说”认定盗窃罪的既遂未遂问题会与正当防卫制度存在逻辑矛盾。换言之,如果在行为人实际控制被害人的财物时即认定其犯罪呈现既遂的终结状态,那么就会阻碍被害人为了追回财物而实施的正当防卫行为。“在财产犯罪的情况下,行为虽已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。”[39]
  在英美法系国家和地区刑法中,财产防卫是一种较为普遍规定的正当防卫的类型。于盗窃罪而言,在行为人窃取财产后逃匿,或者被害人获得政府援助或者已经被追回之前,对财产的防卫权持续存在。[40]换言之,在英美法系国家和地区刑法理念中,也认同这样一种观点,即在行为人对所窃取的财物获得一种稳定的支配与控制状态之前,被害人可以实施正当防卫以获得救济。这与“稳定控制说”的基本观点相契合。因此,与“实际控制说”不能较好协调正当防卫制度的关系相比,“稳定控制说”能够体现刑法理论体系之间的相互协调,更具合理性。
  
【注释】
  [1]参见李哲、林海彤:《澳门统一司法见解制度的法律建构与现实考察-以刑事诉讼统一司法见解制度为例》,载《法律适用》2017年,第12期,第26页。
  [2]赵奕:《澳门刑事诉讼程序中的统一司法见解制度》,载《人民检察》2007年第14期,第60页。
  [3]参见2016年10月19日《澳门特别行政区终审法院院长岑浩辉在2016至2017司法年度开幕典礼上的讲话》,第6-7页。
  [4]张晶:《澳门地区的司法判例制度》,载何家弘主编:《外国司法判例制度》,中国法制出版社2014年版,第301页。
  [5]参见澳门特别行政区法院网站:http://www.court.gov.mo/zh/subpage/casesearch,访问于2018年11月8日。
  [6]抢劫因存在对人施以暴力、以生命或身体完整性有迫在眉睫之危险相威胁、又或使之不能抗拒的情节而属于一种加重盗窃罪(《刑法典》第204条),所以那些涉及到盗窃罪的既遂何时达成的问题对于抢劫罪而言同样存在。参见2018年5月24日《澳门特别行政区公报》第20期,第386页。
  [7]参见澳门特别行政区终审法院第84/2017号案判决,第4-5页。
  [8]参见赵国强:《澳门与中国内地刑法总论相关问题之比较研究》,载赵国强主编:《澳门刑事法研究(实体法篇)》,澳门基金会2005年版,第5页。
  [9]参见《澳门刑法典》第21条第2款规定:(a)符合一罪状之构成要素之行为;(b)可适当产生符合罪状之结果之行为;或(c)某些行为,除非属不可预见之情节,根据一般经验,在性质上使人相信在该等行为后将作出以上两项所指之行为。
  [10]以非法占有为目的,乘财物的所有人或者保管人不备,或者利用某种有利情形,公然夺取公私财物的行为,构成抢夺罪。参见陈兴良主编:《罪名指南(下册)》第2版,中国人民大学出版社2007年版,第848页。
  [11]如赵国强教授指出,构成抢劫罪的“暴力”,既包括直接指向被害人身体的暴力(对人暴力),也包括直接指向被害人财物的暴力(对物暴力),《澳门刑法典》没有对物施加暴力的公然抢夺作出特别规定,那么,就应当对公然抢夺的行为按照“抢劫罪”定罪处罚。参见赵国强:《刑法各论(上)》,社会科学文献出版社2013年版,第399-400页。
  [12]参见赵秉志主编:《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》,澳门基金会1999年版,第146页。
  [13]李燕萍:《略论澳门的司法独立》,载《“一国两制”研究》2010年第5期,第84页。
  [14]参见张明楷:《外国刑法纲要》(第2版),清华大学出版社2007年版,第546页。
  [15]陈兴良:《规范刑法学》(第2版),中国人民大学出版社2008年版,第766页。
  [16]参见熊选国主编:《刑法罪名疑难问题精析》(第三卷),人民法院出版社2007年版,第1692页。
  [17]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第963页。
  [18]参见杜文俊:《司法实践视阈下财产犯罪法益及相关理论研究》,上海社会科学院出版社2017年版,第133页。
  [19]参见黑静洁:《从刑法上的占有看盗窃罪的既遂标准》,载《西部法学评论》2016年第5期,第31页。
  [20]参见陈兴良主编:《判例刑法教程(分则篇)》,北京大学出版社2015年版,第134页。
  [21]刘宪权:《中国刑法学讲演录》,人民出版社2011年版,第841页。
  [22]参见徐京辉:《澳门刑法总论》,社会科学文献出版社2017年版,第341页。
  [23]参见黎宏:《刑法学各论》(第2版),法律出版社2016年版,第325页。
  [24]参见澳门特别行政区中级法院第543/2014号案判决,第8-9页。
  [25]参见澳门特别行政区中级法院第754/2015号案判决,第13页。
  [26]参见澳门特别行政区终审法院第18/2015号案判决,第14-15页。
  [27]参见邱庭彪:《澳门刑事诉讼法分论》(修订版),社会科学文献出版社2014年版,第278页。
  [28]参见最高人民法院案例指导制度考察团:《香港判例制度、澳门统一司法见解制度考察报告》,载《人民司法·应用》2008年第15期,第41页。
  [29]参见澳门特别行政区中级法院第821/2017号案判决,第4页。
  [30]参见澳门特别行政区终审法院第76/2016号案判决,第1页。
  [31]参见澳门特别行政区终审法院第84/2017号案判决,第11页。
  [32]参见澳门特别行政区终审法院第84/2017号案判决,第11页、第12页。
  [33]参见澳门特别行政区终审法院第84/2017号案判决,第13页。
  [34]参见澳门特别行政区终审法院第84/2017号案判决,第13页、第14頁。
  [35]参见澳门特别行政区终审法院第84/2017号案判决,第3页。
  [36]参见澳门特别行政区终审法院第84/2017号案判决,第18页。
  [37]赵国强:《澳门刑法研究(续)》,澳门刑事法研究会2014年版,第403页。
  [38]参见澳门特别行政区终审法院第84/2017号案判决,第13页。
  [39]杜文俊、赵拥军:《财产犯罪既遂标准中的控制说及其司法认定》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2015年第2期,第33页。
  [40]参见赵秉志主编:《英美刑法学》(第2版),科学出版社2010年版,第137页。

【作者简介】李洪江,澳门城市大学法学院课程主任,助理教授,法學博士;段鹏,澳门城市大学法学院硕士研究生。
【文章来源】《法律适用·司法案例》2019年第4期。

更新日期:2019/9/7
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