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检察机关实施《国际刑事司法协助法》若干问题

黄 风

【摘要】 根据新颁布的《国际刑事司法协助法》,最高人民检察院以及各级检察机关分别承担着刑事司法协助的联系机关、主管机关和办案机关的职能。刑事缺席审判中的文书送达将是检察机关面临的一个严峻课题,需要办案机关想方设法建立一些途径,疏通与境外犯罪嫌疑人、被告人的联系。在境外调查取证方面,检察机关应尽可能依照《国际刑事司法协助法》以及相关国际条约的规定派员到被请求国与该国司法机关合作调取证据,派员实地取证的效果将远远优于委托调查取证。检察机关在协助外国追缴资产时应当充分发挥《刑事诉讼法》规定的特别没收程序的作用,根据外国提供的、有关财物属于应当追缴的违法所得及其他涉案财产的证据材料向人民法院提出没收申请。在移入式移管被判刑人中,检察机关将负责依据我国法律和外国判决制作刑罚转换申请书,提请人民法院对被移管回国的服刑者作出刑罚转换裁定。
【关键词】刑事司法协助;文书送达;协助调查取证;违法所得没收;被判刑人移管

  今天我讲的这个题目可能专业性比较强,主要是涉外刑事诉讼的一些法律问题,更多地涉及国际法和外国法方面的问题。我今天主要想讲五个问题:第一个是检察机关在国际刑事司法协助中的法律地位;第二个想讲一讲涉外刑事诉讼与文书送达;第三个想讲的是协助外国调取证据的主要形式和规则;第四个讲一讲协助外国查封、扣押、冻结、没收财物方面的基本规则;最后讲一讲我们检察机关在移管被判刑人中的一些职能。
  一、检察机关在国际刑事司法协助中的法律地位
  2018年通过的《国际刑事司法协助法》规定了国际司法协助的三种职能机关。这三种职能机关分别叫做联系机关、主管机关和办案机关。这三种机关的职能我们检察机关都有所承担。
  首先是国际刑事司法协助的联系机关。国际刑事司法协助涉及面比较广,从侦查到起诉、审判、执行,涉及的事项非常广泛。每个国家的刑事主管机关的种类和分工也都不一样,在刑事司法协助当中有时候特别头疼的一个问题就是:一件司法协助的事项应该请求外国的哪个机关来执行,协助请求应该向哪个机关提出?以前经常出现这样的情况,我们的刑事司法协助请求,自己觉得应该由对方的检察机关执行,或者由对方的警察机关或者法院执行,我们就向这样的机关提出去了,随后就渺无音讯,或者被退回来,对方告诉你说这个事情不归我们机关管。我们知道,海牙国际私法会议为民事司法协助制定了两个重要的公约:一个是文书送达公约;一个是调查取证公约。这两个公约都采用了“中央机关”制度,每个国家为司法协助指定一个“中央机关”,所有的司法协助请求都向被请求国的这个“中央机关”提出,被请求国的中央机关在收到外国司法协助请求后,根据本国相关主管机关的职能分工,去分配相关的请求,由有主管权的机关予以执行。后来,在刑事司法协助中各国也开始借鉴民事司法协助的这种“中央机关”机制。在某种意义上,“中央机关”有点像一个收发室,所有的邮件都送到这个收发室,然后由收发室去分发这些邮件。“中央机关”的建立大大提高了国际司法协助的工作效率,办案机关需要外国司法协助不用担心找不到对口的单位,只要向对方的中央机关提出协助请求就可以了。
  我们的《国际刑事司法协助法》同样确立了“中央机关”制度,但这个法律不称它为“中央机关”,而称其为“联系机关”,因为“中央机关”这个表述有时候在我们内部会引起一些争议。《国际刑事司法协助法》酝酿了十几年,其中很长一段时间的争议就是围绕“中央机关”,谁来当这个“中央机关”,“中央机关”好像比主管机关高出一等。实际上并不是这样,“中央机关”就是起着收发中枢作用的机构,是一个服务机构,并不是说可以向其他机关发号施令。《国际刑事司法协助法》规定:与外国开展刑事司法协助应当通过联系机关进行联系。实际上,最高人民检察院在我们很多双边刑事司法协助条约中被指定为中国的“中央机关”。我统计了47项刑事司法协助双边条约,其中12项条约把最高人民检察院也指定为刑事司法协助的“中央机关”。一般来讲,双边刑事司法协助条约都指定司法部为中央机关。《联合国反腐败公约》在刑事司法协助问题上也实行“中央机关”制度,要求各国指定一个或数个“中央机关”对外开展联系。中国在加入《联合国反腐败公约》时指定了一个“中央机关”,就是最高人民检察院。很多年以来,涉及到职务犯罪案件、贪污贿赂案件,都是由最高人民检察院作为“中央机关”和外国依据《联合国反腐败公约》进行刑事司法协助方面的联系。去年我们成立了国家监察委员会,最近,中国将国家监察委员会也追加指定为公约的“中央机关”,最高人民检察院和国家监察委员会这两个司法协助的“中央机关”是相互平行的。
  刑事司法协助的第二个职能机关叫做主管机关。主管机关是国际刑事司法协助活动的主要负责机关。《国际刑事司法协助法》6条明确指定的国际刑事司法协助主管机关有:国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部,它用了“等部门”,实际上还有一些机关,如海关总署,在有些情况下,中国人民银行的反洗钱机构以及其他一些执法机构也可能成为刑事司法协助的主管部门。在国际刑事司法协助问题上,主管机关的特点是什么呢?它应当具有刑事司法职能,这是最重要的特点,司法协助的主体就应该是司法机关。法院和检察院是最地道的司法机关,公安机关在刑事诉讼中也承担一些刑事司法的职能,也是刑事诉讼意义上的司法机关。在制定《国际刑事司法协助法》时,国家监察委员会是否应当成为刑事司法协助的主管机关,在这个问题上是存在争议的,现在的列举是二读草案加上去的。有人认为监察委员会是政治机关。实际上,监察委员会在刑事诉讼中对职务犯罪案件履行法定的调查职能,《宪法》也规定,监察委员会“独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,从这个意义上讲,监察委员会是履行一定司法职能的、独立的反腐败机关。在国际刑事司法合作中,我们不能讲监察委员会是政治机构,因为国际刑事司法合作中有一个很重要的原则,即“政治犯罪例外”。在境外追逃中,一些外逃人员申请政治庇护时往往声称:我这个案件是中国共产党的纪检机构办的,它们采取的“双规”是刑事诉讼法里所没有的,所以我是在受政治迫害。在国际刑事司法合作问题上,我们必须很明确地说,国家监察委员会是履行一定刑事司法职能的机构,而且是根据《宪法》和《监察法》独立行使职权。
  第三个职能机关是办案机关。一个外国的司法协助请求提出来后,经过联系机关和主管机关审查,送到办案机关具体执行。比如,外国请求询问证人,要求调取文件,要求查封、扣押、冻结涉案财物,如果这个证人、文件或者财物在北京市西城区,办案机关可能就是北京市西城区人民检察院,由它去询问证人、调取文件或者采取查封、扣押、冻结措施。我们向外国提出的刑事司法协助请求也是由办案机关来准备,比如,西城区人民检察院办理的一个案件,证人或者涉案财物在境外,需要调查取证或者需要追缴资产,相关的司法协助请求书,包括支持司法协助请求的相关材料,应当由办案机关西城区人民检察院去准备。这是我们《国际刑事司法协助法》明确规定的。以往我们有些涉及刑事司法协助的具体工作,比如,请求书的拟定,相关材料的准备,经常是由主管机关即最高人民检察院国际合作局来准备的。现在,《国际刑事司法协助法》9条明确规定:“办案机关需要向外国请求刑事司法协助的,应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经所属主管机关审核同意后,由对外联系机关及时向外国提出请求。”我想可能在座的很多检察官来自基层检察机关,将来你们在办案当中,如果遇到需要通过刑事司法协助法解决问题的情况,你们自己要去准备相关的请求书和材料,主管机关最高人民检察院只是起到审查的作用。
  在审查外国刑事司法协助请求方面,我刚才讲的三大职能机关,联系机关、主管机关和办案机关,也是有分工的。联系机关主要负责形式要件的审查,看看请求的提出是不是符合法律和条约规定的一些形式要件,请求书是不是符合格式要求,是不是把相关的案件事实讲清楚了,是不是把相关的法律条文援引了,协助请求是不是很明确,有关请求材料是不是附有译文,等等。主管机关就要根据相关的条约和法律审查其他的一些条件,比如,是不是符合双重犯罪原则,也就是说,请求所针对的行为是否根据请求方和被请求方的法律都构成犯罪,请求所针对的行为是否属于政治犯罪,执行外国的协助请求对我国主权、安全和社会公共利益是否存在负面影响,等等。办案机关主要负责执行,但有时候办案机关在执行当中也会发现一些问题,也担负着一定的审查职能,比如,我们找证人调查取证,一听这个证言涉及国家主权、安全,这时候办案机关就要进行必要的甄别,这样的证言是否适合提供。看起来办案机关是具体的执行机构,但在具体执行当中它也承担着一定的审查职责。基层办案机关的检察官也需要了解国际刑事司法协助的规则,需要了解在哪些情况下我们可以拒绝提供协助。所以,对外国刑事司法协助请求的审查是一种递进式的审查,刑事司法协助的联系机关、主管机关和办案机关都有相应的审查权。
  二、涉外刑事诉讼中的文书送达与缺席审判
  文书送达是涉外刑事诉讼当中的一个基本的法律行为,涉及的文书有传票、通知书、起诉书、判决书,等等,如果被告人的亲属居住在国外,在对被告人实行逮捕后需要向其境外亲属送达逮捕通知书。国际刑事司法协助中的文书送达和我们国内的文书送达有时候是不一样的,需要遵循一些特殊的规则。
  首先,一些通知性文件、传唤性文件要为当事人出席庭审或相关活动留足时间。我们在国内传唤证人,可能给他留几天时间就够了,但如果证人在国外,在接到传唤通知后他要考虑去与不去,权衡相关的利弊,安排自己的工作和生活,还要办理一些出国手续,这些都需要时间,可能要给他留几个月的时间做准备。所以,《国际刑事司法协助法》22条第2款规定:“请求协助送达出庭传票的,应当按照有关条约规定的期限提出。没有条约或者条约没有规定的,应当至迟在开庭前三个月提出”。
  第二个特殊规则就是传唤不得具有强制性。有时候我们的一些国内传唤通知可能含有一些强制性表述,如果不接受传唤就实行拘传,等等。这种强制性或者威胁性表述在国际刑事司法协助中是忌讳的,如果在我们相关通知文书里有,就必须删除。因为,国际刑事司法协助的传唤要特别尊重被传唤人的意愿,被传唤人愿意接受传唤,愿意出席庭审,或者是愿意前来协助调查,那他可以来,如果不愿意,一般就不能强迫他,这是最基本的规则。传唤文书中有些强制性的表述,包括“如果不接受传唤,将对你进行缺席审判”,最好不要写,如果被请求国的主管机关看到这种表述,可能会觉得难以接受或者产生反感。
  再有一个就是,被送达的文书应当附有译文,我们对外缔结的刑事司法协助双边条约也对此作出规定。如果不附有译文的话,受送达人可以拒收。
  一般来讲,国际刑事司法协助的文书送达,特别是传唤通知,是针对证人和鉴定人的,可以传唤一个人来请求国作证或者提供鉴定意见。但是,传唤被告人出庭受审,这在国际刑事司法协助的文书送达中是忌讳的,传唤被告人出庭受审要通过引渡程序。采用文书送达方式传唤被告人出庭受审,这种做法可能被认为是对引渡程序的规避。我们对外缔结的很多刑事司法协助条约都明确规定:如果请求方要求送达的文书是对被告人的传唤通知,被请求方没有义务送达。《国际刑事司法协助法》22条第3款也明确规定:“对于要求中华人民共和国公民接受讯问或者作为被告人出庭的传票,中华人民共和国不负有协助送达的义务”。这样就提出了一个问题:以后我们的缺席审判怎么解决文书送达问题?
  2018年10月26日在颁布《国际刑事司法协助法》的同时,我们还颁布了修订的《刑事诉讼法》,在这次的修订中引进了缺席审判程序。不同于2012年引进的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序,刑事缺席审判程序只有在确定“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的情况下才能启动,因此,是一个典型的涉外刑事诉讼程序。在这个程序中,一个很重要的问题就是怎么向处于境外的犯罪嫌疑人、被告人送达文书,和他进行联系,保证他的知情权。修订后的《刑事诉讼法》292条规定:“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式,或者被告人所在地法律允许的其他方式,将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。”这就给我们司法机关出了一个难题:一方面,《刑事诉讼法》要求我们把相关文书包括起诉书副本通过司法协助的方式向境外的犯罪嫌疑人、被告人进行送达;另一方面,我们的刑事司法协助立法和条约又明确规定,对于传唤被告人的文书送达请求,被请求方没有执行的义务。
  为了解决这个问题,需要我们检察机关认真地研究一些策略。新修订的《刑事诉讼法》还有一句话,叫做可以采用“被告人所在地法律允许的其他方式”向境外犯罪嫌疑人、被告人送达文书,我们需要看看各国相关的法律是怎么规定的。我也研究了一些国家的法律,一般来讲,各国在缺席审判程序中的文书送达是通过律师实现的,法院一般要求被告人聘请辩护律师,或者是法院为他指定一位辩护律师,诉讼文书向这个律师来送达,由律师负责和被告人进行联系,这是比较普遍的做法。我们可能要考虑在缺席审判情况下尽早要求犯罪嫌疑人、被告人为自己聘请律师,或者是考虑尽早为他指定律师,这样做对于送达问题是一个解决的办法。
  最高人民法院和最高人民检察院在2017年1月颁布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》为特别没收程序增加了在一定条件可以采用的补充送达措施,规定:“人民法院已经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式,经受送达人同意的,可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告内容,并记录在案”,根据这样的规定,在刑事诉讼中我们可以通过传真、邮件、微信等方式进行送达,当然,条件是对方当事人同意接收。在缺席审判的文书送达问题上,需要我们办案机关去想办法建立一些途径,疏通与境外犯罪嫌疑人、被告人的联系。这种联系途径应当是境外当事人所接受的,又不违背相关外国的法律。有些国家也接受邮寄送达。有时候,比较简单的做法是通过外交领事人员来送达,这也是一个办法,我们对外缔结的双边刑事司法协助条约是允许外交领事人员送达的,这种送达只能向本国国民实行,不能采取强制性手段,相关送达活动也要遵守驻在国的法规。刑事缺席审判中的文书送达将是我们检察机关面临的一个很严峻的课题,办案机关应该想办法,用一些比较简捷的同时又是境外被告人所能够接受的方式来实现信息的沟通。
  我们检察机关在缺席审判程序启动与否问题上,也应当特别注意文书送达问题。在提起刑事缺席审判之前,负责案件调查的监察机关和负责审查起诉的检察机关应当把文书送达以及与境外犯罪嫌疑人、被告人联系作为一项重要的工作去开展和推进,并且把这项工作的成效作为决定是否提起缺席审判的重要因素加以考虑。在有些情况下,如果对境外犯罪嫌疑人、被告人的准确居住地点并不掌握,我们不能够启动缺席审判程序。送达文书要求提供非常准确的地址,我们前几年也公布过“百名红通”人员在境外的居住地,但我们对相当一部分人的准确居住地点并不完全掌握,可能就是掌握到居住在某个街区。在向外国请求文书送达时,送达地址只写街区是不行的,得写出在这个街区的哪栋楼、哪个单元、哪个房间。只写街区没人给你送,也送不到收件人。所以,我们检察机关在启动缺席审判之前,一定要严格地掌握这项条件,如果不掌握外逃人员在境外的准确居住地址,就不符合进行缺席审判的必备条件,在这种情况下,缺席审判是不能启动的。
  犯罪嫌疑人、被告人仅仅是失踪,不能证明他在境外的,也不能启动缺席审判。有一个叫周冀阳的“红通人员”,浙江的,原来一直以为他跑到了香港,实际上9年来一直藏在境内,最后也是在境内被抓获的,不能仅仅因为这个人已经被国际刑警组织发布红色通缉令就认为他在境外。有时候,虽然跟境外在逃人员联系上了,但在相当一段时间又没有了音讯,在这种情况下,要考虑中止相关的缺席审判程序,因为有可能发生了一些变故,这个人不在境外了,也有可能死亡了。如果这个人没有音讯是因为他病故了,那我们对他审判有什么意义呢,和对死人进行审判是一样的。《刑事诉讼法》虽然引进了缺席审判制度,但在运用的时候我们检察机关应该特别谨慎,不能在基本条件不具备的情况下随意启动它,否则会让我们非常被动,有时候可能会造成有些案件积压在法院,积压在检察机关没法继续推进,或者不了了之。
  刑事缺席审判制度和我们境外追逃的一些措施是不相融的。我们对外缔结的引渡条约一般都明确规定:如果请求方的引渡请求是根据缺席判决提出的,那么这个请求就应当被拒绝;或者请求国作出保证,缺席判决不算数,引渡后重新对被引渡人进行审判。我们引进缺席审判程序是为我们的涉外刑事司法设置一个底线,是在引渡、遣返等境外追逃的手段都不能奏效的情况下不得不采用的最后手段。刑事缺席审判不同于违法所得没收程序,前者是对人,后者是对物。在境外追逃追赃中我们应当鼓励检察机关采用违法所得没收程序,因为它的适用对其他的追逃追赃措施不构成负面影响。而对人缺席审判就不一样了,可能不被许多国家接受,从而对与这些国家的追逃追赃合作造成负面影响。习近平主席讲过一句话:“腐败分子即使逃到天涯海角,也要把他们追回来绳之以法。”我个人觉得还是要坚持“追回来”这一最高标准,实在追不回来的,我们才通过缺席审判绳之以法。
  三、协助调查取证的主要形式和规则
  第三个问题讲一讲刑事司法协助中的调查取证。新颁布的《国际刑事司法协助法》调整的协助调查取证主要有下列形式:(1)查找、辨认有关人员;(2)查询、核实涉案财物、金融账户信息;(3)获取并提供有关人员的证言或者陈述;(4)获取并提供有关文件、记录、电子数据和物品;(5)获取并提供鉴定意见;(6)勘验或者检查场所、物品、人身、尸体;(7)搜查人身、物品、住所和其他有关场所;(8)执行调查取证请求时派员到场;(9)安排证人作证或者协助调查;(10)移交在押人员作证或者协助调查;(11)安排证人、鉴定人通过视频、音频作证。
  首先谈谈查找、辨认有关人员,这是我们这几年在境外追逃中一个很有效的措施。在境外追逃中,大家说的比较多的是国际刑警组织的红色通缉令,但红色通缉令的法律效力是很有限的,它只是国际刑警组织的一种通报,或者是一种信息发布形式,并不具有强制性法律效力。很多国家不允许直接根据国际刑警组织的红色通缉令采取强制措施,只有本国司法机关对相关的事实进行审查并认为符合本国法律规定条件之后才会为引渡的目的签发临时逮捕令。如果外国不能直接依据“红通”拘捕外逃人员,它就不会向你通报被发现的“红通人员”。因此,为查找外逃人员的下落有时候需要采取调查取证的方式,比如,请求有关外国将在逃人员出入境该国的情况记录在案并提供给我们。这种协助调查不要求请求国对被发现的逃犯采取任何行动,发现后要不动声色,避免打草惊蛇。有时候我们也可以通过这种方式请求外国帮助我们查找外逃人员在境外的住所。相对于“红通”来讲,如果查找和辨认有关人员是司法协助条约中规定的协助事项,那么有关国家就负有相应的国际义务去查找、辨认。不查找、不辨认的话,应当拿出条约所认可的理由来。
  相对于其他的一些刑事司法合作行为,比如引渡和协助追缴违法所得,刑事司法协助的调查取证不大一样。引渡和协助追缴犯罪所得这类合作行为具有强制性,构成对相关人员人身权利和财产权利的限制或剥夺,具有明显的倾向性,也就是说,明显地是对追诉方有利并且对被追诉方不利。然而,刑事司法协助中的调查取证有时候则具有一种中立性和服务性,因为通过调查取证获得的材料既可能证明被告人有罪,也可能证明被告人无罪或者罪轻。我们对外国的相关请求进行审查的时候要更多地考虑调取证据是不是有助于公正司法,是不是有助于澄清案件的事实真相。为了这样的目的,有时候我们对其他的条件可以采取比较灵活的做法。《国际刑事司法协助法》草案在规定拒绝协助的理由时最初使用的是“应当”一词,正式出台的法律把“应当”改成了“可以”,也就是说,留给我们主管机关、办案机关更大的裁量余地。在有些情况下,外国请求所针对的行为可能不符合双重犯罪条件,甚至被指控行为具有政治特点,在引渡合作中是应当拒绝的,但在刑事司法协助中,特别是在调查取证这种具有中立性和服务性的协助中,如果提供这种协助有助于澄清案件事实,我们也可以采取比较灵活的态度。对于一些不具有强制性的行为可以不顾双重犯罪条件提供协助,像文书送达、调查取证这些行为一般不具有强制性,对当事人的人身权利和财产权利并不构成一种限制。在文书送达问题上也是如此,我刚才说,对于传唤被告人的文书,被请求国不负有送达的义务。实际上,在实践中裁量权还是在被请求国主管机关手中掌握。如果被请求国主管机关觉得送达有利于保证被告人知情权,也会向被告人送达外国的传唤通知,只是它不负有送达的义务而已;如果被请求国主管机关觉得有些做法不能接受,它就不会去送达。
  我们接着讲协助调查取证应遵循的主要规则。首先一个规则涉及法律适用问题。一般来讲,协助调查取证适用的是被请求国法律规定的程序。比如,一个调查行为要在中国境内实施,要在中国境内询问证人、调取相关的材料,那就应该按照中国《刑事诉讼法》规定的程序来进行。但是,也不排除有时候外国提出一些特殊的要求。比如,有些国家在调查取证当中讲究对抗制,被告人或者他的律师也可以向证人发问,在这样的情况下,我们就要考虑这种要求是不是符合我们法律的基本原则,如果并没有违反法律的基本原则,有助于公正司法,我们也可以考虑适用这样的特殊规则,允许被告人的律师也参加。对此,《国际刑事司法协助法》16条第3款规定:“外国对执行其请求有保密要求或者特殊程序要求的,在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下,主管机关可以按照其要求安排执行。”远程视频听证就是典型的完全适用请求国法律程序的情况,外国法官坐在本国,按照本国法律规定的程序,对处于被请求国境内的证人进行询问,在这种情况下,只要不违反我们国家法律的基本原则,我们也是允许的。
  关于调查取证的方式,《国际刑事司法协助法》明确规定,调查取证可以采用派员调查取证的方式。中国办案机关可以请求派出相关的办案人员到外国实地进行调查取证,我们也可以允许外国的主管机关派出人员到中国境内来调查取证,或者说是参加调查取证。实际上,刑事司法协助的调查取证经历了一个发展过程。最初,我们对外缔结的条约把协助调查取证都叫做“委托调查取证”,即委托被请求方的主管机关进行调查取证,在实践中,这种委托调查取证方式的效果并不理想。比如说,我们委托外国主管机关询问证人,向外国主管机关提供了一个很详细的询问提纲,外国主管机关拿到这个询问提纲后,把证人叫来,一个问题一个问题地念,证人可以用简单的一句话对付过去,用一个“是”“不是”“没有”或者“不知道”就给对付了,调取回来的证言没有太大的价值。因此,我们现在鼓励派员调查取证,派出一个调查组到被请求国,在被请求国主管机关的协助或者主持下进行调查,这个效果很好。我本人参加过几次检察机关的调查小组去外国调查,效果完全不一样。派员调查取证的效果远远强于委托调查取证,我们鼓励办案机关在调查取证问题上派员在当地执法机关、司法机关的合作下调取证据。当然,相关的调查活动应当由被请求国主管机关来主持,派出的人员能提出什么问题也要得到对方的允许,一定要尊重被请求国主管机关的主导权,这是很重要的。《国际刑事司法协助法》也是这样要求的,在外国派员来中国调查取证的情况下,该法29条规定:“经同意到场的人员应当遵守中华人民共和国法律,服从主管机关和办案机关的安排”。
  再有一个是对证人权益的保护问题。有时候在调查或审判中需要传唤外国的证人、鉴定人出庭做证,或者检察机关在审理案件的时候需要传唤外国的证人、鉴定人,听取他们的证词,在这种情况下我们要保障证人、鉴定人的基本的权益,支付证人、鉴定人的往返路费、食宿费、误工补贴等等。关于这种权益保障,《国际刑事司法协助法》34条明确规定:“作证或者协助调查的证人、鉴定人,办案机关应当依法给予补助。”前几年我们在云南审理糯康贩毒集团在湄公河上杀害中国船员的案件,这个案件涉及到泰国、缅甸、老挝的证人,在审判期间我们邀请一些外国证人前来昆明出庭作证,对证人的各项权益,包括旅费、食宿费、误工费,我们都给予了充分保障,证人们非常满意,这实际上也是对公正司法的一种保障。
  在国际刑事司法协助中有时候也会解送在押人员去请求国出庭作证或者协助调查,在这种情况下,请求国应当保证让在押人员始终处于羁押状态,在相关的法律程序结束后把出庭作证或者协助调查的在押人员送回。同时,如果是我们的在押人员去国外作证或者协助调查的话,《国际刑事司法协助法》38条第2款规定:“在押人员在外国被羁押的期限,应当折抵其在中华人民共和国被判处的刑期。”
  还有一个问题涉及到证人的豁免权问题。有时候,通过司法协助传唤出庭作证或者协助调查的证人可能是这个案件的同案犯,或者叫“污点证人”,我们把他传来以后只能把他作为证人来询问,不能作为被告人进行审判或者采取强制措施,这也是一个很基本的原则。在刑事司法协助中,前往请求国作证的证人都享有一定的豁免权,《国际刑事司法协助法》33条规定:“来中华人民共和国作证或者协助调查的证人、鉴定人在离境前,其入境前实施的犯罪不受追诉;除因入境后实施违法犯罪而被采取强制措施的以外,其人身自由不受限制。证人、鉴定人在条约规定的期限内或者被通知无需继续停留后15日内没有离境的,前款规定不再适用,但是由于不可抗力或者其他特殊原因未能离境的除外。”证人、鉴定人入境前实施的犯罪不受追诉,不管犯罪和正在审理的案件有什么联系,都不得予以追诉,也不能由于入境前的行为对其采取任何强制措施。入境之后在中国境内实施了犯罪,这是另外一回事,不在豁免权范围之内。证人的豁免权在有些双边刑事司法协助条约中规定得更宽,不仅入境前实施的行为豁免,有时候入境之后实施的行为也享有豁免权,比如,《中国和波兰民刑事司法协助条约》第28条规定:“对通过被请求的缔约一方通知前来出庭的证人或鉴定人,无论其国籍如何,提出请求的缔约一方不得因其入境前所犯的罪行或者因其证词、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任和以任何形式剥夺其自由。”根据这样的规定,请求国不能够因为证人证词的原因或者其他涉及相关诉讼行为的原因对证人采取强制措施,比如,不能指控证人作伪证,或者指控他藐视法庭。我国《国际司法协助法》没有规定证词豁免,这意味着在没有条约特别规定的情况下,如果根据司法协助请求前来我国作证的证人作伪证或者有扰乱法庭秩序的行为,根据我们的法律并不排除追究其刑事责任或者对其采取强制措施的可能性。
  再一个问题是协助调查取证中的搜查、扣押。《国际刑事司法协助法》在关于调查取证的第四章中规定了搜查,搜查出来相关物品后,随之发生的就是扣押。这里面有一个重要的区分,我们要区分两类不同的查封、扣押、冻结,一类是为了调查取证目的的查封、扣押、冻结,还有一类是为了资产追缴目的的查封、扣押、冻结。这后一类查封、扣押、冻结我后面要讲。为了调查取证目的的查封、扣押、冻结与后一类不一样,前一类的目的就是调取证据,把证据材料提供给请求方,请求方使用之后还要把作为证据的涉案财物退回来,它并不是追缴的对象。以资产追缴为目的的查封、扣押、冻结则是不一样的,涉案财物移交给请求方后就不再退回,因而查封、扣押、冻结利害关系人可以提出异议,主张对有关物品享有正当权利,要求主管机关、办案机关解除查封、扣押、冻结措施。
  四、查封、冻结、扣押以及没收违法所得
  在协助查封、扣押、冻结涉案财物问题上,以前是不去区分查封、扣押、冻结的目的的,《联合国反腐败公约》首次提出这样的区分,这在法律上有很重要的意义,因为不同目的的查封、扣押、冻结涉及不同的规则和不同的程序。《国际刑事司法协助法》第六章调整的就是以资产追缴为目的的查封、扣押、冻结,它是这部法律的一个最大亮点。
  所有的刑事司法协助双边条约都为根据外国请求查封、冻结、扣押财产设置了一个前提条件,即“在被请求国法律允许的范围内”,这使得在实践中很难具体操作,因为根据外国请求查封、扣押、冻结要根据被请求国的国内法进行,而在《国际刑事司法协助法》颁布之前,我们的国内法中是有障碍的。比如,中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》写道:“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。”《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》5条规定:“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。”这就出现一个问题,在外国请求查封、扣押、冻结财产情况下,如果外国的案件完全发生在境外,和中国没有任何联系,也没有损害中国公民或者国家的任何权益,在这种情况下,我们的司法机关是不可能立案的,所以外国提出查封、扣押、冻结司法协助请求经常被我们主管机关给推掉。现在,我们的《国际刑事司法协助法》就创建了一项制度:协助外国查封、扣押、冻结不需要立案条件。也就是说,外国提出的查封、扣押、冻结请求,只要符合《国际刑事司法协助法》规定的各项条件,我们的主管机关、办案机关就可以决定执行该查封、扣押、冻结请求。你们看《国际司法协助法草案》的第一稿还是规定:“主管机关审查认为依据外国刑事司法协助请求书以及所提供的证据材料,符合中华人民共和国法律规定的立案条件的,转交办案机关办理”,这里还保留着“立案”这个条件,正式颁布的法律把这个条件彻底删除了。现在,如果检察机关接到外国提出的查封、扣押、冻结请求,只要符合下列法定条件即可安排执行,这些法定条件是:(一)查封、扣押、冻结符合中国法律规定的条件;(二)查封、扣押、冻结涉案财物与请求国正在进行的刑事案件的调查、侦查、起诉和审判活动相关;(三)涉案财物可以被查封、扣押、冻结;(四)执行请求不影响利害关系人的合法权益;(五)执行请求不影响中国有关机关正在进行的调查、侦查、起诉、审判和执行活动。
  首先,查封、扣押、冻结符合中国法律规定的条件。这个表述是比较宽泛的,实际上是什么意思呢?实际含义是说:请求查封、扣押、冻结的财物是根据中国法律应予追缴的涉案财物,具体地说就是,请求查封、扣押、冻结的财物是《刑法》64条规定的“违法所得的一切财物”“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。对于外国刑事案件中的违法所得、犯罪工具、违禁品,如果这些涉案财物位于中国境内,我们都可以根据外国的请求协助查封、扣押、冻结。
  第二个条件:查封、扣押、冻结涉案财物与请求国正在进行的刑事案件的调查、侦查、起诉和审判活动相关。外国请求查封、扣押、冻结的涉案财物必须和请求所列举的案件有直接联系,必须是这个案件所产生的应予追缴的财物。如果财物跟相关案件不具有直接的关联性,我们也不能够协助查封、扣押、冻结。外国不能以国际刑事司法协助的名义随意请求在中国境内查封、扣押、冻结财物,必须证明请求查封、扣押、冻结的财物和相关的案件存在密切的联系。
  第三个条件:涉案财物可以被查封、扣押、冻结。如果外国请求查封、扣押、冻结的财物已经被查封、扣押、冻结了,不管是在民事诉讼、刑事诉讼,还是行政程序中,就不能重复进行查封、扣押、冻结了。比如,根据我国法律,一旦国家反恐怖工作领导机构对恐怖活动人员、恐怖活动组织作出认定,将对所有被列入名单的实体及个人采取金融制裁措施,冻结其资金和其他资产,假如外国请求查封、扣押、冻结的财物恰恰属于涉恐资产并且遭受到上述制裁性资产冻结,在这种情况下就没法执行外国的查封、扣押、冻结请求了。《刑事诉讼法》144条第2款也规定:“犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的,不得重复冻结”。
  第四个条件:执行外国的查封、扣押、冻结请求不能影响利害关系人合法权益。这里所说的“利害关系人”一般是指除请求国刑事诉讼中的被告人以外的第三人,并且是善意第三人。我刚才讲了,在为资产追缴的目的协助外国查封、扣押、冻结的情况下,善意第三人可以提出异议并证明自己对相关财物享有的合法财产权益。根据《国际刑事司法协助法》45条的规定,如果利害关系人对查封、扣押、冻结有异议,办案机关经审查也认为查封、扣押、冻结不符合相关的条件,应当报请主管机关决定解除查封、扣押、冻结并通知对外联系机关。
  第五个条件:执行外国的查封、扣押、冻结请求不影响中国境内的法律程序。执行外国的查封、扣押、冻结请求不应影响我们自己正在进行的调查、侦查、起诉、审判和执行活动。比如,我们正在调查或侦查一个案件,暂时不宜打草惊蛇,这时候,对于外国针对某些财物提出的查封、扣押、冻结请求,我们就要权衡是否存在不利影响。有时候,有的物品与我们的审判或者执行活动有关系,根据外国请求对物品的扣押就需考虑是否会影响我们的相关法律程序。
  除了上述五个条件以外,根据外国请求查封、扣押、冻结涉案财物还应当遵守《国际刑事司法协助法》14条的规定,特别是该条规定的双重犯罪条件。刚才我说在调查取证问题上可以有一定的灵活性,但在以资产追缴为目的的查封、扣押、冻结问题上,我们要严格遵循双重犯罪条件,这一条件在这个时候是刚性的,因为为追缴资产而实行的查封、扣押、冻结是具有强制性的行为,意味着对当事人财产权的一种限制。如果外国查封、扣押、冻结请求所针对的行为根据中国法律并不构成犯罪,我们不能贸然地限制当事人的财产权。
  《国际刑事司法协助法》还推出一项新的制度填补了我国这方面法律上的空白,这就是根据外国请求没收违法所得及其他涉案财物。《联合国反腐败公约》要求各国建立一系列在没收事宜上的国际合作制度,我们加入《联合国反腐败公约》十几年了,在这部法律颁布之前,我们还不可能根据外国的请求去没收违法所得及其他涉案财物。这部法律颁布以后就有可能了,有法律依据了。根据外国请求没收违法所得及其他涉案财物同样不需要以“立案”为条件,只要满足《国际刑事司法协助法》第七章第二节规定的六项条件就可以了。
  在没收事宜的国际合作方面,《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际条约所倡导的主要方式是相互承认和执行没收裁决,这几年我们在相互承认和执行没收裁决方面取得了一些成功的实践,其中最典型的案例是江西李华波案。李华波是江西省鄱阳县财政局经济建设股原股长,贪污公款人民币九千多万元,2011年1月潜逃至新加坡,他向新加坡转移了大量资产,在那里购置了房产和大量的基金份额。在李华波外逃期间,江西省上饶市中级法院对他启动了逃匿、死亡案件违法所得没收程序并作出了没收裁决,随后,最高人民检察院向新加坡提出了关于承认和执行中国没收裁决的请求。在新加坡,承认和执行外国没收裁决分两步走:第一步先对外国的没收裁决进行审查,审查认为符合新加坡法律规定的条件,就把它在法院进行登记,外国的没收裁决经过新加坡法院的登记就具有与新加坡法院裁决相同的效力;第二步是执行已经登记的没收裁决,需要外国再一次提出关于执行的请求,像是民事诉讼中的执行之诉。2015年11月12日新加坡高等法院裁定:根据新加坡总检察长申请,对江西省上饶市中级法院2015年3月3日作出的没收裁决予以登记,据此,对李华波在新加坡境内共计5,454,158.96新加坡元(约合人民币2680万元)的资产实行追缴,并返还中国财产受害人。
  这是我们通过相互承认和执行没收裁决成功从境外追赃的一个案例。
  这个案件最重要的意义在于:我国法院在逃匿、死亡案件违法所得没收程序中做出的裁决可以得到外国的承认和执行。谈到相互承认和执行没收裁决,我也得讲清楚,我国有一类没收裁决外国是不会承认和执行的,那就是把没收作为财产刑来适用的没收个人财产甚至没收个人全部财产。我国《刑法》中的没收财产刑不区分什么合法财产、非法财产,只要是被告人的个人财产都可以没收,个人全部财产都可以没收,哪怕都是合法的也可以没收。这种没收财产刑现在世界上绝大多数国家都不接受。在相互承认和执行没收裁决问题上,我们现在只能拿在特别没收程序中对违法所得的没收裁决去请求司法协助,不要指望我国法院宣告的没收财产刑会得到没收事宜的国际合作。
  在协助外国没收违法所得问题上,我们这次颁布的法律有一个重大的突破,把有权根据外国请求采取没收行动的主管机关范围扩大了。全国人大常务委员会2018年1月向社会公布的《国际刑事司法协助法(草案)》征求意见稿第58条规定:外国向中国请求承认和执行没收裁判的,如果对外联系机关认为可以提供协助,转交给最高人民法院审查、安排办理。正式颁布的《国际刑事司法协助法》从先前的草案中删除了两个重要的用词,一是“最高人民法院”,二是“没收裁判”,这意味着:无论请求国是否已作出没收裁决,《国际刑事司法协助法》6条列举的所有“主管机关”都可以同意并且安排根据外国请求没收违法所得及其他涉案财物,只要在违法所得没收问题上该主管机关根据我国法律享有决定权或者程序启动权。实际上,除国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部外,我国其他一些执法机关也享有这样的职权。
  根据《国际刑事司法协助法》第七章第二节的规定,外国在没有作出没收裁决的情况下也可以请求中国主管机关协助没收违法所得及其他涉案财物。在这种情况下,我们检察机关可以参照犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序来协助外国进行没收。《国际刑事司法协助法》3条第2款也明确规定:“执行外国提出的刑事司法协助请求,适用本法、刑事诉讼法及其他相关法律的规定。”因而,当执行外国提出的没收违法所得及其他涉案财物的请求时,遇到《国际刑事司法协助法》没有作出具体规定的问题,可以适用《刑事诉讼法》的相关程序。有时候,外国向我们提供了相关的证据证明在中国境内的财物属于违法所得,检察机关可以依据《刑事诉讼法》的违法所得没收程序向法院提出没收申请。法院在协助没收程序中发布公告,保障利害关系人相关的权利,检察机关应当按照相关的证据要求提供证据,以实现没收。最高人民法院和最高人民检察院2017年1月发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》对违法所得的证明标准作出新的规定,即:“申请没收的财产具有高度可能性属于违法所得及其他涉案财产的,应当认定为本规定十六条规定的‘申请没收财产属于违法所得及其他涉案财产’”,外国提供的证据只要符合“高度可能性”这个标准,我国法院就可以基于检察机关代表外国提出的没收申请同意协助没收并安排执行。当然,特别没收程序的某些适用条件是不应套用的,比如说,不宜套用《刑事诉讼法》298条规定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”这样的国内法程序性条件。我觉得,检察机关在协助外国没收违法所得时要努力发挥我国《刑事诉讼法》规定的逃匿、死亡案件特别没收程序的作用,在请求国尚未做出没收裁决的情况下,这一特别没收程序可能构成帮助外国追缴资产的一个重要的法律程序和措施。
  另外,《国际刑事司法协助法》53条规定:“外国请求返还违法所得及其他涉案财物,能够提供确实、充分的证据证明,主管机关经审查认为符合中华人民共和国法律规定的条件的,可以同意并安排有关办案机关执行。返还前,办案机关可以扣除执行请求产生的合理费用。”根据这一条款,如果请求方能够提供相关证据证明有关的涉案财物是归该国家的当事人所有,不管是法人还是自然人,我们都应该返还相关财物。这一法律程序可能表现为两种形式,一种形式我们叫做“简易返还”,还有一种可以叫做“没收后返还”。关于“简易返还”,《刑事诉讼法》245条规定:对被害人的合法财产,应当及时返还。被告人盗窃了一件文物,如果某博物馆能够证明该文物是它的展品,公安机关、检察机关马上就可以向该博物馆返还,用不着等到法院去判还。同样,如果外国向我们提供证据材料证明外国的当事人对在中国境内的财物享有合法所有权的话,我们也可以立刻作出返还的决定。所有的机关都可以这样做,公安机关、检察机关也可以直接返还,没有必要提交法院决定。所谓“没收后返还”是指:有关财产被中国主管机关采用国内法程序没收了,无论是根据《国际刑事司法协助法》规定的程序没收的,还是根据《刑事诉讼法》《禁毒法》或者其他国内法规定的程序没收的,没收以后如果外国提出相关证据材料证明被没收的财物是归外国当事人所有的,我国主管机关也应当根据这样的所有权证明将被没收的财物返还给外国权利人。
  《国际刑事司法协助法》还规定了一个分享制度。有时候我们说追赃比追人难,追赃难在哪儿?资产追缴涉及经济利益问题,任何国家都欢迎财产进来,流入的越多我越高兴,多多益善,但真让一个国家把流入的资产送回去,可就很难了。现在国际上实行一种被没收财产的分享制度,你帮助我追回财产,不让你白干,我可以拿出一部分跟你分享。《国际刑事司法协助法》就引进了这个制度。我们帮助外国追缴的财产,我们可以要求外国拿出一部分与我们分享,比如,我们为外国的毒品犯罪案件提供了在中国境内贩毒的证据材料,在外国法院判决没收财产后就应当拿出一部分被没收的财产来与我们分享。对此,《国际刑事司法协助法》54条规定:“对于外国请求协助没收、返还违法所得及其他涉案财物的,可以由对外联系机关会同主管机关提出分享的请求。分享的数额或者比例,由对外联系机关会同主管机关与外国协商确定。”在闫永明案件中,我们向新西兰执法机关提供闫永明在中国境内犯罪的证据材料,新西兰以洗钱犯罪的名义没收了闫永明价值人民币两亿多元的资产,拿出了差不多三分之二被没收资产和中国分享。如果我们中方不向新西兰执法机关提供关于洗钱上游犯罪的证据材料,闫永明的洗钱罪就很难认定,那两亿多违法所得也很难没收。
  五、检察机关在移管被判刑人中的职能
  最后,我们讲讲检察机关在移管被判刑人中的职能。《国际刑事司法协助法》二审稿新增了第八章“移管被判刑人”,这部法律出台以后,有媒体采访我问:黄教授,这个移管被判刑人是什么新的追逃手段?实际上,移管被判刑人和追逃没有关系,引渡、遣返是强制性的,而移管被判刑人则是非强制性的,这种合作的开展应当得到判刑国、执行国和被判刑人的同意,没有被判刑人的同意,不能开展这样的移管合作。一个外国人在中国犯罪,被中国法院判刑并在中国监狱里服刑,我们可以通过移管合作把他送回老家去,即送回他的国籍所属国,让他在其国籍所属国的监狱里继续执行由中国法院判处的刑罚。实际上,移管被判刑人是一种相互承认和执行刑事裁决的国际合作方式,这种方式对于有关各方都是有利的。比如说,中国是判刑国,外国人在中国监狱里服刑我们得给予一些特殊待遇,他吃不惯中餐,有时候要给他做西餐;他有宗教习惯,每天清晨五点起来做祷告,我们得保证他有安静的条件;他生病了,我们也要给他看病,据我所知,有的监狱相当大的一部分医药费花在了外籍服刑人员身上,因为他们无法保外就医;这些对于判刑国都是很沉重的负担。对于外籍服刑人员国籍所属国来说,该国的领事要定期去监狱探视,考虑怎么保障外籍服刑人员的相关权益,这也是一个沉重的任务。对于外籍服刑人员来讲,在中国监狱里服刑期间,国外的亲属与其会面有很多不便利的地方。如果外籍服刑人员能够回到其国籍所属国服刑,在一种他熟悉的文化和生活环境下服刑,在一种能够和家人比较容易会面的条件下服刑,这将特别有助于他服刑以后重返社会。这种移管合作不是对各方都非常有益吗!
  移管被判刑人是很符合人道主义精神的一种国际司法合作形态。这种移管合作最重要的条件就是被判刑人同意接受移管。我到一些监狱进行过调研,有些外籍服刑人员愿意回国服刑,还有一些外籍服刑人员不愿意回去,比如一些老挝、越南、缅甸的服刑人员。在云南一所监狱调研时,一位外籍服刑人员对我说:我不愿意回去服刑,在中国监狱里队长对我挺好的,吃的也好,穿的也好,生活条件挺好,每天除参加劳动还能学文化、学技术。移管被判刑人与引渡之间最大的区别是什么?就是移管尊重被判刑人的回国意愿,《国际刑事司法协助法》为向外国移管被判刑人规定的条件之一就是“被判刑人书面同意移管,或者因被判刑人年龄、身体、精神等状况确有必要,经其代理人书面同意移管”;58条还规定:主管机关应当对被判刑人的移管意愿进行核实。外国请求派员对被判刑人的移管意愿进行核实的,主管机关可以作出安排。
  移管被判刑人分为两种,一种是移出式,另一种是移入式。外国人在中国犯罪,在中国被判刑,从中国监狱里迁移回国服刑,由外国承认和执行中国法院判处的刑罚,对于中国来说,这是移出式移管被判刑人;把在外国犯罪的中国人迁移到中国监狱里服刑,承认和执行外国法院判处的刑罚,对于中国来说,则是移入式移管被判刑人。在这两种移管中检察机关都负有相应的职责。在移出式移管中,移管被判刑人的主管机关——司法部应当征求检察院的意见,看看检察机关同意不同意移管,只有在检察机关同意的情况下,才能接受外国的被判刑人移管请求。在移入式移管被判刑人中,我们检察机关的职能也同样很重要,根据《国际刑事司法协助法》63条和第64条的规定,在移入式移管的情况下,先把在外国被判刑的中国公民迁移回国,并由主管机关指定刑罚执行机关先行关押起来。外国法院判处的刑罚可能与中国法律规定的刑罚不大一样,需要进行转换,把外国的刑罚转换成中国法律规定的刑罚。刑罚转换的申请是由我们检察机关来提出的,人民检察院应当制作刑罚转换申请书并附相关材料,提请刑罚执行机关所在地的中级人民法院作出刑罚转换裁定。在确定转换后的刑种、刑期时,我们检察机关应当遵循《国际刑事司法协助法》64条为刑罚转换规定的一系列原则,即:(一)转换后的刑罚应当尽可能与外国法院判处的刑罚相一致;(二)转换后的刑罚在性质上或者刑期上不得重于外国法院判处的刑罚,也不得超过中国刑法对同类犯罪所规定的最高刑期;(三)不得将剥夺自由的刑罚转换为财产刑;(四)转换后的刑罚不受中国刑法对同类犯罪所规定的最低刑期的约束。检察机关应当按照这些原则提出刑罚转换的意见,最后由法院裁定。这就是在移入式移管被判刑人程序中我们检察机关承担的重要职能。
  这里还有一个问题,根据我国《刑法》10条,在中国境外犯罪的人,虽然经过外国审判,仍然可以依照中国刑法追究刑事责任。如果被移管回来的中国人在境外受到追诉的行为根据我国法律也构成犯罪,我们检察机关可否按照《刑法》10条的规定对其进行追诉?在移管被判刑人合作中,这是不行的。《国际刑事司法协助法》64条第2款规定:“人民法院应当依据外国法院判决认定的事实,根据刑法规定,作出刑罚转换裁定。”在移入式移管被判刑人合作中,刑罚转换的基础是外国法院认定的事实,检察机关不能要求法院对相关的犯罪事实重新进行审理,这在移管被判刑人问题上是对《刑法》10条的适用限制。我国与一些国家缔结的双边移管被判刑人条约规定得更为明确,比如,《中国和西班牙移管被判刑人条约》第10条第1款规定:“对于被移管的被判刑人,执行国将根据本国法律继续执行判刑国判处的刑罚,并且不再对判刑国据以判刑的同一罪行重新进行审判。”
  如果被判刑人在移入式移管后对于定罪提出异议,他应该向作出刑事判决的外国法院申诉,对此,《国际刑事司法协助法》66条规定:“被判刑人移管回国后对外国法院判决的申诉,应当向外国有管辖权的法院提出。”这一规定实际上进一步确认外国法院在事实认定方面享有的专属权,我们不能够改变外国法院对相关犯罪的认定,只能把相关的申诉转递给外国主管法院。《国际刑事司法协助法》确立的这些新规则、新制度是对我国刑事立法的重要发展。
  
【注释】
  本文根据黄风教授2019年1月7日在国家检察官学院讲授的秉鉴持衡大讲堂第二十八讲“检察机关实施《国际刑事司法协助法》若干问题”整理而成,经作者同意,现予刊载。

【作者简介】黄风,北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。
【文章来源】《国家检察官学院学报》2019年第4期。

更新日期:2019/8/1
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