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论创立经济刑法的哲学基础和学科价值

王昌学

【摘要】 在我国,由于经济刑法规范缺失,形成刑法系统和经济法治体系两豁口,致使治罪效果不大理想,直接影响经济发展和社会建设。需要在法治之下作进一步的科学探求和实证,以纠偏去错、去伪存真,支持经济刑法创立。做好经济刑法理论研究,着重挖掘经济犯罪不同于一般刑事犯罪的特性,探求建立在这种特性基础上的经济刑法规范,从而建立经济刑法科学:即以经济刑法为研究对象,阐明危害市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚之间的关系及其规律,并总结立法司法有益经验,又顾及有关诉讼、治罪对策和各国经济刑法比较等而有所创新和发展的科学。经济刑法是涉及多学科领域的跨学科研究,其结果会形成一部系统、贴实、针对性很强的专门规范经济犯罪的单行刑事法律。该法律性质是一种新形式的特别刑法。
【关键词】 经济刑法;学科论争;哲学基础;学科价值

  引言
  经济刑法,在我国是指规定危害社会主义市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚处罚的法律规范总和。这是对经济活动及其管理行为严重违法的特别刑法规范,是新的法律形式。当下的我国刑法仅有经济犯罪规定,却少了经济刑法规范。既致使法治经济体系不健全,又使本身结构缺失和分则章罪集结失衡,加上偏重打击犯罪而忽视规范育人和刑罚社会教化功能的充分发挥,以致治罪效果很不理想。因此,从法律必须从与其本身目的相适应的合理结构出发,着力维护我国和国际市场经济秩序,发展我国经济、强国富民、建设和谐社会和依法治国理政,建立健全我国的经济刑法,突出其预防、惩罚和转化经济犯罪的特性、功能和多面效果性,就显得非常必要且迫切。学界争论也应着眼于创新实践的总结和升华,推进经济刑法创立。
  一、创立经济刑法的学术使命
  是否建立经济刑法,在各国经济社会发展不同历史时期都有研究和争论。
  (一)国外学者的努力
  就国外而言,学界一般认为,经济犯罪与经济刑法的研究始于德国学者林德曼。他在1932年出版《有独立的经济刑法吗?》一书,首先使用了“经济刑法”这一概念。他指出,经济刑法是“以整体经济及其重要部门为保护对象的法律”,[1]强调经济犯罪是对经济生活的超个人法益(国家法益)的侵害,而经济刑法则是对国家整体经济利益及其重要部门的保护。这就对经济刑法的独立作了积极探索,具有启迪和指向作用。在德国随着其从计划经济向社会市场经济转变,经济刑法研究不断发展。曾任国际刑法协会主席的德国著名教授汉斯·海因里希·耶赛克指出,德国“第二部经济犯罪防治法”是狭义的新经济刑法,[2]寓意它与广义德国刑法典不同,推动经济刑法独立进一步发展。其后,日本学者芝原邦尔于2002年出版《经济刑法》一书,他指出,“经济刑法,是以企业实施的违法经济行为及其刑事制裁作为考察对象的科学”;又将经济刑法定义为“对企犯罪和有关经济交易犯罪所适用的刑罚规范的总体”。[3]这是他在日本法律对经济刑法对象缺乏系统规范的背景下,从刑法分则犯罪和刑罚规定入手,对经济刑法的独立进行立论,着眼于国家、社会和市民经济生活利益保护,而使它与维护社会秩序的刑法并立。他旗帜鲜明地指出:“经济刑法,现在已经是独立于传统刑法学之外自成体系的学科领域。在负有培养社会人才的大学的课程里,经济刑法已经成为不可缺少的一部分。”[4]
  此后,瑞典学者汉斯·舍格伦等于2006年出版《经济犯罪的新视角》一书。所谓“新视角”是指把经济犯罪作为一种历史现象来研究,作为当前社会和经济现代化的重要问题来研究,故其采用了一种比较宽泛定义,即经济犯罪是在“贸易和商业活动中以获得经济利益为目的而实施的违法行为”,主张把“商业看作犯罪行为的客体”,将“商业违法视为管制性违法”,而“违反行政管制的行为应当从传统刑事犯罪中区分出来”,使规范经济犯罪的经济刑法脱离传统刑法,但“需要多学科的共同努力”。[5]
  同上相反,日本学者神山敏雄指出:“经济刑法是关于经济犯罪与刑罚的法律”“,经济犯罪作为犯罪的一种类型,刑法上有关犯罪与刑罚的人权保障机能的原则及理论对于经济刑法而言”“,必须坚持”,不能“背离”和“突破”。言明其“基本的立场”是在此基础上“展示经济刑法理论框架的方向性”。[6]应当说,在现代法治下坚持刑法“罪刑法定”“、罪刑平等”“、罪刑均衡”等基本原则是共识,没人反对;但经济刑法作为刑法的特别法是有特性的,不允许在刑法基本原则基础上增新和“突破”,这无异于把经济刑法置于刑法“母胎”之内不许出生。这种说法很堂皇,也有代表性,其实质在于反对经济刑法独立于刑法学之外。
  (二)国内学者的探索
  就国内而言,我国台湾地区学者林山田的《经济犯罪与经济刑法》[7]一书,对西方成果有介绍、融通和提升作用。而在我国大陆地区随着社会主义市场经济体制的建立以及1997年《刑法》取代1979年《刑法》,是研究经济刑法的一大转折点。一些学者依据1997年《刑法》中经济犯罪规范,对经济刑法的立法和立论进行积极研究,甚至出现著书立说热潮。[8]
  大部分学者认为经济刑法只是刑法学一个组成部分,不具有学科独立意义。例如,有学者说:“就本质而言,经济刑法与普通刑法并没有什么区别”,“说到底,经济刑法仍然是以普通刑法为基础的,刑法总则关于犯罪与刑罚的一般原理原则,同样适用于经济刑法”。还有学者说:“那些虽然与经济利益有关但对市场经济秩序影响不大的犯罪,是普通刑法而不是经济刑法所调整的范围”,等等。[9]这些说法,其实只看到经济刑法属于刑法系列而与刑法在规制刑事犯罪上没有质的不同,但却没有看到经济刑法与刑法在法律特性和学科属性上还有质的区别。笔者认为,经济刑法属专门规制经济犯罪及其经济刑事责任的特别刑法和多学科相结合的边缘交叉学科;而刑法则属系统规制社会各种犯罪及其刑事责任的普通刑法和单一学科,两者在内涵、特性、价值、功能等方面差别较大,不可混同为一。在刑法学框内研究经济犯罪或搭经济刑法牌子只研究经济犯罪,其结果不是个罪的堆积研究,就是刑法学的复制,并不存在富有特性的经济刑法之研究。这与前述日本学者神山敏雄的说法如出一辙,既不科学,更无新意。
  概括而言,在我国对经济刑法的观点和态度有三种:一是认为经济刑法突破传统刑法,在学科上具有独立意义;二是认为经济刑法是刑法发展的分支,多于补充、修正、增新和发展,在学科上具有相对独立意义;三是认为经济刑法只是刑法学一个组成部分,不具有学科独立意义。这三种学术观点和态度,在我国长期存在、争议和博弈,有时发展到尖锐对立的地步。甚至有学者认为:“所谓经济刑法学不过是经济常识和刑法理论的简单搅拌,本质上是两张皮。”笔者赞同第一种观点,理由如下:(1)经济刑法学是以经济刑法作为研究对象的科学。由于调整社会经济关系及其利益的学科还有经济学、经济法学和民商法学等,这就在社会经济活动及其管理过程中形成反映经济规律的经济法学(或民商法学)与作为经济领域最后控制手段刑法的刑法学的某种联系、递进和交叉融合状态,使经济刑法学成为一门跨越单一学科的边缘交叉学科。这与自然科学中的物理化学、仿生学、生物化学等跨学科的交叉学科一样,也是科学发展的必然结果。如果没有边缘交叉学科的出现,就不会有独立于传统刑法学之外的经济刑法产生。(2)从事实上看,《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”出现和在其后《刑法修正案》(一至九)中对它的不断补充和扩张,都与分则其他章罪集结明显失衡,又在法律实现过程中因经济刑法规范缺失而产生乱象,刑法典容不下全部经济刑事规范,或者难使刑法典与经济发展和社会改革相协调而更趋完善,明显影响了刑法调节经济社会生活作用的充分发挥和权威。这就需要形成惩治犯罪与发展经济社会兼得的经济刑法特别规范来统制,由此完善刑法系统和经济法治体系,而实现刑法成本投入减少或转化犯罪消极因素为积极因素的经济社会发展效益效果的提升。试想,如果不搞经济刑法规范,又拿什么来统制个罪立法繁多和法律实现之乱?只此一路,别无他途。(3)理论价值之一在于通过解决重大现实问题促进事物发展或品位提升。仅就我国《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》相继削减经济犯罪14个罪名的死刑(占1997年《刑法》分则破坏社会主义市场经济秩序罪16个死刑罪名的87.5%)而言,尽管刑法学也作了这样或那样的犯罪性质情节或人权人道的传统解释,但没有从规范上区分法定犯与自然犯,更没有从边缘交叉学科视野的立体观察上给予保护生产力与发展经济改革社会的全面深入说明,较难使人看到刑法治罪的前瞻性。这就造成既往偏重打击犯罪而忽视调整经济关系、改善经济管理和教化经济人的刑法学片面,导致经济刑法研究的片面,沦为刑法学的复制,或个罪堆积研究,更缺乏规范育人的教义,甚至导致冤错案件时有发生。与其捉襟见肘,倒不如抛弃学科偏见或教条,建立经济刑法及其理论,发挥多学科相结合或边缘交叉学科的特性、功能和价值,减少治罪成本提高治罪效果;也为刑法发展开辟新领域。
  可以说,现代经济刑法,是指规定危害市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚处罚的法律规范总和。其规范的范围不仅指以欺诈等手段在经济领域实施的犯罪,也包括生产经营违反有关社会管理法规的行为及犯罪(如开矿污染农田致使农民生产出危害公众生命健康的镉大米等,这不仅是生态问题,也是严重社会问题,因对社会生活的不正当和无视,无论主观是否有罪过,对矿主都应追究刑事责任,这是当前国际社会协调一致的立场,我国刑法应补进无罪过责任适用于个别极严重之罪)。其本质是通过对经济犯罪侵害的刑事责任追究来维护国民经济整体及其重要制度和保护国家与社会经济法益的特别保护;是一个新的发展和研究领域,这将助推国家立法、司法、政府经济社会管理以及企业、公民经济活动的科学性、正确性和效果性提升。
  综上所述,国内外学者对经济刑法建立的争论,或反对或推进,都是一种正常学术生态。这其中涉及经济刑法建立的必要性、现实性和根据;经济刑法调整经济社会关系范围和客体保护;经济刑法的法律特性、学科属性、价值功能等重要问题,都与当代中国经济和社会现代化建设、发展及其问题的正确解决紧密相关,谁是谁非,都需要在法治之下作进一步的科学探求和实证,以纠偏去错、去伪存真,支持经济刑法创立。
  二、创立经济刑法的哲学基础
  学者林山田综合东西方学术把经济刑法研究归纳为三种情况:一是广义经济刑法,即指一切同经济活动与经济利益有关的刑法规范;二是狭义经济刑法,即指以整体经济及其重要部门或制度为保护对象的刑法规范;三是折中的经济刑法,即指违反经济法规的经济违法行为的处罚条件及其法律后果的刑法规范。[10]而林山田本人则认为,经济刑法是指规范和管制经济活动的法律规范,尤其是对与自由经济结构、经济交易(特别是诚实信用原则)等有关规定的违反,其中包括经济犯罪行为和经济秩序违反行为(即违反经济法规的行政不法行为),这使经济刑法明显区别于单一性规定犯罪行为的普通刑法。
  上述经济刑法定义,就把经济刑法保护的对象与客体指向:(1)经济与经济利益;(2)整体经济及其重要部门或制度与国家经济法益;(3)经济法律法规(含企业、商业和经济交易等法律法规的规定)与经济秩序等。它们各有侧重和特点,且不时争论和博弈,影响法律实践的发展。
  经济刑法的研究,从哪里来,到哪里去?前景如何?这固然取决于多种因素或条件,但其保护对象和客体应建立在何种哲学基础之上,则具有前提和奠基意义。之所以强调它的哲学基础,这是因为:一方面哲学是建立在多学科基础上的综合学科,对其思维的审问与明辨有利于视野开拓和研究方法综合运用;另一方面是对经济刑法问题进行哲学思考,居高临下,立体观察,便于提出一个比较科学的理论方案。尤在错综复杂的情形下,可避免单一向度的理解,作出务实的全面穿透,为经济和社会共同发展提供理论支柱。这具体到刑事层面上说,传统刑法理论认为,刑法的机能涉及国家与个人(主要为涉嫌犯罪的个人)两个方面。这两个方面,前者在于维护社会秩序,并通过维护社会稳定来巩固政权和实施国家制度;后者维护个人自由和权益,以避免国家权力过度或专横。刑法这种双面机能,不但相互消长,且常处矛盾斗争状态。如何解决这一矛盾,这在不同国家的不同历史时期,有着不同的说法和做法;也发生过这样或那样的偏向或极端,这集中表现为在个人本位与社会本位或国家本位长期争论中往往出现的矫枉过正现象,乃至被坏人利用而酿成历史悲剧或惨案。所以,到了现代尤其历史进入21世纪,人们都在致力于寻求其中的平衡点,使两者相得益彰;进而寻找改善传统刑事法律关系的方案,使保护国家利益与救助犯罪受害人和挽救犯罪人并举。这一点只有在经济刑法中才能全面实现,也为其生命之所系。
  哲学家休谟指出:“显然,一切科学对人性总是或多或少地有些联系,任何科学不论似乎与人性离得多远,它们总会通过这样或那样的途径回到人性。”[11]而对“人性本身”与“人应当怎样生活”的研究则为哲学研究中的“首都或心脏”,[12]这与苏格拉底的名言“未经反思的生活是不值得过的”[13]一脉相承。马克思也认为:“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”恩格斯进一步指出:“每一社会的经济关系首先是作为利益表现出来。”[14]而人们的基本利益又是永不失效和不可剥夺的。但是,任何一种利益的最终实现都必须依赖于法律的保障,在法律之下才能实现平等之正义。如果说哲学把“人是怎样生活”作为一重要主题去研究,那么法律就应当为“人的正当而有意义的生活”提供坚强保障并发挥促进的特别作用,使人远离违法犯罪。笔者认为,经济刑法及其理论隶属于社会规范中的法律和社会科学中的法律学,而“一切法律均是为了人的缘故而制定的”,其“宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征”,[15]这就形成以实现和维护人的向往、需要和幸福为核心的法律之魂。但是人的生活与利益是多层次地存在着的,既有个人的生活利益,更有社会和国家的利益。故人们在“关心自己的幸福”的同时,也要“使别人的幸福有相当大的增益”[16]或有所保障,从而找到平衡点,树立自己的人生信念和正确生活方式。然而,由于强者往往滥用其强势,对个人或社会造成危害,从而酿成利益的冲突、纠纷或犯罪侵害。在这种情况下,法律就成为多层次或交织利益彼此协调或平衡的规范者、调节者和裁判者。换句话说,维护人的价值、权利和利益的公平正义与推进人类社会文明发展是包括刑事法律在内的一切法律的基本任务、神圣原则和历史使命。笔者认为,经济活动及其发展(或改革)的结果固然重要,不可忽视;但更重要的却是经济活动及其发展(或改革)的良善制度、公平准则和人的权利及其实现机会平等的法律保障,这才是国家和社会预防经济犯罪和其他犯罪的根本。作为规范经济犯罪的经济刑法及其理论,不但要考虑法律自身和本学科的经济价值,同时也要考虑社会价值,更要考虑人的价值;而在经济价值、社会价值与人的价值关系中,人的价值居于最高地位和核心,应以人的发展引领经济和社会发展。有学者指出:法律的主要功能是解决争端,为减少纠纷和推动社会目标的实现而规范人类的行为,市场力量作用下的权力关系、配制与界限,财产分配和权利以及调和稳定与变革之间的关系等。[17]据此,经济法和民商法已成为保护人们的经济生活、经济活动和经济利益的重要法律规范;而经济刑法则是这种生活、活动和利益的折射,起“后卫”作用,旨在排除犯罪的侵害,其目的是“和平排解利益冲突”,[18]或者恢复被犯罪破坏了的经济关系及其利益而使社会有序前进。作为法律的实现,“排除争端”或打击矫正犯罪则是“法官的基本任务”,[19]并对人们的经济活动和结果作出评判和引导,使其不致误入歧途。
  综合上述,哲学与法的关系之说,在市场经济条件下,就可把我国经济刑法及其理论的法哲学基础及其基本点归纳概括为:(1)借助必要刑法手段,实现市场为主导的社会资源配制,重点打击官商勾结的权力致富,切实维护市场公平竞争秩序。(2)尊重人的价值、权利和利益,崇尚知识、科技,坚持法治教育,改善人的素质,激发市场主体的热情、才智和创造力,大力发展生产力。(3)及时防范、追究和惩罚危害和破坏市场经济关系、经济秩序和经济权益的犯罪,净化社会,为一切经济主体的发展创造良好法律环境,既富国又富民,重在富民。(4)而富民的关键在于政府要尽给付义务,尽可能多地公平提供信息、机会、条件和就业职位,尤其通过先进经济、社会政策的实施帮助人通过自己的正当经营或其他诚实劳动实现经济权利和收益,逐渐富起来。(5)切实监督和严格制裁不法生财致富者,让其承担相应的经济责任、法律责任和刑事责任,保障社会资源配置在市场公平竞争中得以最大优化和提质增效,使社会财富分配合法、合理和更趋公平,使人感知温馨而更爱社会主义社会。(6)执法司法贵在人际沟通,及时解决争端、减少冲突、纠纷和违法,戒恶扬善,保障改革发展与社会稳定的常态化,推进经济社会发展的惠民、强国与社会和谐。(7)改革传统刑罚,建设经济刑罚体系和机制。既强调刑罚的严厉,使罪犯付出超过犯罪收益的沉重代价;也要使刑罚懂得宽容,面向未来,促罪犯改悔积极回归社会,让著名荷兰法学家格老秀斯“使一个罪犯变成一个好人”的理念在中国结出丰硕之果。(8)救济犯罪的受害者,恢复被犯罪损害了的权益,化怨消恨,使传统刑事法律关系得以改进和完善,保障和推进社会团结、昌明和进步,支持民族伟大复兴等。
  这一法哲学基础及其基本点的提出,旨在使对经济犯罪的预防、惩罚、转化与政府经济社会政策规定和国家经济社会法律制度安排形成一个良好体系、机制和互动格局,既包容又有边界,深度减少犯罪,确保刑法成本中的犯罪量投入和刑罚量投入减少,而使刑法的治罪结果与社会经济效益兼得,从而保障经济发展、富国富民和社会昌明通达。因此,这些基本点应是我国社会主义市场经济关系及其经济活动和管理行为的主导思想和原则,应是经济刑法规制违法与犯罪的基本立法依据,也应是执法司法理性运作实现法律和经济刑法生命的向导。
  在上述法哲学思想指导下,做好经济刑法理论研究,着重挖掘经济犯罪不同于一般刑事犯罪的特性,探求建立在这种特性基础上的经济刑法规范,从而建立经济刑法科学:即以经济刑法为研究对象,阐明危害市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚之间的关系及其规律,并总结立法司法有益经验,又顾及有关诉讼、治罪对策和各国经济刑法比较等而有所创新和发展的科学。当然,受和谐视野下的经济刑事政策引领,其价值和品格当以公平正义为先,由此形成自己的学域、学科定位和基本特征。可以说,它继经济学、经济法学和民商法学之后,于刑事层面上研究了经济关系及其经济活动和管理的规律、推动生产力发展、繁荣经济社会这一过程中的权利、义务与强国富民之间产生的递进性的法律关系。它以反映经济规律的经济法(或民商法)与作为经济领域最后控制手段的刑法内在的某种联系为轴,根据法律经济分析的认识进路,着眼于经济刑法边缘交叉学科综合性,分析经济发展、社会变革与经济犯罪生成特点、内容、表现形式及其走势,引领经济刑法处理好守与变的关系,平衡犯罪化与非犯罪化之两翼,确立犯罪与不犯罪标准,适时打击犯罪,助推经济发展、社会建设和经济法治全面实现。其中,打击犯罪,既打击危害明显的“违法从事经济活动并获取巨额经济利益”的严重经济犯罪,也不忽视萌芽初生或潜在的经济犯罪,不使经济刑法纯属“现实的奴隶”,应具有超前理论思考和超前立法。同时,它吸收经济学、经济法学、民商法学和刑法学研究新成果和相关理论资源,通过有效惩治犯罪保护公平竞争、保障经济权益,实现正当致富,使人感知欣荣、温馨和幸福,从中受到教育,提升素质,扩大商事情怀,克贫创富与共。通过这种治罪与育人的张力,明确刑罚打击的着力点在乎罪行而不在罪人。动刑治罪本身就是以“恶”治“恶”。根据恩格斯“在黑格尔那里,恶是历史发展的动力借以表现出来的形式”或为“历史发展的杆杠”[20]的说法,有其合理性和正当性。但也要革新此说而“恶”中生善,着重治罪救人,矫正人性,促犯罪人重生复归;同时使受害人在救济中化怨消恨而趋和。如果说强化法治打击犯罪是投资环境,那么以经济法律规范育人提高素质则是提高生产力。经济刑法这种治罪、救济和使人性趋和向上的法哲学取向,就会造就人的发展、社会昌明和正气上升,支持经济发展的可持续,使社会主义发达起来。同时,伴随这一过程的推进也就自然形成经济刑法的核心、灵魂和生命主根。
  三、创立经济刑法的学科价值
  经济刑法是涉及多学科领域的跨学科研究,其结果会形成一部系统、贴实、针对性很强的专门规范经济犯罪的单行刑事法律。其性质是一种新形式的特别刑法。有学者说,单行刑事法律具有“创制、补充、修改、协调、界定、解释”等多方面功能。[21]而这里的“创制、补充、修改”本身就是突破。从经济活动的历史和现实看,经营者的合法行为和违法行为的存在具有共生性。经营者为生存和发展,就会不遗余力地在竞争中追求超市场平均利润的更大利润,如其采取不正当手段突破公平竞争的法律界限,或者钻法律空子,扰乱、危害和破坏国民经济和经济秩序,致使“有市场经济就有经济犯罪”成为一种难以回避的普遍事实,于是国家立法动刑也就天经地义。正是从这个意义上说,是经济犯罪产生了经济刑法,而经济刑法产生了经济刑法学。这种独特的衍生现象,根植于经济犯罪不法图利的智力性与国家治罪的针对性及其对综合效果的追求,而为普通犯罪和刑法都所不及。说得具体一些,这主要由于经济犯罪侵犯经济法律法规的规定,或“以狡猾、奸诈的手段滥用自由经济结构赖以存在的诚实信用原则,并利用民商法、经济法与财税法的漏洞而施行的不法图利行为”,[22]致使以发展经济为基础的多个相关法律的法律动态(扩展或递进)与法律静态(关联或衔接)相互渗透的彼此边界交叉融合而生成一种特别法律形态。这种特别法律形态,就是一种以经济关系及其经济活动和经济管理中的犯罪为内容与以刑法规范为形式的特别刑事法律规范,是反映经济规律的经济法(或民商法)与作为经济领域最后的控制手段的刑法边缘交叉融合所产生的特别刑法。这种法律特性,反映在学科上就使它成为一门涉及经济法学(或民商法学)与刑法学边缘交叉融合而成立的新学科和新发展领域。它展示给人们的不只是上层建筑领域的法,而且深深触及经济基础、经济制度和经济信息技术等;它不只是制裁经济违法、打击经济犯罪,维护经济秩序,而且深涉保护生产力、治罪救人、包容致和、传技兴业、富国富民、竞争共富、促进社会和谐等方面的经济、政治、法律和人文价值,连通了上层建筑与经济基础。这种相关学科之间的某种内在联系与相互渗透的融合,又依靠我国社会主义市场经济发展和社会主义社会现代化建设力量支持,就促成了经济刑法的产生、兴起和发展,并使它具有独立的研究对象、新的内涵、鲜明特性和研究方法等。“经济刑法现在已经是独立于传统刑法学之外自成体系的学科领域”,在“负有培养社会人才的大学的课程里,经济刑法已经成为不可缺少的一部分”。[23]经济刑法显露了其新学科的生长点与开拓经济社会发展新局面的意义、价值和地位,且多具理论前沿和实践求索,以其多视角多方法和整体性的思考与筹划,使许多重要疑难或焦点问题迎刃而解。经济刑法这种多学科边缘交叉融合发展的特性和功能,是其他单行刑事法律和刑法典所不能,也无法代替的。那种不让经济刑法和经济刑法学出生或在出生后框死于刑法学中的这样或那样的说法,同发展着的现实严重脱节,这与《老子》“道,可道非常道”的事物变化发展规律相背离,极不利于我国经济社会发展和法治全面实现。
  应进一步指出,经济刑法和经济刑法学的这种多法律及其相关多学科的交叉融合情形,是一种新形态,是化合的质变,生成本质上的一张皮,而不是什么物物相拌之混合。恩格斯曾经指出:原有学科和相邻领域将是新学科的生长点。而经济刑法正是经济法(或民商法)与刑法边缘交叉融汇点上生长起来的新学科及其新的研究领域,有人竟然把它说成是“简单搅拌”或“本质上两张皮”,足见其对交叉学科的之荒疏,也反映了他对经典作家有关社会科学中“边界划分”与“边界渗透”理论的无知或无视,因而站不住脚。
  在市场经济下,经济刑法与刑法明显不同。其区别主要在于它是立法者以反映经济规律的经济法(或民商法)与作为经济领域最后控制手段的刑法的某种内在联系性为基础,着重运用法律经济分析方法,观察与解析经济法(或民商法)与刑法交叉融会的这种特殊社会现象,并通过国家立法程序,形成一种以规制经济关系及其经济活动和管理中的犯罪为内容与以刑法规范为形式的特别刑法。如果说经济学揭示了经济关系及经济活动和管理的规律,推动生产力发展,繁荣经济,惠及民众;那么经济刑法与经济法(或民商法)联通则成为经济关系及经济活动和管理所具有的法律形式、制度和体系,形成经济内容与法律形式的有机统一。而经济刑法的生命力和作用就源于它与经济关系及经济活动和管理规律相结合而治罪,治根治本;同时又建立在作为经济科学的经济学基础上,形成受制于经济社会变化及其政策影响的治罪规律和产生好效果的善治机制,避免盲目,节省成本,提质增效。经济刑法这种特性和功能的表现,就是它以经济学的眼光,站在经济法、民商法和刑法的肩膀上,居高临下,立体洞察,集防范、打击和治理经济犯罪于一身,着力维护市场经济秩序,以致在保护竞争、打击不法垄断、发展经济;保障产权,积极投资、发展产业;经营致富,利己利他,走向共同富裕;治罪救人,救济受害者,推进社会昌明等方面发挥着刑法不可取代的重要作用。这诸多效果的产生,还有赖于人们对它的深层洞察、正确解读和理性培植。被马克思誉为“英国唯物主义和整个现代实验科学的真正始祖”并曾任大法官等国家要职的弗朗西斯·培根指出:“对于一切事物,尤其是最艰难的事物,人们不应期望播种与收获同时进行,为了使它们成熟,必须有一个培育的过程。”[24]
  经济刑法不同于刑法的独立和发展,并不意味着它同刑法不发生联系。究其实而论,经济刑法只是专门惩治经济犯罪的特别刑法。因此刑法总则规范,尤其是基本原则仍然适用,这是经济刑法同刑法的固有联系。但是,经济刑法以自己独具的专门性、特别性、实体性、补充修正或创新性的法律特性,也可汰旧增新或创制性地有所突破。更富治罪的权威性和效果性,形成经济刑法与刑法相融并茂的法律生态。这种法律现象,在我国澳门特别行政区刑事法律体系中表现得很突出。其既在刑法典中设置“蓄意破产罪”、“非蓄意破产罪”和“扰乱竞买罪”等罪名;又于单行刑法即《惩治妨害公共卫生及经济违法法》中设置经济领域的犯罪计有“不法价格罪”等11个罪名;在附属经济法中设置了“未经允许接受存款罪”和对外贸易中“在许可地点外进行活动罪”等罪名。这样的立法规范并没有产生对刑法典的妨害或否定影响,也没有为维护刑法典权威而否定单行经济刑法和附属经济刑法存在的必要性和正当性。更突出的是德国在刑法典之外,为适应其计划经济向社会市场经济体制转变而惩治经济犯罪需要,于1976年7月制定了第一部《经济犯罪防止法》,又于1986年5月颁布了第二部《经济犯罪防止法》,这两部法律都是专门经济刑事法律。此外,还有荷兰的《经济刑法》和前南斯拉夫的《经济犯罪法》,都是国家建立经济刑法形成纵横捭阖治罪强势、推进本国经济和社会发展的实证。笔者认为,立法上能够这样做,一方面是采纳了学者“违反行政管制的行为应当从传统刑事犯罪中区分出来”[25]的建议,将自然犯的反社会之恶与法定犯的违反秩序之害加以区别分立,这有利于预防和打击经济犯罪、使其积极回归社会,发展生产力,繁荣经济,惠及民生;另一方面经济刑法可变性强,应时汰旧出新,无论其修订或修改多次都不影响刑法典的稳定,彰显立法与时俱进。这种立法前进的思想、创新法律规范和升华实践为法律的经验,对由于产生立法麻烦的困扰而被动的国家和守旧教条学者都有很强的启迪性。
  我国刑法的法典化具有大一统的优越性,但也有不能适时应变滞后于经济社会发展的不足。“法与时转则治,法与世宜则有功”,在现代“科学高度分化,又相互融合”的发展态势,使反映经济规律的经济法(或民商法)与作为经济领域最后控制手段的刑法把预防、打击和治理经济违法和犯罪行为的规范,建立在一个彼此边缘渗透、交叉又可包容的共同基点上,形成对经济法(或民商法)的违反与触犯刑法犯罪之间融合的特别法律状态;彼此不仅在内容和形式上有着密切联系,也使经济违法与经济犯罪两者之间具有很强的包容性,以致在法律形式上可把这两种行为规范在同一个法律规定之中。由于事物的复杂性,会使行为发生两种情形:一是交融性。即行为发展与另一种行为相互融会而具有多种属性,出现亦此亦彼现象。诸如,假冒他人商标或专利等违法行为,如果发展为情节严重(或本身严重)达到应受刑罚处罚的程度,就形成既是违法行为又同时是犯罪行为,出现了民商法违反行为与触犯刑法犯罪行为的交叉重合,亦即严重违法与犯罪的同一;二是不兼容性。诸如走私或涉税等违法行为,如果没有发展到情节严重程度(或本身不严重),就不会出现经济法违反行为与触犯刑法犯罪行为的交叉融会情形,行为仅仅违法而没有进到犯罪状态,出现的只是非此即彼的不兼容现象。显然,经济行为的交叉融会性与其不兼容性的划界或界碑建立,是以行为违法严重达到应受刑罚处罚为基本标准,或为制约条件。是故,最好将其按照违法向犯罪递进的层次规范在同一个法律规定之中。这使人既看到违法与犯罪间紧密联系,又能够区分而不混淆,同时折射相关现代经济学原理原则增强其科学性。这样的法律生态终致经济刑法降生而独立,并以自己独具的综合性、前沿性、特殊性、多实践性等特点,对刑法典起到补充、修正或去旧增新的作用,进而与经济法、民商法组成健全的法治经济体系和机制,彼此呼应与互动,并以相当的经济社会责任(经济责任、行政责任、民事责任和刑事责任)的追究和实现,保护经济关系及经济活动和管理的健康发展、整体推进强国富民建设,推动社会日益欣荣、昌盛。经济刑法的这种规范、特征、价值和功能主要表现在以下几个方面:
  第一,经济刑事原则的伸张与规制。在刑法罪刑法定、罪刑平等和罪刑均衡基本原则基础上,在和谐视野的经济刑事政策指引下,经济刑法伸张和规范的重要原则有:(1)保护经济民主、产权平等、反不法垄断与强国富民的刑法保护原则;(2)国际竞争、合作、共同发展与国家产业主权的刑法保护原则;(3)市场信用、竞争、效率与社会公平的刑法保护原则;(4)市场经济下劳动者、消费者和弱者的刑法保护原则;(5)经济刑事政策与经济刑法的联系与互动原则;(6)政府主导经济的责任与侵权和官员犯罪的法律追究原则;(7)刑罚的惩罚、矫正与开放和宽容原则;(8)治罪救人与救济受害人的经济刑事趋和原则等。这些特别原则的伸张和规制就增强了经济刑法本体的特殊性、实体性和效果性,形成总则特别规范与其统制分则个罪的整体结构,不致沦为刑法学的重复或复制。这既可克服刑法典的泛刑事弱点,又形成经济刑法的基本脉络、心脏和生命力,并在罪刑规制上具有一定的合理张力或收缩,使及时治罪与保障强国富民建设共同推进。
  第二,经济刑法将微观治罪与宏观推进经济社会发展相结合,而不受刑法学单一罪刑结构限制。受交叉学科属性的驱动,经济刑法走向经济领域,保障国家经济管理和基本政策制度;而开放的社会主义市场经济的发展和繁荣,又促进我国刑罚逐渐摆脱比较沉重的封闭状态,以开放的姿态贴近现代社会生活。缩小法律关系与经济关系之间的现实差距,应时搞好犯罪化与非犯罪化,使刑法两翼得以平衡;克服了刑法基于稳定性的制约而落后于经济发展与由此引起不适应经济犯罪变化情势的被动,引导司法以多种经济刑罚方法打击犯罪尤其是衍生的新型犯罪,恢复被破坏了的经济关系及其利益,进而端正经济活动和增强管理。这就使经济刑法不仅产生打击经济犯罪的微观效果,而且具有推动经济和社会发展的宏观效果。而这种双重效果,无疑是对刑法、经济法和民商法效果的补充、扩大和特殊贡献,促成经济法治全面实现。
  第三,经济刑法“治罪救人、升华人性”的功能,可推进“刑事和解”发展,促进现行刑事法律关系(没有被害人的国家与被告的二元结构)及刑罚制度改革和完善。《刑法修正案(八)》较大幅度地减少经济犯罪死刑并启动宽严相济刑事政策,已成为我国刑罚制度发展史上一个历史性拐点。现在,应继续推进,在人本法律思想指引下,根据我国社会主义市场经济发展要求,充分发挥经济刑法“治罪救人、升华人性”的功能,推进刑事“和解”发展,扩大司法适用范围,转化犯罪消极因素为积极建设因素,进而废除不合理的经济犯罪死刑,使经济犯严格区别于传统刑事犯,从而建立财产刑、资格刑、自由刑与非刑却胜于刑的非刑罚方法相结合的经济刑罚体系和机制,全面考量国家、被害人、被告合理合法利益诉求,使现存刑事法律关系及其刑罚制度得以革新。其中关键在于构筑某些和解性刑罚制度及其相应刑罚方法,建立一个恰当并使“刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称,也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称”[26]的由最强到最弱的刑罚阶梯,保障刑事趋和刑的产生和适用,实现经济刑事关系新构建。这既可与第二次修改的《刑事诉讼法》有关“刑事和解”的规范衔接和呼应,健全刑法制度,促进刑事立法整体完善和全面趋新;又由此迈出新一步,规制危害或破坏经济基础、经济制度和经济发展(相对稳定状态)的犯罪行为、新的罪名、刑种和刑度,以此与传统报应刑、教育刑合力,实现治罪救人、变废为用、升华人性的犯罪回归与发展人的目的。
  第四,经济刑法能够从多视角、多方法和整体性出发解决重要疑点、焦点或错综复杂问题,往往产生合理合法又比较科学而使人多受益少受害的好结果。可以说,发展经济,改革社会,惩治犯罪本身就是多问题的错综交织,并且明显带有复杂性和前沿性,常使人感到困惑和棘手。这种现象,反映到经济刑事上会影响罪与非罪界限的界定和犯罪圈大小的确定,直接影响经济社会活动和管理的绩效。其中出现的犯罪行为与民事违法行为界限模糊而形成似民似刑问题、行政违法案件与刑事犯罪案件的难区分问题等,因“社会危害性”标准及程度难确定,使法学家困惑而束手无策,以致司法中相关冤错案件时有发生。交叉学科引发的错综交织问题及其界限或边界的划定,仅靠单一学科难以划清也难以合理解决;这些问题自然地由具有交叉学科属性的经济刑法来解决,它的“界定功能”能给人以方向、尺度和规则,促进相关问题合理、合法又科学地解决。
  例如,湖南名企太子奶集团董事长李某某因经营过度扩张造成企业危机,为走出危困状态,李某某向企业高中层和经销商高息集资,数额过亿元,检察机关遂以涉嫌非法吸收公众存款罪将李某某逮捕入狱。而此案经法院审理通过竞争方式开展破产重整工作,将已关押15个月的李某某无罪释放,检察机关也确认了对李某某的不起诉;[27]另有涉足民间借贷的浙江本色集团吴英巨额集资案,一、二审法院在民间融资与金融垄断纠结不清下,以集资诈骗罪判处吴死刑,引发了社会广泛关注和激烈争论,直至时任国务院总理的温家宝在2012年全国“两会”中外记者会上作出“允许民间资本进入金融领域”的回应。会后,国务院决定设立温州市金融综合改革试验区,推出包括规范发展民间融资等12项制度。在此情势下,最高人民法院不核准吴英死刑而又改判为死缓,才使公众心潮渐趋平静。[28]由此可见,吴英案不唯单一刑法问题,而深涉具有交叉学科属性和功能的经济刑法问题。可以说,没有学科的理性,就没有文明规则。尤其法院不只是宣告法律,而更重要的是根据目的正义和科学理论并通过有益实践来正确实现法律,无冤不纵和促使人性迁善,推进经济发展和社会进步,这乃最高司法境界和法治标准。前述两例,加上在前民间推动和政府惠民,厘清垄断金融与正常民间融资界限,终致立法者在《刑法修正案(九)》又废经济犯罪中集资诈骗罪等5罪的死刑而迈向更加理性化立法。
  由此向前,应当以国民经济整体及其经济主体利益与社会主义制度的法律保护为基本标准,综合判断行为对它危害严重与否的程度。其中侵害严重的是犯罪,而非严重侵害的则是违法,这就使违法与犯罪、犯罪与不犯罪的界限得以划清。其中重点,是保护国民经济整体、社会公共利益和市场经济秩序,但并不意味忽视个人经济利益,而只表明在刑法是经济领域控制的最后手段的前提下“超个人法益”与“个人法益”在合法性上的同一存在与共同发展。尽管在某种特定情势下“超个人法益”在程序上可优先,却不意味刑法保护上出现例外或歧视。这彰显了交叉学科多维审视与综合处理问题的全面性、合理性、合法性和正当性,避免了单学科的单一倾向和偏差性,终致国家、社会和公民多受益少受损。
  毋庸置疑,经济刑法这种规范、特性、价值和功能的发挥,将使政府以交叉学科视野及其多方法处理复杂问题与以综合之策管理经济社会而克服既往发生的某些片面性和负值;也能帮助立法克服既往将自然犯与法定犯混立于刑法典中的不当和由此产生的问题、麻烦和负面影响;由于有经济刑法总则特别规范统制分则类罪和个罪规定,更可引领实现法律生命的司法正确理案,促进理案上的政治功能与经济功能相融、经济竞争效率效益与社会公平正义结合、惩罚犯罪微观效果与发展经济社会宏观效果兼得、依法惩罚罪行与治罪救人甚至救助受害者相济等。
  结语
  经济刑法是什么,经济刑法从哪里来,经济刑法到哪里去?这是笔者研究的基本问题,也是贯穿全文的一条主线。近现代刑法之父贝卡里亚指出:“把自己局限在自己学科范围内,忽略相似和相邻学科的人,在自己的学科中决不会是伟大的和杰出的。一个广阔的大网联结着所有真理,这些真理越是狭窄,越受局限,就越是易于变化,越不确定,越是混乱;而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时,真理就越简明、越伟大、越确定。”[29]这一名言,是贝卡里亚着眼于各学科间内在联系,对相似和相邻学科进行整合创新成功的真理结语。他的研究路径、思维和辉煌成果,对那些反对经济刑法及其学科构建的学者,无疑是一种警示、告诫和启迪。人们在巩固经济刑法与刑法固有关系的同时,更应看到经济刑法与刑法在法律特性和学科属性上有质的不同和重大区别;由此调整思维和步调,共同建设跨学科的经济刑法,充分发挥其独有而为刑法所不及的那些特性、价值和功能,推动我国刑法系统和国家经济法治体系完善。

【注释】 
  [1][德]林德曼:《有独立的经济刑法吗?》,耶纳出版社1932年版。
  [2][德]汉斯·海因里希·耶赛克:《为德国刑法典序》,《德国刑法典》,徐久生等译,中国法制出版社2000年版,第29—30页。
  [3][日]芝原邦尔:《经济刑法》,金光旭译,法律出版社2002年9月版,第6、110页。
  [4]同上书,第7页。
  [5][瑞典]汉斯·舍格伦等编:《经济犯罪的新视角》,陈晓芳、廖志敏译,北京大学出版社2006年版,第143、8、5、51页。
  [6][日]神山敏雄:《经济刑法的理论框架》,尹琳译,载顾肖荣主编:《经济刑法》第1期,上海人民出版社2003年版,第15—16、25—26页。
  [7]林山田:《经济犯罪与经济刑法》,台湾三民书局1981年版。
  [8]如何秉松教授翻译美国学者马歇尔·克林纳等著的《法人犯罪——美国大公司内幕》,储槐植教授的著作《美国刑法》,苏惠渔教授等主编的《市场经济与刑法》,陈泽宪教授主编的《经济刑法新论》。
  [9]孙国祥等:《经济刑法研究》,法律出版社2005年版,第5页。
  [10]前引[7],林山田书,第87—89页。
  [11][英]休谟:《人性论》,关文运译。商务印书馆1997年版,第6—7页。
  [12][英]休谟:《人性论》,关文运译。商务印书馆1997年版,第6—7页。
  [13]转引自江怡:《哲学:审问明辨与生活之道》,《中国社会科学报》2013年8月26日,第A06版。
  [14]《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社1995年版,第82、537页。
  [15][德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第3页。
  [16][英]吉米·边泌:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第177、230、237、6页。
  [17][英]布赖恩·辛普森:《法学的邀请》,范双飞译,北京大学出版社2008年版,第8、14、15、18、20页。
  [18][德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第120页。
  [19][德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第120页。
  [20]《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1985年版,第233页。
  [21]杨凯:《单行特别刑法适用》,湖南教育出版社1996年版,第14—23页。
  [22]前引[7],林山田书,第13—14页。
  [23]前引[3],芝原邦尔书,第7页。
  [24][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,“卷首引语”。
  [25]前引[5],舍格伦等编书,第51页。
  [26]前引[24],贝卡里亚书,第71页。
  [27]孙占江:《太子奶掌门李纯途被扑的幕后故事》,《法治周末》2010年8月5日,第B7版。
  [28]陈霄:《吴英生死劫》,《法治周末》2012年4月26日,第1版。
  [29]参见前引[24],贝卡利亚书,第153页。

【作者简介】王昌学,西北政法大学原教务处教授。
【文章来源】《东方法学》2017年第3期。

更新日期:2018/10/12
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