主页 |  网站导航 |  网站搜索 |  欢迎投稿 |  联系我们 |  English  

中国区际刑事管辖权冲突解决路径探究

——以构建刑事诉讼移管机制为视角

廖丹明

【摘要】 中国是一个“一国、两制、三法系、四法域”的单一制多法域国家,四个法域实行不同的刑事法律制度。四法域之间尚未就刑事管辖权冲突的问题达成有关协议。多年来,四地互涉刑事案件频发,四地刑事管辖权冲突的现象客观上一直存在。刑事管辖权冲突的解决区际刑事法律冲突的关键,是区际刑事司法协助的前提和基础。本文尝试对中国四法域间的刑事管辖权冲突的现象进行分析并探索其解决的方案:首先通过对几个案例的分析介绍了中国区际刑事管辖权冲突的现状,接着对欧盟解决刑事管辖权冲突的一个重要机制——刑事诉讼移管进行了剖析,并指出其对中国解决区际刑事管辖权冲突的借鉴意义,最后,论述了在中国构建区际刑事诉讼移管机制的制度设计的具体问题,包括对必要性和可行性进行分析,以及对移管的条件、程序和效力等方面进行阐述。
【关键词】区际刑事管辖权;法律冲突;刑事诉讼移管

  一、问题的提出
  (一)区际刑事管辖权冲突概述
  区际刑事管辖权冲突事实上是由于特定的跨区域刑事案件的出现,这类案件具有跨法域的特点,如行为人或被害人的居民身份地属于某一法域,而行为发生地或结果地又在另一法域。跨区域案件可能引起多个刑事管辖权,从而产生冲突。需要说明的是,跨区域案件除了实体上跨区域的案件,即案件中“人的要素”或“事的要素”具有“区际性”,[1]也包括了在程序上的跨区域案件,如行为人在其本法域完成了犯罪行为继而进入另一法域,该行为人在该另一法域没有任何犯罪行为,此时行为人本法域的司法机关请求另一法域移交该行为人,进而对案件进行管辖,这种情况下并未形成管辖权冲突。所以,本文讨论的引起管辖权冲突的案件,仅为实体上具有“区际性”的案件。
  多年来,我国各地刑事法学界和实务界就如何协调解决中国区际刑事管辖权冲突的问题进行了研究和探讨,提出了一些总体方案和具体措施。但各界关于中国区际刑事司法协助的研究大多集中于对司法互助模式的建立和相关协议的签订,对于具体制度的安排,尤其对于区际刑事管辖权分配的具体规则的研究较为分散,多见于有关刑事司法协助专著中的某一章节或是在对刑事司法协助中的某一方面,如诉讼文书的送达、证据的调查与取证、判决的承认和执行、逃犯的移交等的论著中,对涉及的刑事管辖权进行论述。
  (二)跨法域案件引发的刑事管辖权冲突
  1.“周正毅案”
  前“上海首富”周正毅于2004年6月因犯虚报注册资本罪、操纵证券交易价格罪被法院判处有期徒刑3年,又于2007年11月因单位行贿罪、对企业人员行贿罪、虚开增值税专用发票罪和挪用资金罪被上海市第二中级人民法院判处有期徒刑16年。但周正毅的罪行还不止这些,经香港廉政公署调查证实,周正毅于2001年10月至2003年5月期间,涉嫌犯有“串谋诈骗”和“公司董事作出虚假陈述”两项罪名,因而一直被香港廉政公署通缉。
  因内地与香港之间没有诉讼移交和逃犯移交的协议,周正毅也已被内地法院判处刑罚并羁押至今,香港廉政公署无法通过正常渠道对周正毅进行司法调查和处理,内地对香港廉政公署针对周正毅指控的两项罪名亦缺乏管辖的法律依据。因此,对于周正毅的两项香港廉政公署所指的罪名,便处于非常尴尬的状态——一方面,目前没有任何法律法规可以作为周正毅去香港受审的依据;另一方面,对作为内地公民的周正毅是否可以接受香港司法机关的刑事调查和审判,也没有限制性的法律规定。这种“既无法律依据,亦无法律障碍”的情形,不利于对此类跨法域案件犯罪事实的查清。[2]
  2.“何兆领案”
  内地公民何兆领于1999年12月在澳门杀害一名香港人李某。此案经澳门警方同内地警方联合侦查后告破。被告人何兆领因故意杀人罪于2000年7月由佛山市中级人民法院一审判处死刑。庭审期间何兆领对法院指控的犯罪事实和罪名没有任何异议,但对此案的管辖提出异议,要求将此案移交给澳门司法机关审理,其辩护人称此案案发地为澳门,内地司法机关对该案的管辖不当,应将此案移交至澳门司法机关审理。佛山市中级人民法院认为被告人的犯罪事实清楚,证据确实充分,罪名成立。对于被告人及其辩护人提出的管辖异议,法院认为依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定,佛山市中级人民法院作为被告人居住地法院,有权管辖本案,对被告人何兆领及其辩护人的理由不予采纳。
  此案的犯罪行为地和犯罪结果地均在澳门,澳门与中国内地有关刑事管辖的原则都以属地管辖原则为主,虽然内地亦可根据属人管辖原则对该案行使管辖权,但如此对中国内地与澳门的刑事管辖权的冲突就没有作出很好的协调,造成了内地属地管辖与属人管辖原则适用的不确定性——只要内地司法机关实际控制了犯罪嫌疑人,若其犯罪地点在内地,则依属地管辖原则对其进行管辖;若其犯罪地点不在内地但其为内地公民,则依属人管辖原则对其进行管辖,如此便忽视了犯罪地所在法域的地域管辖权。
  3.“王志华劫机案”[3]
  两岸的跨境刑事犯罪的解决受政治因素的影响,在1997年之前,对于涉及两岸的劫机犯的遣返问题,台湾方面认为劫机犯在大陆审判很可能被判处死刑,从而以“人道考量”的理由,拒绝遣返大陆的劫机犯。[4]但是,劫机作为国际上公认的罪行,遣返劫机犯回大陆并不违背国际原则,更遑论台湾地区并非一个独立国家,而且也并未废除死刑。台湾方面拒绝遣返大陆劫机犯不仅在政治立场上站不住脚,也违背了其法律原则。
  1993年11月8日,王志华劫持杭州飞往福州的一架民航客机到中国台北,被台北地方法院判处有期徒刑10年,后被减刑。1999年,王志华在台湾服刑期满,台湾当局按照两岸《金门协议》,决定将其与其他劫机犯一起遣返回大陆。而在遣返的行程中,王志华及其同伙又企图劫持押载他们遣返回大陆的台湾飞机。后王志华等被押回台湾。2000年3月30日,台湾司法机关以触犯民用航空、妨害公务等罪判处王志华有期徒刑四年零二个月。2008年2月28日,王志华被台湾遣返回大陆。2008年12月,杭州市中级人民法院审理了王志华劫持航空器一案,一审判决认定,被告人王志华犯劫持航空器罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年。
  1993年及之后的劫机者被审判科以刑罚的,大多是在台湾被判刑(多数为10年左右),服刑期满后被遣返回大陆,之后在大陆接着被大陆公诉机关起诉重新判刑。由于海峡两岸的政治分歧,两岸互不承认彼此的司法管辖权,劫机犯在台湾已服的刑期不能抵消。虽然大陆司法机关是出于惩治犯罪的目的对被遣返的劫机犯进行审理,并且受一定政治因素的影响,但从法律角度来看,在一个中国范围内如此的“双重审判”,不仅是对被告人权益的损害,也有损于一个国家统一的司法主权。对于上个世纪90年代频发的大陆居民劫机到台湾的案件,有学者认为,“在处理劫机事件的问题上,应该将其看成是一国内部的事件而不是国际事件。”[5]
  以上三个案例分别反映了内地与香港、内地与澳门、大陆与台湾之间的刑事管辖权冲突的现象,但案例所反映的刑事管辖权冲突的问题也是中国四个法域间共同存在的问题。以上案例反映了中国区际刑事管辖权冲突的问题主要是对跨法域案件如何适用管辖权确定依据的问题,表现在:一是区际案件管辖权的确定依据存在适用上的不明确性,尤其是对于属地管辖原则和属人管辖原则适用的孰先孰后,以及如何把握实际控制地行使管辖权所产生的利益和法益的均衡;二是内地刑事诉讼法关于刑事管辖权的确定规则是否可适用于解决区际刑事管辖权冲突的问题;三是一法域在审理犯罪人在本法域的犯罪行为时,若要基于节约司法资源和降低犯罪人逃逸几率的出发点,对犯罪人在另一法域犯罪行为一并审理是缺乏管辖依据的,而另一法域对于已在一法域服刑的犯罪人也没有途径可以追究犯罪人在该另一法域的犯罪行为;四是基于各法域具体刑事法律规定的罪名和刑罚差异的事实,区际间互相承认对方的刑事判决是否要遵循国际上的“双重犯罪”原则,如何做到既尊重一个中国的主权原则,又顾及各法域不同的法律文化差异。
  (三)相关法律规定和协议安排
  目前我国各法域之间就刑事司法协助签订的安排仅有2005年香港和澳门签订的《关于被判刑人移交的安排》、中国大陆与台湾地区红十字组织于1990年9月签订的《海峡两岸红十字组织有关海上遣返协议》(以下简称《金门协议》)以及于2009年4月由海协会与海基会签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《南京协议》),《南京协议》虽较《金门协议》更为完善,也没有对两岸管辖权冲突的问题作出规定。而且也并不是严格意义上刑事司法协助的框架性协议,因此,除了香港和澳门对被判刑人移交签订了相关安排,中国四个法域之间并没有就刑事司法协助达成任何协议或安排。
  现阶段我国四个法域实行各自的刑事法律制度,尚未就刑事管辖权分配达成相关协议,四法域之上无更高位阶的刑事诉讼法律法规以及统一的最高法院对各地刑事诉讼管辖权进行分配。在社会主义法系、英美法系和大陆法系并存的状态下,中国区际法律冲突的现象更为复杂。随着两岸四地经济政治等方面联系的加强,跨法域违法犯罪现象日益增多、案件所涉区域日益广泛、案情复杂程度日益加深,现实中法律规范的不够完善和实际操作中的规范缺失,使得中国区际刑事管辖冲突问题愈发明显。中国区际刑事管辖权的冲突,是在对各法域互涉刑事案件确定管辖权时发生的冲突,既包括内地与港澳台地区的冲突,也包括港澳台之间的冲突。社会热议的“张子强案”“李育辉案”“谢文广案”“周正毅案”“林荣基案”等,都体现了我国区际刑事管辖权冲突的问题。
  二、欧盟刑事诉讼移管及其启示
  (一)欧盟有关刑事诉讼移管的制度安排
  近年来的欧盟刑事司法一体化,即各国在各自不同的法律制度和司法实践的基础上处理本土化和一体化的冲突,取得了不小的进展。欧盟在解决区际刑事管辖权冲突方面取得的成果,尤其是关于刑事诉讼移管方面的机制构建,值得中国借鉴。在欧盟区域一体化进程中,1972年的《欧洲刑事诉讼移管公约》(European Convention on the Transfer of Proceedings in Criminal Matters)、1990年的《申根公约》(Schengen Agreement)、2005年的《管辖冲突与一事不再理绿皮书》(Green Paper on Conflicts of Jurisdiction and the Principle of ne bis in idem in Criminal Proceedings)(以下简称绿皮书)中都对作为解决区际刑事管辖权冲突的主要方式——刑事诉讼移管作出了规定:有管辖权的一国可以请求另一国对犯罪嫌疑人进行审判,只要犯罪嫌疑人是该另一国国民,或经常居住于该另一国,但两国对该犯罪行为要有相同的定义和刑事责任认定。
  1990年的《申根公约》与1972年的《欧洲刑事诉讼移管公约》相比,不再对被请求国在何种情况下可以拒绝合作作出规定,因为欧盟一体化的进一步深入,刑事一体化的发展使得欧盟内部国与国之间拒绝合作的基础越来越少。随着欧洲刑事一体化的发展,欧盟成员国之间的刑事诉讼移管机制逐渐突破了以“诉讼将与被请求国法律制度的基本原则相抵触”为由而拒绝合作的规定。[6]被请求国是否对请求国请求移管的案件予以起诉方面,司法实践上,多数欧盟成员国采取裁量起诉为主、强制起诉为例外的原则。
  刑事诉讼移管是指一国请求另一国对某种两国均认为可以定罪入刑的犯罪行为进行诉讼管辖。一般来讲,请求国是犯罪发生地国,被请求国是犯罪嫌疑人所在地国。[7]对于刑事诉讼移管的效力,目前欧盟各国普遍采用“视同”原则。《欧洲刑事诉讼移管公约》第8条中规定了欧盟成员国可以请求刑事诉讼移管的情况:犯罪嫌疑人正在被请求国接受或者即将接受刑罚、被请求国是犯罪嫌疑人的国籍国或者经常居住地、在被请求国进行诉讼便于查清犯罪事实和收集证据等、在被请求国更便于对犯罪嫌疑人执行刑罚或更利于改造被判刑人等。公约同时规定当嫌疑人已最终在一缔约国被判刑时,即使诉诸引渡也不能自行执行判决,并且另一缔约国并不把执行外国判决视为原则问题以及并不拒绝执行这类判决时,则该国可在公约第8条规定的情形下请求诉讼移管。公约的第26条规定,在请求国根据其法律法规已经完成的刑事诉讼的效力,被请求国应将该诉讼视作本国完成的诉讼程序,使其有相应的法律效力。公约虽对欧盟内部国与国之间的刑事诉讼移管作出了相关规定,但一方面并非所有欧盟成员国均加入了该公约,欧盟内部共同的解决管辖冲突的多边程序并没有真正建立起来,另一方面,该公约对刑事诉讼移管的程序规定较为繁琐,导致实际操作上会有一些困难。欧盟相关法律规定的一事不再理原则是对刑事诉讼移管可能导致的多重刑事追诉的唯一限制,而《申根公约》对一事不再理原则的适用又还有一些限制条件,这与欧盟刑事一体化的趋势不相符合。
  (二)欧盟刑事诉讼移管机制的适用原则
  一是双重犯罪原则。《欧洲刑事诉讼移管公约》第7条规定,只有当犯罪嫌疑人的行为在被请求国也构成犯罪且应受到处罚时,被请求国才可对该犯罪嫌疑人提起诉讼。这条规定是要求跨国犯罪案件的诉讼移管应以“双重犯罪”原则为前提。不过,在适用该原则时有两个问题需要注意。一是“犯罪”如何定义,是否包含行政违法的行为,公约第1条对此作出了回答:公约中所指的犯罪行为包括根据刑法进行处置的行为和根据公约附件三列举的条文处置的行为,只要当行政机关有权处理这些行为时,有关人员肯定有可能要求法院审理该案件。二是有些行为在欧盟内各个国家是否被定义为犯罪、定义为什么类型的犯罪、导致的刑罚的类别和程度的差异,给刑事诉讼移管带来了一些实际上的困难。
  二是“视同”原则。《申根公约》第56条规定,基于同一事项已执行的刑罚可在另一国进行折抵,以此保证刑罚执行的适当性。《欧洲刑事诉讼移管公约》第26条规定,在请求国根据其法律法规已经完成的诉讼进程,在案件移管后,被请求国应当将其视为本国的司法机关完成的诉讼,与在本国完成相关诉讼程序具有相同的法律效力。《欧洲刑事诉讼移管公约》第36条对不遵守“一事不再理”原则导致的双重处罚对犯罪行为人的刑罚负担的加重降低到最低限度:若已被判处刑罚的人因同一行为被再次追诉,应当把其已经被执行的剥夺自由的刑期从再次科处的刑罚中扣除。值得注意的是公约只规定自由刑可以折抵,是因为考虑到其他刑罚种类折抵有较大的难度。
  三是一事不再理原则(Non bis in idem principle)。该原则可以说是刑事诉讼移管的最重要的原则。一事不再理原则又称禁止双重危险,该原则是为了避免被告人因同一犯罪行为遭受两次以上的审判。一事不再理原则的适用要求成员国对彼此刑事司法制度互相信任与承认。《欧洲刑事诉讼移管公约》第35条规定了该原则的适用:犯罪嫌疑人已在一国被裁定无罪或免予起诉或免于履行;已判刑罚已被执行完毕或正在执行;刑罚被全部或尚未执行的刑罚部分被赦免的;已过诉讼时效的。绿皮书中规定,当诉讼集中于一个管辖国时,适用一事不再理原则。这种管辖机制也可有效补充互相承认的原则,即一个成员国应认可另一成员国的司法决定,并在必要情况下予以执行。[8]绿皮书同时对如何准确适用“一事不再理”这一欧盟解决成员国间刑事管辖权冲突的首要原则做了分析,提出了应对“一事不再理”原则“进行明晰”如对该原则的适用对象、时效等问题作出说明。
  《申根公约》第55条对一事不再理原则适用的限制作出了规定,本国可以就如下三种情况对已在另一国审判的案件再次进行追诉:行为人的部分犯罪行为在本国境内时;另一国对案件的判决所涉及的犯罪行为对本国的国家安全或其他重要法益造成侵害时;另一国的判决涉及本国公职人员违反公职的行为。对于后两种情况的界定,是比较确定的,而对于第一种情况,有两个问题值得注意:一是各国刑事法律各有不同,关于如何界定犯罪行为发生地,《欧洲刑事诉讼移管公约》规定应由即将追诉的国家的刑事法律作为判断标准;二是可能导致双重审判的问题,因为部分犯罪行为一般难以从整个犯罪事实里抽离出来审判,往往会与其他已经在另一国接受审判的犯罪行为联系在一起。
  绿皮书指出了一事不再理原则作为成员国就同一案件产生平行管辖权问题的唯一法律规制的重要性,也指出了仅靠该原则并未完全有效解决成员国之间的刑事管辖权冲突,因为该原则只是禁止对已经判决的案件再次追诉,而对正在进行的多重诉讼没有做出禁止规定。在没有一个统一分配管辖权的机制的指导下,一事不再理原则甚至导致了一种不合理的情况——变相地给予了先审判的成员国优待,变成了一种先理优先的规则。欧盟委员会认为,要有效解决管辖权冲突就应当设立一个科学合理的管辖权分配机制,由最适宜的管辖法院进行管辖。[9]
  欧盟有关刑事诉讼移管的实践方面,对中国亦有一定的启示意义。例如郭组托克(GozUtok)与布鲁格(BrUgge)案中,[10]居住于荷兰的土耳其公民郭组托克,持有非法数量的软性毒品,后经荷兰司法机关刑事侦查,郭组托克与荷兰检察官达成协议:郭组托克依照《荷兰刑法典》第74条规定,交付一定数量的金钱,从而得以免于起诉,该案在荷兰即告终止。郭组托克后来在德国因其他犯罪嫌疑被逮捕,德国司法机关同时对其在荷兰贩卖毒品的犯罪行为起诉,并判处其一年零五个月监禁刑缓刑。郭组托克提起上诉,上诉法院认为荷兰司法机关作出的处罚决定有既判力,德国司法机关的追诉应受限制。随后,德国控方提起上诉至高等地方法院,该法院将此案提交欧洲法院裁定。欧洲法院认为一事不再理原则适用于该案,认为对同一犯罪行为一国已对其进行审判案结,就有阻却他国对该行为管辖的效力。
  三、在中国构建区际刑事诉讼移管机制的构想
  (一)区际刑事诉讼移管的必要性和可行性
  刑事诉讼移管是基于国家刑事管辖权之间冲突的情况,适用于一国难以实施司法管辖或者转移管辖权对惩治犯罪更为便利的情况,是刑事司法协助的一个重要途径,[11]涉及到移交和接受两个程序。目前我国有关刑事诉讼移管的法律规定主要是我国与其他国家签订的双边司法协助条约、引渡条约中的有关条款以及我国参加的一些国际公约中的有关条款,如《中国和土耳其民商刑事司法协助的协定》《中国和希腊民刑事司法协助的协定》《中国和泰国引渡条约》。国际层面的刑事诉讼移管是主权国家之间为了达到共同惩治犯罪目的而进行的司法协助。在一个主权国家范围内开展刑事诉讼移管的司法合作,可以在各地政治观念、法律文化的差异下有效地保障案件的审判工作顺利进行,达到惩治犯罪、维护司法公正的效果。刑事诉讼移管是一种弥补本国国民不引渡原则的司法协作的新形式。[12]
  我国由于“一国两制”和历史原因形成四法域并存的现状,各法域之间刑事管辖权产生交叉和冲突。目前各法域的司法实践大多为“己方居民不遣返”,容易使犯罪分子钻法律空子,导致跨法域案件得不到妥善处理。中国各法域的政治、经济和文化差异较大,生活习惯亦有较大差别,罪犯若异地服刑,可能会产生理解和沟通问题,较难适应生活环境,从而影响罪犯的改造效果。在区际间探索刑事诉讼移送管辖是一种协调区际刑事司法管辖冲突的方式,是一个主权国家内各法域对管辖权的转移或者让渡。内地与港、澳享有自己独立的管辖权,“这种区际间的刑事诉讼移管实质上就体现着法域间的司法礼让和共同的价值追求。”[13]从惩治犯罪的司法协作角度出发,通过各法域协商的方式,确定由一方行使司法管辖权,便于集中证据,从而更有效地起诉和审判。
  区际刑事管辖权的行使,既有独立性,又有协助性。香港、澳门享有独立的司法权。近年来海峡两岸互相遣返刑事犯以及内地法院有条件地承认和执行台湾司法机关的民事判决等司法实践表明中央人民政府对台湾有条件地承认其司法机关的部分管辖权,[14]《南京协议》中关于被判刑人移管的规定也已经体现了对另一方刑事管辖权一定程度的默认。中国四个法域是一个共同体意义上的整体,对任一法域的法益的侵害,都有损于中国这一共同体。在上文提到的“周正毅案”中,内地司法机关根据法律规定,是可以对周正毅在香港所犯的罪行进行审查,但这种司法实践在中国并无先例,而相关法律规定也多为原则性规定,缺乏可操作性。关于此案,学界提出有两种解决方式:一是香港司法机关将有关证据材料移交给内地司法机关,让内地司法机关对其在香港的犯罪行为进行审判;二是内地调查审判周正毅期间临时将其移交给香港司法机关,使香港司法机关能够及时有效地进行调查审批。笔者认为,第一种方式的诉讼转移更能实现司法公正,节约司法成本,而且对于一个行为人有数个犯罪行为的情形,在对行为人进行量罪定刑时,对其刑事责任进行整体的评价可以避免片面的判断进,而确定行为人应受的刑罚。不同于欧盟内部各个成员国,中国内地与香港、澳门、台湾地区同属一个主权国家,刑事诉讼移管的制度障碍应该比欧盟成员国之间更小。刑事诉讼移管可以避开刑事管辖权涉及的敏感的主权问题,而且比遣返更有利于判决的执行。以一些跨法域案件为切入点,尝试刑事诉讼移管的法律实践,及时总结推广有效做法,各地在适当的时机达成刑事诉讼移管协议,是对中国解决区际刑事管辖权冲突的有益尝试。
  (二)区际刑事诉讼移管的条件
  第一,符合“双重犯罪”条件,但对该条件有所限制。“双重犯罪”原则指的是引渡请求所指的行为,应是依照被请求国和请求国的法律均构成犯罪的行为。[15]该原则是国际刑事司法协助的一个重要原则,关于“双重犯罪”原则在区际刑事司法协助中是否适用的问题,有较多的争议。有学者认为“双重犯罪”原则只能适用于国际的刑事司法协助,在区际间适用该原则有损于一个国家的主权。也有学者认为在区际间的“双重犯罪”原则应当区分情况予以适用:在文书送达、调查取证、询问证人、搜查扣押等狭义的区际刑事司法协助中,不应适用“双重犯罪”原则,而在区际间逃犯的移交、刑事诉讼的移管和被判刑人移管方面,应适用“双重犯罪”原则。笔者同意后一种观点,在此仅就该原则在刑事诉讼移管这一区际刑事司法协助的适用做分析。
  在区际刑事诉讼移管中,涉及的行为应该在两地都具有可罚性,比如对在澳门赌博的内地公民,除了有国家工作人员身份或是有军职的内地人员,内地机关不能依据属人原则对其适用内地刑法,这也是法域间对彼此法律精神的尊重。刑事诉讼移管通常会涉及对犯罪嫌疑人的人身强制措施,从保障基本人权的角度出发,肯定双重犯罪原则的适用并不等于对国家主权的否定。至于在区际刑事司法协助中适用双重犯罪原则会否导致一法域成为另一法域逃犯的庇护所,可以从两方面予以回答。一是现在普遍采用“实质类似标准”,即“只要某一行为按照请求方的法律和被请求方的法律都作为犯罪处罚,即符合双重犯罪标准,”[16]不要求犯罪行为在请求方与被请求方对罪名的定义和构成要件完全相同,[17]这样就大大拓宽了属于双重犯罪的行为的认定;二是中国不同法域间对于大部分犯罪行为,如杀人伤人、抢劫盗窃、走私偷税等,都纳入了需受刑罚处罚的范围,而另一些因各法域政治经济制度和社会文化传统不同引起的小部分罪名和刑罚规定的差异,在刑法中所占比重很有限,各法域可以通过协商签订相关的协议,[18]列举这些特殊的犯罪行为的处理方式作为双重犯罪原则的例外规定,例如在内地涉嫌赌博罪的人逃到澳门,澳门司法机关不可以赌博在澳门非罪为由拒绝移送该公民。
  第二,适用“一事不二审”原则。对跨境案件进行实际管辖的法域对案件作出刑事判决后,其他相关法域应该承认该判决的效力,同时不再对该案进行追诉。因为若犯罪嫌疑人因同一个犯罪事实受到不同法域的多次审判以及刑罚,不仅违背了人道主义,侵犯了其合法权益,也使得刑事诉讼移管丧失了其应有的意义。在以下几种情况下,不可请求刑事诉讼移管,被请求方亦不可接受该请求:犯罪嫌疑人已在一法域被裁定无罪或免予起诉或免于履行;已判刑罚已被执行完毕或正在执行;刑罚被全部或尚未执行的刑罚部分被赦免的。
  第三,未过诉讼时效。诉讼时效内才可进行追诉是刑事法律的基本要求,无论是区际间还是国际上,都应遵循这一点,这不会造成任何损害司法主权的结果。《欧洲刑事诉讼移管公约》第10条规定了请求国在提出请求时,根据请求国的立法,刑事诉讼时效已过的,被请求国不得对请求采取措施。对于区际刑事诉讼移管的案件的诉讼时效如何起算,可以参考《处罚道路交通犯罪的欧洲公约》中对诉讼时效的规定:被请求国对所接受的移送管辖案件中犯罪嫌疑人的追诉时效自该国接受请求之日起计算。
  (三)区际刑事诉讼移管的程序
  在中国范围内对于某一跨区域案件,当两个或以上法域对该案均有管辖权,但各法域的司法机关不可能同时对该案予以实际管辖,此时可以进行区际的刑事诉讼移管,由其中一法域的司法机关行使对该案的刑事管辖权,其他相关法域对实际管辖区域司法机关做出的刑事判决予以承认。区际刑事诉讼移管是一种区际司法协助的方式,对于尚未启动刑事诉讼程序的管辖权冲突,有学者认为并无适用刑事诉讼转移的必要性,只有已经启动了刑事诉讼程序的具有管辖权冲突的案件,才有必要进行刑事诉讼转移。[19]笔者认为,即使对于尚未启动刑事诉讼程序的管辖权冲突案件,一方将涉案的证据材料和犯罪嫌疑人转移给另一方管辖亦是刑事诉讼移管的一种形式。
  区际刑事诉讼移管得以进行应有一定的前提,一是各地有交换同一案件诉讼信息的渠道,二是一地的诉讼当局能够仅以案件正在由另一地审理为由,不起诉或者中止正在该地进行的诉讼。总的来说,刑事诉讼移管可以分为四个阶段:第一阶段为有刑事管辖权的一方法域提出请求,将包括案件事实、证据材料、犯罪嫌疑人情况以及移送管辖的法律依据的请求书通过一定的途径递给被请求方。第二阶段为被请求方对请求做审查并决定是否接受请求。被请求方根据本法域法律法规对请求的内容进行审查,若请求方的移送管辖符合条件,则作出同意接受的决定。同时,犯罪嫌疑人、被告人可以对此提出意见或申辩,这些意见或申辩,虽不具有约束力,但可作为参考。第三阶段为双方或多方达成刑事诉讼移管的共识后,移送管辖的一方将案件的相关材料移交给实际管辖方,进行相关的司法协助活动。第四阶段是实际管辖方的司法机关对案件进行审判并作出刑事判决,移送管辖的法域对该判决予以承认,并不再对涉案人员追究刑事责任。
  (四)区际刑事诉讼移管的效力
  请求方向被请求方提出刑事诉讼移管的请求后,被请求方暂未答复期间,不可将请求的案件交付审判,也不可对犯罪嫌疑人或被告人作出处罚决定,但是可以继续对案件进行调查;在被请求方决定接受诉讼移管的请求后,请求方虽应终止对案件的追诉,但仍可以进一步搜集证据,同时应配合被请求方的司法协助要求;被请求方对案件作出审理判决之后,请求方不可就同一事项进行审判,应遵守一事不再理原则。被请求方接受请求后应根据本法域的法律法规对移送管辖的案件进行审理判决,但对于一些在请求国完成的有关法律行为,被请求国在诉讼程序中应当予以承认。请求方对被请求方即实际管辖方作出的刑事判决应予以积极承认,在某种程度上表示请求方对所移送的刑事案件也实现了管辖,否则移送管辖就失去了其意义。
  
【注释】   
    [1]时延安:《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第84页。
  [2]王威:《周正毅在港犯罪谁来追诉》,载《民主与法制时报》2007年10月29日第A16版。
  [3]《解密1993年大陆劫机潮:发生21起目的地均为台湾》,载《重庆晨报》2008年2月29日第13版。
  [4]张淑平:《海峡两岸刑事司法互助研究》,九州出版社2011年版,第20页。
  [5]黄风、黄进主编:《区际司法协助研究》,中国政法大学出版社1993年版,第247页。
  [6]马贺:《欧盟区域刑事合作进程研究》,上海人民出版社2012年版,第121页。
  [7] Geert corstens and Jean Pradel, European Criminal Law, Kluwer law international, 2002, pp.63-67.
  [8] Green paper on conflicts of jurisdiction and the principle of ne bis in idem in criminal preceedings, p.3.
  [9] The working paper annexed to the green paper on conflicts of jurisdiction and the principle of ne bis in idem in criminal proceedings, pp.8-9.
  [10] Joined cases C-187/01 and C-385/01 Criminal proceedings against Iliiscyin Goziitok (C-187/01) and Klaus Brugge (0385/01), 9 September 2002.paragraph 6-130.
  [11]王铮:《国际警务合作中的刑事诉讼移转管辖》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》1997年第4期。
  [12]张智辉:《国际刑法通论》,中国政法大学出版社1999年版,第369页。
  [13]王菁、张鑫:《中国内地与香港职务犯罪区际司法协助制度之刍议》,载《河北法学》2012年第9期。
  [14]赵秉志:《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第258页。
  [15]聂立泽:《港澳与内地刑事法律比较及刑事司法协助研究》,北京大学出版社2009年版,第236页。
  [16]张旭:《国际刑法论要》,吉林大学出版社2000年版,第274页。
  [17]苏彩霞:《我国区际刑事司法协助适用“双重犯罪原则”新论》,载《政治与法律》2009年第6期。
  [18]赵秉志、肖中华:《中国内地与港澳地区刑事管辖权冲突的解决(上)》,载《人民法院报》2003年2月24日。
  [19]赵秉志、黄晓亮:《论内地与香港特区间刑事诉讼转移制度的构建》,载《现代法学》2010年第5期。

【作者简介】廖丹明,广东省广州市越秀区人民检察院检察官助理。
【文章来源】《法治社会》2018年第3期。
 

更新日期:2019/8/24
阅读次数:552

上篇文章:台湾地区法院对通过两岸司法互助取得证言陈述之证据能力的认定及其发展趋势

 

TOP   
©2005-2019 版权所有:北京师范大学刑事法律科学研究院    京ICP备10031106号-30