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回顾与动向:1935年民国刑法及其八十年来修正述要

黄源盛

【摘要】 自1902—1912年清末变法修律以来,中国的刑律进入所谓的“古今绝续之交”。民国肇建以后的刑事立法可分为三个时期:第一阶段,1912—1928年的法典过渡期,即《暂行新刑律》有效时期;第二阶段,1928—1935年的法典改建期,即1928年刑法(“旧刑法”)有效时期;第三阶段,自1935年以降的1935年刑法,亦即台湾地区“现行刑法”有效时期。1931年底,南京国民政府组成刑法起草委员会,对1928年刑法进行全面整修,历经多番研议,于1934年终至完成。这部亦新亦旧的刑法典在立法指导思想、篇章结构与基本内容上,虽是由既有法典因革损益而来,但随着社会经济组织、政治组织形态的变迁,以及国际刑法思潮的衍化,新旧之间仍有很大转变,可谓承中有变、变中有承。从历史及时代的意义言,1935年刑法虽参酌了各国最新立法例,却仍兼存若干传统伦常意识,可说是外来与本土的混合物。由于该法典成于政治转型期间,应和时代社会特别需要者多,大部分系对1928年刑法立法疏漏欠妥之处的再梳理与修整,故以三民主义为指导思想而加入的新原则其实相当有限。自1949年花果飘零至台湾地区以来,这部刑法典又历经了30次重点增删修补。故而,民国1935年刑法的来龙去脉与今后走向,值得两岸刑法学界共同关注。
【关键词】 1928年刑法;1935年刑法;南京国民政府;刑法继受;刑法变迁;传统伦常;刑法思潮;刑法文化史

  一、序说
  在中国近代史上,自1928年北伐完成后,至1937年对日全面抗战爆发以前,军政时期结束,训政时期开始,执政的国民政府励精图治。在这十年当中,虽历史评价不一,但整体而言,不仅物质建设上有相当的业绩表现,在政治、经济、社会、文化乃至立法、司法方面,也颇有可观者,被称为“十年建国期”,[1]甚至有誉之为“黄金的十年”(Golden Decade)者。[2]
  单就民国肇建以来的刑事立法言,关于刑法典的修订,约略可分为三个时期:自1911至1928年9月为第一期,即《暂行新刑律》的有效时期;自1928年9月至1935年7月为第二期,即1928年刑法(“旧刑法”)的有效时期;自1935年7月以降为第三期,即1935年刑法(台湾地区“现行刑法”)的有效时期。
  世人不解的是,1928年《中华民国刑法》草案交付审查时,曾号称“于中西法学家学说及一切现情参酌损益,折衷至当”,又云“通观本案全体,按之学理,证之事实,均极允当,洵为完善之刑法”。[3]而观其实质内容,较之1912年的《暂行新刑律》及1915年的第一次《修正刑法草案》的确有其显著的更易,[4]除了针对“隆礼重刑”的诸多特色条文加以删修外,也尚能审酌中国旧律中的身份伦理文化。何以施行不到三年,又在1931年急着要改换新装?
  1931年底,南京国民政府组成刑法起草委员会,对1928年“旧刑法”进行全面的整修,历经多番研议,于1934年底终至完成。这部亦新亦旧的刑法典在立法指导思想、篇章结构与基本内容上究竟与1928年“旧刑法”有何差异?如何评价它?其内容究竟全是舶来品,抑或是外来与本土的混合物?其所标榜的三民主义立法指导精神到底被落实了多少?其未来走向又会是如何?1949年花果飘零至台湾地区以来,这部法典又做了哪些重点的增删修补?凡此诸问,时人罕有详论,本文将从刑法文化史的角度逐一细说从头。
  二、1935年刑法问世因缘
  世间一切事物,万般因缘,一事之成,有其因焉,有其果焉。因者,内部要素;缘者,外面条件。因缘和合,果报得成。1935年刑法的产出,不外乎是!
  (一)重修新刑法的缘由
  1928年“旧刑法”虽是南京国民政府成立之后作为“六法”之一而制颁的法典,实际上,乃是此前二十多年来清末民初刑事立法实践衍变过程的积累;同时,它也只是一个阶段性成果,是特殊历史条件下的产物。为何在其实施不久,国民政府即迫不及待地又启动另一阶段的新立法工程?为何不仅用修法的方式为之?考其主要缘由,可能有三:[5]
  其一,理论上言,从1918年的《刑法第二次修正案》到1919年的《改定刑法第二次修正案》,再转化为1928年的“旧刑法”,其酝酿时间不可谓短。然而由于“旧刑法”的问世,立法时程过于仓猝,且条文繁复,施行以后,疑义丛生,各地法院请求司法院和最高法院解释者,纷至沓来,函电往复,颇费时日,有关当局遂根据司法实践所提出的问题,拟加重新修订补充。而尤要者,乃传统中国刑律有轻犯可以赎罪的律条,而“旧刑法”并未采短期自由刑得易科罚金之制,导致各地监狱有轻犯人满之患,既有乖教育的宗旨,也悖离刑事政策的潮流。
  其二,时移势易,社会情状瞬息万变,犯罪事实亦屡屡翻新,为求切合实用,刑事政策不得不随之变更。由于这部普通刑法典,不足以力矫社会上一时之弊病,遂不断颁布各种严峻的刑事特别法令以威之。这些特别法令,或颁行在前而沿用未替,或制定在后而变本加厉,如《禁烟法》《危害民国紧急治罪法》《惩治盗匪暂行条例》《惩治绑匪条例》《惩治土豪劣绅条例》等。此外,更有各省自订的单行条例,如东北及广东之《惩办盗匪暂行条例》,又如山西、河北、河南、浙江等省之《惩治制贩毒品暂行条例》。然而,凡此种种,即使能弥补普通刑法典的不足,却也造成“特别法肥大症”的现象。[6]尤其“旧刑法”时期的刑事立法,虽指导精神已由客观主义逐渐移向主观主义,不过,从当时最高法院的实务见解看来,几乎还是一面倒地倾向客观主义的古典学派立场,强调行为的客观面。如此理论与实践两相混杂,为求划一,非透过修订刑法典来解决,难期有功。
  其三,随着民法典各编于20世纪30年代陆续公布施行,刑法中有若干内容明显与之抵触,例如体现传统重男轻女的宗族亲属制,与民法典中所规定的血亲与姻亲制就存在着矛盾。又如,民法典颁行之后,亲等之计算改采罗马计算法,另废止准禁治产制度,无所谓保佐人等。此等均与“旧刑法”的诸多规定未能相符,为使各法典之间能相互配合和体系统一,也有必要对原刑法典做修订。
  (二)新刑法修订的经过
  南京国民政府立法院成立后,决定将“旧刑法”重加审核,于1931年12月指定立法委员刘克儁、史尚宽、郗朝俊、蔡瑄、罗鼎等人组织“刑法起草委员会”,[7]并延聘外籍人士宝道(Georges Padoux, 1867—1961)[8]和赖班亚(Lavoni)[9]为顾问,草拟刑法修正案。该会呈经立法院转请司法行政部、各级法院、各省律师公会就刑法在实施上窒碍之点,拟具改订意见,以备采择。惟因国难发生,各方意见延至1932年9月始陆续寄到,同年年底将刑法《总则编》整理完竣。1933年1月,立法院以刑法亟待修订颁行,特加派委员徐元诰、赵琛、盛振为、瞿曾泽四人会同起草,同年四月将刑法《总则编》修正草案审查完毕。
  历史告诉我们,一部法典质量的良窳,往往奠基于法案起草人士的修为,为深入其间,知其里外,兹将该法案参与起草的委员宦学经历简介如下:[10]
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│姓名( │生卒年份│求学经历  │与法政有关之重要经历  │著作        │
│字号) │籍贯  │      │            │          │
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│刘克儁│1893—?│北京大学法学│1926年任武昌中山大学法科│不详        │
│(卓吾)│江西安福│院毕业,德国│教授,1928—1935年任立法│          │
│   │    │慕尼黑大学法│委员,1946年当选制宪国大│          │
│   │    │学博士   │代表,1948年任司法院大法│          │
│   │    │      │官           │          │
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│史尚宽│1899—19│日本东京帝国│1949年前历任中山大学法学│《民法总则释义》《劳│
│(旦生)│70安徽桐│大学法律系毕│教授,国民政府立法委员、│动法原论》《债法总论│
│   │城   │业,德国柏林│立法院法制委员会委员长、│》《债法各论》《物权│
│   │    │大学法律研究│考试院秘书长兼法规会主任│法论》《亲属法论》《│
│   │    │所、法国巴黎│委员、行宪国民大会代表、│继承法论》《行政法论│
│   │    │大学研究政治│总统府国策顾问,1958年任│》《土地法论》等  │
│   │    │、经济   │“司法院”大法官    │          │
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│郗朝俊│1882—19│日本法政大学│1927年任陕西省高等法院院│《刑法原理》《新旧刑│
│(励勤)│65陕西华│法律专门部毕│长,1928年任南京国民政府│法异同要旨》《民法总│
│   │阴   │业、中央大学│法官惩戒委员会科长,1929│则编详论》《法学通论│
│   │    │高等研究科法│年任法官训练所教授,1930│》《民法要义》等  │
│   │    │学士    │年任立法委员,1936年任湖│          │
│   │    │      │北省高等法院院长,1948年│          │
│   │    │      │任司法院大法官(未到任),│          │
│   │    │      │1950年任西南大学教授  │          │
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│蔡瑄( │1880—?│不详    │立法院立法委员、法制委员│不详        │
│心权) │福建莆田│      │会委员兼刑法委员会委员 │          │
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│罗鼎( │1887—19│日本东京帝国│修订法律馆纂修、京师高等│不详        │
│重民) │79湖南攸│大学法学士 │审判厅推事,国民政府司法│          │
│   │县   │      │部科长、法制局编审,1928│          │
│   │    │      │—1935年任立法委员、中央│          │
│   │    │      │大学法学院教授,1946年当│          │
│   │    │      │选国民大会代表     │          │
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│徐元诰│1877—19│日本东京中央│江西司法司司长、司法筹备│不详        │
│(鹤仙)│56江西吉│大学毕业  │处处长,1923年任江西省省│          │
│   │安   │      │长、江苏高等法院院长,19│          │
│   │    │      │27年任国民政府最高法院院│          │
│   │    │      │长,1928年为执业律师,19│          │
│   │    │      │33—1941年任立法委员,19│          │
│   │    │      │46年复任立法委员    │          │
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│赵琛( │1899—19│日本明治大学│历任安徽大学、上海复旦大│《中国刑法总则》《刑│
│韵逸) │68浙江东│法律科毕业 │学、政治大学法学教授,国│法总则讲义》《新刑法│
│   │阳   │      │民政府立法院立法委员、宪│原理》《刑法分则实用│
│   │    │      │法起草委员会委员、司法行│》《中国宪法论纲》《│
│   │    │      │政部政务次长,1948年任司│监狱学》《少年犯之刑│
│   │    │      │法行政部政务次长、代理部│事政策》《最新行政法│
│   │    │      │长,1949年后任台湾大学教│总论》《最新行政法各│
│   │    │      │授,1952年任台湾地区“最│论》《法理学讲义》《│
│   │    │      │高法院检察署”检察长  │保险法纲要》等   │
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  续表
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│姓名( │生卒年份│求学经历  │与法政有关之重要经历  │著作        │
│字号) │籍贯  │      │            │          │
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│盛振为│1900—19│苏州东吴大学│1927年任东吴大学法学院教│《中国历次刑法比较》│
│   │97上海 │法学士、美国│务长兼刑法学教授,1933—│(与丘汉平、孙晓楼合 │
│   │    │西北大学法学│1943年任立法委员,1945年│著)         │
│   │    │博士    │后续任立法委员、东吴大学│          │
│   │    │      │法学院院长       │          │
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│瞿曾泽│不详  │不详    │1930年任东吴大学法学院教│《海商法讲义》《强制│
│   │    │      │授、1933—1942年任立法委│执行法释义》等   │
│   │    │      │员、上海震旦大学教授。 │          │
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  从上述表列中,就已查得的起草委员看来,几乎都学有专精,且大多有留学国外的学历,历练也相当丰富,可称是一时之选,足堪修法大任。难得的是,各起草委员为求刑法修正案能切合实际情形,裨益实行起见,曾先后赴天津、济南、北平、洛阳、西安、苏州、无锡、上海、杭州等处调查司法状况及监狱情形,并征询各界的意见,以供草订修正案之参考。同年7月,立法院休会,起草委员等齐集青岛开会,历时月余,将刑法《分则编》修改毕事。该委员会又继续开会,将全部修正草案逐条提出缜密讨论,至12月间完成该初稿,计分两编,48章,共345条。而为求周延,刑法起草委员会又将“刑法修正案初稿”刊印1000册,分送公私团体、报刊、有关机关征求意见,于1934年4月下旬加以整理,详加讨论,同年10月完成“刑法修正案”,计《总则编》12章,97条;《分则编》35章,253条,总共350条,即呈报立法院核提大会公决。整个修法过程历时将近三年,先后举行会议148次,稿凡四易,较1928年“旧刑法”新增40条,删去73条,修改的条文有269条,修改的幅度相当大。[11]
  “刑法修正案”于1934年11月1日经立法院三读通过,共357条,较原修正案增7条,较1928年“旧刑法”少29条。立法院通过新刑法之后,首都妇女等组织力争法律平等同盟会,以该法第239条有关通奸、相奸罪之规定违背党纲政策,与《训政时期约法》第6条抵触,乃向中央政治会议请愿。立法院又于同年11月29日提出重行审议,结果决议修改为“有配偶而与人通奸者,处一年以下有期徒刑”。[12]于是“中华民国刑法修正案”于1934年11月29日完成最后立法程序,国民政府于1935年1月1日公布,同年7月1日施行。1935年刑法公布后,刑法起草委员会复拟具“刑法施行法草案”,并于1935年4月1日公布《中华民国刑法施行法》。此施行法共10条,大致为刑法施行前关于褫夺公权、易科监禁、罚金、减刑、缓刑、假释及行刑权时效等规定。
  三、从1928年刑法到1935年刑法的承与变
  任何一部法典的新生命,一要因应外界时势的变迁,二要适合国民的需要,始能期其树立与发展。实际上,考察古今中外的各式法典,完全新创者极少,几乎是由既有的法典因革损益而来。就1935年刑法与1928年刑法两相对照来看,法条内容沿袭旧有者固不少,但随着社会经济组织、政治形态的变迁、国际刑事思潮的演化,新旧之间仍有很大的转变,可谓承中有变,变中有承。
  (一)关于指导思想
  刑法思想是哲学家、思想家以及刑法学者等关于刑事方面与国家社会组织的体认,它是“意识”的一种,具有意识形态固有的各种属性。它是社会经济组织及社会生活的产物,也是国家生活及政治生活的产物。[13]而观乎任何规范的产生,背后有制度在导引,制度的背后则有思想在影响着。仔细检点,相对于1928年刑法,1935年刑法明显做了重点式的增、修、删、并,关于其修订的标杆,刑法委员会曾做明确的表述:“年来,刑事学理阐发益精,国际刑法会议复年年举行,因之各国刑事立法政策自不能不受其影响。变动较大者,为由客观主义而侧重于主观主义,由报应主义而侧重于防卫社会主义。”[14]可以看出,刑法起草者试图修订出一部能趋附当时刑事立法潮流、继受各国最新立法例的刑法典。而刑事立法与刑法学的基本问题,实际上就是客观主义与主观主义刑法理论的关系问题,综览近世以来各国刑事立法的历史发展,无不在这两者之间摆荡着。
  1.由客观主义转向主观主义的犯罪本质论
  所谓“犯罪理论”,旨在探讨犯罪责任之所来自,以及犯罪责任本身的结构问题,系指行为人的行为究竟要达到何种程度,对社会或他人的危害性究竟要有怎样的结果才能成立犯罪的问题。有关这方面的学理,一般可分为“客观主义”与“主观主义”两种形态。
  客观主义特别注重行为外部的事实,以行为及结果作为刑法价值评价的对象,因而主张犯罪的程度应以其外部要件为基础,刑罚的分量应以犯罪事实的轻重作为认定的依据。而主观主义认为,是否犯罪以及刑罚的轻重应以“行为人”为准,而非以其人之“行为”为据,因而主张,犯罪之是否成立应着眼于行为人内心所存在的主观意思,由行为人内心之反社会性格的高低,作为评断刑罚高低的依据,刑罚的评价应力求个别化。[15]
  从具体规范面看,1928年所订颁的“旧刑法”,系损益清末1911年的《钦定大清刑律》而来,而《钦定大清刑律》乃继受近世欧陆法系刑法而成。1935年刑法又沿袭1928年“旧刑法”再加增删,另吸收社会防卫的新理论,融为一体。它在犯罪理论方面的采撷,大体而言,标榜倾向于主观主义的立法。例如,第26条有关不能未遂规定为:“未遂犯之处罚,得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,减轻或免除其刑。”第29条规定:“教唆他人犯罪者,为教唆犯。教唆犯,依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论,但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者,为限。”显系对于教唆犯系采所谓独立处罚的精神。[16]第56条有关连续犯规定为:“连续数行为而犯同一之罪名者,以一罪论。但得加重其刑至二分之一。”第57条有关量刑之规定:“科刑时应审酌一切情状,尤应注意左列事项,为科刑轻重之标准”,其中增入第5款“犯人之生活状况”,此等规定明显具有主观主义刑法理论的色彩。
  其实,若从百年来民国刑法史观察,民国初年(1912年)《暂行新刑律》早就一定程度地体现了主观主义,如规定:“凡未满十二岁人之行为,不为罪,但因其情节,得施以感化教育”(第11条)、“凡精神病人之行为,不为罪,但因其情节得施以监禁处分”(第12条第1项)等。而1928年刑法在这方面有了进一步的规定。[17]如关于累犯,从原来只加重刑一等(第19条),规定为:“累犯同一之罪或左列同款之罪一次者,加重本刑二分之一;二次以上者,依情形得加重本刑一倍”(第66条第2项),又新增规定:“心神耗弱人之行为,减轻本刑,但因其情节,得于执行完毕或免除后施予监禁处分”(第31条第2项)等。[18]及至1935年刑法,鉴于司法实务界仍较倾向于客观主义的实际运作方式,为图导引,乃于立法中特别强调主观主义思想,例如将刑事责任年龄由十三岁提高到十四岁,将宥减年龄由十六岁提高到十八岁。同时,新增了科刑时应考虑犯罪动机、犯罪手段、犯人的生活状况等因素,这些也是体现主观主义的重要内容。
  当然,1935年刑法并没有也不可能完全舍弃客观主义,如关于内乱罪、外患罪、公共危险罪、妨害风化罪、杀人罪、抢夺罪、强盗罪等规定,以及未遂犯之处罚以有特别规定者为限、从犯以正犯之实施犯罪为前提等内容,无不体现了客观主义的精神,可以说,它兼采了客观主义的立法原则。[19]
  2.由应报主义倾向社会防卫主义的刑罚本质论
  无分中外,自古以来,大概没有一个国家或一个民族没有设刑罚制裁吧?至于施用刑罚作为制裁的手段,究竟想要达到何种目的,是为了惩过去之恶,抑或为了扬将来之善?此为刑罚学中的核心课题。刑罚理论在早期应报思想主控的时代,只有绝对理论,近代刑事立法的趋势,渐渐脱离了应报刑论,而倾向社会防卫主义的目的刑论。
  1935年刑法,既然标示朝主观主义立法原则的方向走,自然会重视行为人的性格,亦即注重犯罪行为人内在恶性的惩罚与预防。因此,在具体的条文中,除了注重社会的一般预防外,尤注重于个别化的特别预防,其中最明显者,乃在《总则编》中增设了“保安处分”一章(第12章,第86条至第99条)。申言之,刑罚之目的,在于防卫社会、预防犯罪,国家对于违反社会的行为之个人,科之以刑,即所以达防卫社会预防犯罪之目的,然而仅有刑罚,尚不足以防卫社会、预防犯罪,所以于刑罚之外,又有所谓保安处分的设置。
  “保安处分”是指对于行为人所采取刑罚制裁以外的制度,为19世纪末各国刑法所普遍采用,它是体现主观主义、侧重社会防卫的刑事政策的重要组成部分,其目的一是为改善犯罪行为人,另一是将犯罪行为人与社会隔离。首倡保安处分制度规定于刑典中,并采刑罚与保安处分二元制度的是1893年斯托斯(Care Stooss)教授所撰拟的瑞士刑法预备草案。[20]1908年的瑞士刑法草案以及1909年澳大利亚的刑法改正草案也都采纳此一制度。
  较之1928年刑法,1935年刑法在这方面有了进一步的开展,例如,《暂行新刑律》曾规定短期自由刑易科罚金制,其第44条第一项规定:“受五等有期徒刑或拘役之宣告者,其执行若实有窒碍,得以一日折算一圆,易以罚金。”[21]此一条文并未被1928年刑法所沿用,因此刑法实施之后,受短期自由刑之宣告者,不问有何窒碍,均须送监执行,致使各监狱轻犯人满为患。实际上,因偶然犯罪之人,受短期监禁的刑罚惩处,不但见不到应有的效用,反而容易沾染恶习。为改善此一窘境,1935年刑法恢复了易科罚金制度,于第41条规定:“犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告,而犯罪动机在公益或道义上显可宥恕者,得易以训诫。”[22]另对于短期自由刑,在特定条件下,准予易科罚金;对犯罪自首概括规定为“减轻其刑”等。
  理论上,强调“应报刑罚”的绝对理论与侧重“预防刑罚”的相对理论看似能清楚划分,究其实,刑罚的本质是一种“恶害”,无论如何包装、诠释,终究不能去除它是一种违反人类本性──贪生怕死、喜好自由、爱惜名誉、偏好财产之本性的制度。所以,刑罚在本质上本就具有伦理性、强制性、痛苦性、伸缩性、辅助性、必要性等诸项特质,也为此,1935年刑法势必走向综合并调合绝对理论与相对理论的主张,认为刑罚之意义与目的除了正义的应报犯罪之外,尚在于儆戒世人以及教化犯人,使其能更生而重返社会,具有保护社会免于受到未来犯罪的危害,并兼顾犯罪责任的衡平理念。
  (二)关于篇章结构
1935年刑法章目如次:第一编《总则》,计分为法例、刑事责任、未遂犯、共犯、刑、累犯、数罪并罚、刑之酌科及加减、缓刑、假释、时效、保安处分等十二章。第二编《分则》,计分为内乱罪、外患罪、妨害国交罪、渎职罪、妨害公务罪、妨害投票罪、妨害秩序罪、脱逃罪、藏匿人犯及湮灭证据罪、伪证及诬告罪、公共危险罪、伪造货币罪、伪造有价证券罪、伪造度量衡罪、伪造文书印文罪、妨害风化罪、妨害婚姻及家庭罪、亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪、妨害农工商罪、鸦片罪、赌博罪、杀人罪、伤害罪、堕胎罪、遗弃罪、妨害自由罪、妨害名誉及信用罪、妨害秘密罪、窃盗罪、抢夺强盗及海盗罪、侵占罪、诈欺背信及重利罪、恐吓及掳人勒赎罪、赃物罪、毁弃损坏罪等三十五章。为清晰起见,列新旧刑法的篇章结构比较表如下:[23]
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│中华民国刑法(1928年刑法)      │中华民国刑法(1935年刑法)      │
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│第一编总则             │第一编总则             │
│第一章法例             │第一章法例             │
│第二章文例             │第二章刑事责任           │
│第三章时例             │第三章未遂犯            │
│第四章刑事责任及刑之减免      │第四章共犯             │
│第五章未遂罪            │第五章刑              │
│第六章共犯             │第六章累犯             │
│第七章刑名             │第七章数罪并罚           │
│第八章累犯             │第八章刑之酌科及加减        │
│第九章并合论罪           │第九章缓刑             │
│第十章刑之酌科           │第十章假释             │
│第十一章加减例           │第十一章时效            │
│第十二章缓刑            │第十二章保安处分          │
│第十三章假释            │                  │
│第十四章时效            │                  │
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│第二编分则             │第二编分则             │
│第一章内乱罪            │第一章内乱罪            │
│第二章外患罪            │第二章外患罪            │
│第三章妨害国交罪          │第三章妨害国交罪          │
│第四章渎职罪            │第四章渎职罪            │
│第五章妨害公务罪          │第五章妨害公务罪          │
│第六章妨害选举罪          │第六章妨害投票罪          │
│第七章妨害秩序罪          │第七章妨害秩序罪          │
│第八章脱逃罪            │第八章脱逃罪            │
│第九章藏匿人犯及湮灭证据罪     │第九章藏匿人犯及湮灭证据罪     │
│第十章伪证及诬告罪         │第十章伪证及诬告罪         │
│第十一章公共危险罪         │第十一章公共危险罪         │
│第十二章伪造货币罪         │第十二章伪造货币罪         │
│第十三章伪造度量衡罪        │第十三章伪造有价证券罪       │
│第十四章伪造文书印文罪       │第十四章伪造度量衡罪        │
│第十五章妨害风化罪         │第十五章伪造文书印文罪       │
│第十六章妨害婚姻及家庭罪      │第十六章妨害风化罪         │
│第十七章亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪  │第十七章妨害婚姻及家庭罪      │
│第十八章妨害农工商罪        │第十八章亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪  │
│第十九章鸦片罪           │第十九章妨害农工商罪        │
│第二十章赌博罪           │第二十章鸦片罪           │
│第二十一章杀人罪          │第二十一章赌博罪          │
│第二十二章伤害罪          │第二十二章杀人罪          │
│第二十三章堕胎罪          │第二十三章伤害罪          │
│第二十四章遗弃罪          │第二十四章堕胎罪          │
│第二十五章妨害自由罪        │第二十五章遗弃罪          │
│第二十六章妨害名誉及信用罪     │第二十六章妨害自由罪        │
│第二十七章妨害秘密罪        │第二十七章妨害名誉及信用罪     │
│第二十八章窃盗罪          │第二十八章妨害秘密罪        │
│第二十九章抢夺强盗及海盗罪     │第二十九章窃盗罪          │
│第三十章侵占罪           │第三十章抢夺强盗及海盗罪      │
│第三十一章诈欺及背信罪       │第三十一章侵占罪          │
│第三十二章恐吓罪          │第三十二章诈欺背信及重利罪     │
│第三十三章赃物罪          │第三十三章恐吓及掳人勒赎罪     │
│第三十四章毁弃损坏罪        │第三十四章赃物罪          │
│                  │第三十五章毁弃损坏罪        │
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  从上揭表列看来,就篇章结构言,与1928年刑法相比,1935年刑法在《总则》部分有如下的变化:(1)删去“文例”和“时例”两章。(2)将原第四章“刑事责任及刑之减免”改为第二章“刑事责任”,“未遂罪”改称“未遂犯”。(3)将原第七章“刑名”改为第五章“刑”。(4)将原第九章“并合论罪”改为第七章“数罪并罚”。(5)将原第十章“刑之酌科”及第十一章“加减例”合并为第八章“刑之酌科及加减”。(6)增设第十二章“保安处分”。而在该法典的《分则》部分,主要变化如次:(1)将原第六章“妨害选举罪”的章名改为“妨害投票罪”。(2)增设“伪造有价证券罪”一章(第十三章)。(3)将原第三十一章章名“诈欺及背信罪”改为“诈欺背信及重利罪”。(4)将原第三十二章的章名“恐吓罪”改为“恐吓及掳人勒赎罪”。
  (三)关于基本内容
  如果进一步比对新旧刑法的基本内容,两部法典有关《总则》编的主要差异如下:(1)新法增设“保安处分”一章,期与社会防卫主义更相符合。(2)新法增设消极犯罪行为之规定。(3)新法将责任年龄,由十三岁提高至十四岁;又将宥减年龄,由十六岁提高至十八岁。(4)新法将教唆犯改采独立处罚原则。(5)新法增设短期自由刑得易科罚金之规定。(6)新法将罚金易服劳役之最长期定为六个月;而旧法于罚金易科监禁之最长期则定为一年。(7)新法将羁押日数一日折抵刑期一日;旧法则二日折抵一日。(8)新法就轻微案件增设免刑之规定。(9)犯罪自首,新法采必减主义;旧法则采得减主义。(10)新法增设未满十八岁或已满八十岁,不得处死刑或无期徒刑之规定。(11)假释之条件,在旧法第93条规定须其执行已满二年,新法第77条改为执行已满一年即可假释。[24]
  至于《分则》编的修订,主要有下列诸点:(1)加重外患罪的法定刑。(2)增补渎职罪的内涵。(3)将“妨害选举罪”改为“妨害投票罪”,并将该罪的范围扩大为妨害选举、罢免、创制、复决等投票行为。(4)将“伪造有价证券”列为专章,加强对有价证券的保护。(5)添设“重利罪”的规定,在“妨害公务罪”一章中,增加“妨害考试罪”的内容;在“妨害秩序罪”中增加关于挑唆和包揽诉讼的罪刑的规定;在“妨害农工商罪”中,明文规定对伪造商标,以假乱真的罪行的处罚。(6)对公务员犯罪,规定加重处罚。(7)奸淫少女罪的被害人年龄,由1928年刑法的十六岁改为十四岁;和诱未满十六岁的男女,新法改为以略诱罪论处,并加重对略诱罪的刑度。(8)旧法对杀人、强盗、掳人勒赎等罪欠缺预备犯的规定,新法增加了此项规定。(9)增加窃占不动产的处罚规定。(10)增加关于传染花柳病、麻风、凌虐未满十六岁之男女等行为的处罚条款。[25]
  四、1935年刑法的历史及时代意义
  前已提及,1935年刑法的指导思想,主其事者特别强调是为迎合世界刑事立法的潮流,主要体现在由客观主义转而倾向主观主义,注意贯彻社会化的一般预防政策,尤其注重个别化的特别预防措施的引进。其实,这些立法精神早在1911年《钦定大清刑律》、1912年《暂行新刑律》以及1928年刑法中就隐约已有若干程度的展现,只是新刑法在这方面做了较多、较具体、较明确的规定。
  (一)参酌各国最新立法例兼存传统伦常意识
  1935年刑法修正委员会对于修法的准则,曾标举:“本会一方参酌最近外国立法例,如1932年之波兰刑法、1931年之日本刑法修正案、1930年之意大利刑法、1928年之西班牙刑法、1927年之德国刑法草案、1926年之苏俄刑法等,以兹借镜。一方复依据考察所得,按照我国现在法官程度、监狱设备、人民教育及社会环境等实在情形,就现行法原有条文斟酌损益,以期尽善。”[26]
  从历史的衍化过程观察,客观主义由于以犯罪行为人之现实行为作为科刑的基础,因此又名“现实主义”,它约经历过三个时期的变迁,即中世纪意大利学派的不法行为论的客观说、法国大革命时代所主张的政策论的客观说,以及十九世纪德国学派的纯正哲学的客观说。[27]从近代开始,客观主义渐趋式微,主要原因有两方面:一是从司法实践面看,各国累犯有不减反增的趋势,已有的体现客观主义的刑法制度对于犯人所生的实际效果并不显著;另一方面,从学理上看,意大利隆布罗梭(Cesare Lombroso, 1835—1909)于1876年发表的《生性罪犯人论》,[28]是最早以犯罪人类学的方法,从事科学性的犯罪学研究,对犯罪与刑罚的观念造成很大的冲击。
  应报刑论系奠基于行为人本诸自由意志却悍然选择恶害的谴责,可是据隆布罗梭的理论,“生性罪犯”并不具自由意志,而是人类必然地会被迫犯罪。其次,根据向来的刑罚理论,被罚系针对犯罪行为本身,刑罚则是依据犯罪的类别或受害的程度予以科刑。而依隆布罗梭之论,则把问题的重点置于犯罪行为人本身,而非犯罪行为,并且认为行为人所具有的“犯罪性”才是决定处罚的关键所在。犯罪行为系“犯罪性”的“表征”,即使属于轻微犯罪,倘若背后潜藏有严重的“犯罪性”,则宜加重处罚;反之,即使触犯重罪,若不具“犯罪性”则宜从轻发落。此说尽管引来各方的非难声,[29]但还是对刑事学产生莫大的影响,于是主观主义之说逐渐受到关注,并被刑事立法者所青睐。
  在德国,刑法学家李斯特(Franz von Liszt, 1851—1919)在1882年采用实证的方法,将犯罪与刑罚当作现实的社会现象而加以掌握,并以此架构刑法与刑事政策之间的桥梁,提出了教育—社会—特殊预防的“目的刑”思想。他倡导犯罪行为人的反社会性格,认为透过犯罪行为表现出来的犯罪人的社会危害性应成为刑罚的对象。最能反映这种观点的是他所提出的“应当被惩罚的,不是行为,而是行为者”的名言,他进而说出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”,被称为“刑事社会学派”。这种理论一定程度上被1909年德国刑法修改委员会提出的“刑法修改草案”所采纳,魏玛共和国时期提出的“刑法修改草案”也落实了此种理论。
  贯彻主观主义的刑事政策,势必强调以刑罚为中心,辅之以其他一些针对特殊犯罪者的措施,要求体现刑罚个别化,重视预防犯罪制度的建立。在日本,虽然1907年刑法已一定程度地采纳了主观主义理论,如第一次确立缓刑制度,进一步完善假释及自首、累犯等制度,但严格说来,主观主义对日本刑事立法产生影响是在20世纪初。1922年公布,次年实施的《少年法》主要是针对少年犯的特点,采用特殊惩罚和矫正措施,以防止少年犯罪,并且设法以教育改造违法少年。[30]此外,1926年临时法制审议会所提出的“刑法修正纲领”,在共40项的内容中,虽然一方面主张定罪量刑应维持日本的醇风美俗,但另一方面也包含了若干体现主观主义的原则,如规定以限制居住作为刑罚或刑罚之附带处分(第6项)、以征收惩罚偿金作为刑罚之代替或为刑罚之附带处分(第7项)、对于应处自由刑之罪依情况得处罚金和限制居住(第14项)、不定期刑之宣告(第19项),以及对于厌恶劳动者、酗酒者和精神障碍者采用保安处分(第21项)等。
  至于当时各国刑法典和刑法草案,关于保安处分制度的立法例有两种:一为一元论,认为刑罚与保安处分有合一的倾向,欲以保安处分代替刑罚,甚至主张根本废除刑罚制度,如1921年意大利刑法预备草案、1926年苏俄刑法典等。另一为并行制,即承认刑罚与保安处分虽存有差别,但两者间仍须保持密切关系,一方面对刑罚制度进行改革,另一方面于刑罚以外另行制定有益于刑罚之保安处分,以使两者相依为用而维持社会秩序,此以1893年瑞士刑法草案为嚆矢,此后部分国家的立法也加以仿效。[31]值得一提的是,1926年于比利时布鲁塞尔(Brussel)举行的国际刑法学会,宣称单靠刑罚已不敷社会防卫的实际需要,刑法中应当也有保安处分的规定,以正犯罪者之人格,使其能重新适合社会生活。[32]1930年于捷克布拉格(Prague)召开的第十届国际刑法及监狱会议做出关于保安处分的决议,[33]“保安处分足以补刑罚之不足,而保障社会之安全,对于犯人能改善者则改善之;否则,隔绝之,使不致危害社会,司法者按其情节选用之”。并列举了限制自由处分、非限制自由处分及有经济性质之处分等具体措施。这一决议,明确了保安处分作为补充刑罚而实施与刑罚并存的性质,对于其后各国刑法深具影响。1930年法国刑法草案、1930年意大利刑法、1931年日本刑法改正案及1932年波兰刑法等都采纳了此一模式。[34]
  如此看来,20世纪30年代前后,为了贯彻主观主义精神,将保安处分制度导入刑法之中,俨然已成为各国立法主流,这股风潮自然影响了1935年的刑法修订,而在该法中采取刑罚与保安处分双轨并行制,互为补充适用,乃对“保安处分”做了专章的规定,种类共有七种:感化教育、监护、禁戒、强制工作、强制治疗、保护管束、驱逐出境。其实,有关未成年人的感化教育及精神病人之监护处分,在1928年刑法中原本已有规定,发展到1935年刑法则成为保安处分之一种;感化教育及监护处分在之前仅居于例外的萌芽地位,在1935年刑法中则与刑罚几乎分庭抗礼了。正因为新设“保安处分”一章,刑法修正案初稿一出,获得了一定的好评,认为它“能了解犯罪是一种社会上的病态,想尽方法治疗它”,它“是注重实际而非学理上之条文”,认为其中关于强制工作处分的规定“最合理化”,因为“强制工作,磨练犯人的筋骨,使生活入常规,得有一技之长,则谋生有道,也可除绝一切的邪念”。[35]也有认为这是1935年刑法相对于1928年刑法的“比较有价值的改变”。[36]可以说,无论出于何种目的,1935年刑法专章规定“保安处分”此一制度,至少形式上反映出南京国民政府立法者曾有过跟随此一时期世界刑事立法潮流的用心与努力。
  不过,保安处分制度在实施过程中具有较大的弹性,在当时的中国政治形势下,易为统治者利用为镇压反对分子的手段,故也招来了某些反对声浪。同时,由于保安处分制度在实施中需要一定的配套措施,如对于法官自由裁量权的训练、实施场所的规范化管理等,这些在财政仍极度窘绌、政局动荡的现实环境下是很难即时得以进行和改善的。因此,当时就有认为,1935年刑法“条文虽有最新最美之规定,而在实际上它们亦几等于虚设”。[37]
  虽然1935年刑法主要系以继受外国立法例为主,不过正如刑法修正委员会所言:“然各国社会环境不同,修改法典自应按照实际需要,在可能范围内力求推进,绝不能好高骛远、标新立异。现行法施行数年,既已深入于一般法官及民众心理之中,自不宜多事更动。”[38]可见,1935年刑法除了趋附各国最新立法例之外,也不得不考虑当时本国的国情民俗,所以并未完全舍弃传统的伦常道德意识,尤其在“尊尊”和“亲亲”两方面的宗法伦理思想遗绪犹存,而体现在新刑法上的,系以特定身份关系作为刑罚加重原因的“伦常条款”,例如规定诬告直系血亲尊亲属(第170条)、侵害直系血亲尊亲属尸体坟墓罪(第250条)、杀直系血亲尊亲属罪(第272条)、伤害直系血亲尊亲属罪(第280条)、施暴行于直系血亲尊亲属未成伤罪(第281条)、遗弃直系血亲尊亲属罪(第295条)、剥夺直系血亲尊亲属行动自由罪(第303条)等。还有因“亲属相犯”而减免或得减免刑罚的条款,例如配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲,图利犯人或依法逮捕拘禁之脱逃人犯,而犯藏匿犯人、使之隐蔽、顶替罪或湮灭刑事证据罪(第167条),亲属相盗免刑与告诉乃论(第324条)等。以上这些所谓的“伦常条款”或“亲属相犯条”,事实上,并非始自1935年刑法,可说在传统中国刑律中早已源远流长,而针对此等条款虽有批评其不能完全与时代潮流的脉动相应,却也表露出深厚积淀文化下所孕育出的刑法独特风采。
  此外,对于青少年杀直系血亲尊亲属,一般情况下,未满十八岁人犯罪者,不得处死刑或无期徒刑。有认为,如杀直系血亲尊亲属者,应不在此限,该项提议得到了多数刑法起草委员会的认同,因此,在第63条第2项规定:“未满十八岁人犯第二百七十二条第一项之罪者,不适用前项之规定。”在涉及遗弃直系尊亲属之加重处罚的规定上,时任立法者也多数认为应该区别于常人。例如“邓哲熙谓直系尊亲属为人伦之本,应订专条,以示隆重。焦易堂附议,并谓恢复此条,可保持中国孝亲之美德。主席付表决,赞成恢复现行法第三一一条者三十二人,多数通过”。[39]
  综上所述,自晚清变法修律至民国各时期的刑法典,立法者几乎都认为应将“亲属相犯”区别于常人间的相互侵犯。虽然,刑法近代化的总体趋势是由家族伦理主义向个人自由主义过渡,但是体现家族主义的纲常伦理思想并没有完全被当时的立法者所摒弃,而是在有限度的范围内存留了下来。
  (二)标榜体现三民主义精神的虚与实
  南京国民政府成立后,中国国民党逐步掌控全国政权,厉行“以党治国”,此一时期的立法几乎全操在执政的国民党手中。1928年3月,国民政府所公布的《立法程序法》规定:“中央政治会议得决议一切法律,由中央执行委员会之国民政府公布之。”同年12月,立法院成立,但国民党中央以《训政纲领》为根据,仍然握有立法权;每一部法律都须经过国民党中央政治会议议决后才进入正常的立法程序,而当时立法的最高原则是要把三民主义的内涵或精神尽量包含在各法典中。1935年刑法自起草以迄完成,是在所谓的“训政时期”,因此,在南京国民政府初期的立法议论中,无论《刑法》《民法》,或是《约法》,都曾提出以三民主义作为立法的根据,而把这种理念讲得最具体而有系统的,是担任第一任立法院院长的胡汉民(1879—1936)。他曾这样说过:“从世界发展的行程,自古以来就生出民族、民权、民生三大问题,革命者的唯一任务,即在解决此三大问题的所从出。并依其需要解决的希望和客观实际所具备的条件,定出一完备的革命主义,以求全部彻底的解决。而孙先生的三民主义,即本此义而创立,故其博大悠久的适用性,古今中外实无伦比。”[40]
  一切革命工作既都得以三民主义为依归,立法工作当然也不例外。依此时势,以保障民族精神,发挥民权思想与企求民生幸福为中心的立法方得开展。问题是,如此堂而皇之的宣示,真正又落实了多少?论者对于1935年刑法曾做如下的评语:“新刑法乃以三民主义之精神为体,而参世界最新的立法例为用,内求适合国情;外而近合最新刑事思潮,虽称为对旧法之修正,实质上不啻重新制定,所以与旧律的差异甚大,在我国法制史上,可说是划时代的创举。”[41]
  这般肯认,是耶?非耶?颇耐人寻味。于今看来,如果强要解说1935年刑法与三民主义的精神有所关联,不妨作如是观。
  首先,以民族主义言,例如有关外患罪章,于第103条至第109条各类型之犯罪,尤其是预备犯或阴谋犯的法定刑均较1928年刑法明显加重。[42]第120条之公务员不尽其应尽之责,而委弃守地罪,不在穷兵黩武,而在激发爱国心,以抵御外侮,维护民族国家之生存,不但源于民族主义的思想,亦为国难期间之必然的要求。第130条之公务员废弛职务成灾害罪,目的在于求建设之确实,至于整饬纪纲,澄清吏治,犹其余事。对于公务员犯罪,不论直接的实施、间接的包庇,均设有严厉的刑罚,亦所以在安内攘外的时代要求之下,积极整饬官箴,以加强人民的向心力,以充实捍卫国家的力量。再如第262条“吸食鸦片或施打吗啡或使用高根、海洛因或其化合质料者”之吸用烟毒罪,这是对铲除一切戕身的毒物具有决心的宣示,旨在维护民族健康。又如第286条“对于未满十六岁之男女,施以凌虐或以他方法致妨害其身体之自然发育者”之妨害幼童发育罪,可说是为保护民族幼苗、增进民族健康而设的。此外,将《危害民国紧急治罪法》并入1935年刑法分则中,意在强化民族主义思想。
  其次,以民权主义言,例如:选举、罢免、创制、复决四权为人民的基本权利,不容任何人干涉,所以需要法律的保护;而在某种情形下,又非任何人所得享有。1935年刑法关于前者有第六章“妨害投票罪”,自第142条至第148条妨害投票自由罪、投票受贿罪、利诱投票罪、妨害投票正确罪、妨害投票秩序罪、妨害投票秘密罪等犯罪类型的规定;关于后者有第36条有关褫夺行使选举、罢免、创制、复决四权之资格的规定,显示未来实施宪政的决心。又如第137条“对于依考试法举行之考试,以诈术或其他非法之方法,使其发生不正确之结果者”的妨害考试罪,也是根据五权分立的学说而增入的规定。
  最后,以民生主义言,第192条第2项“暴露有传染病之尸体,或以他法散布病菌,致生公共危险者”之散布传染病菌罪,所以保护民族健康;第255条“意图欺骗他人,而就商品之原产国或质量为虚伪之标记或其他表示者”之商品虚伪标记罪,其规定的精神,在于保国货,间接抗御外来的经济侵略,至于维持交易信用,提倡商业道德,尚在次要。第285条“明知自己有花柳病或麻风,隐瞒而与他人为猥亵之行为或奸淫,致传染于人者”之传染花柳病、麻风罪,所以提倡优生,均自公共卫生立场、促进民族健康,要与民族之生存有关,收充裕民生的实效。添设第344条“乘他人急迫、轻率或无经验贷以金钱或其他物品,而取得与原本显不相当之重利者”之重利罪,[43]所以保障平民经济生活,以裕民生。
  从理论层面看,刑法是规范犯罪与刑罚的一部国内公法,乃国家治权作用的一种形态,与国家理论有密不可分的关系。18世纪法国大革命以来,个人主义、自由主义的思潮深入人心,倡导法治国思想,推行权力分立,以限制国家的权力,俾个人自由能获有充分发展的机会。时至19世纪后期,由于个人自由的极度扩张,使个人与社会脱体,而弊害丛生;乃深切体认到个人与社会实为有机的一体,二者乃相辅相成,密不可分,任何一方都不能过度强调本位主义,从而国家理论,也由消极的垂拱而治,进而为积极的促进社会福祉。申言之,分立的三权由相互制衡,进而为各随其职互相合作的诸权协力主义:法律由限制国家最大的权力,进而为依法律促进其服务的机能,以克尽其最高权的使命。
  时也?势也?三民主义与五权宪法的基本思想应运而生,乃为此新国家理论的最具体的主张,1928年刑法与1935年刑法便是在这种国家理论氛围之下而形成的。论者指出:“三民主义的根本精神是博爱精神,三民主义的最后目的是世界大同。在博爱精神和大同理想的前提下,我们不能不肯定:明日中国的刑事处分之本质和执行是教育──教育犯人,使之复归社会为良民。不能不肯定:侦查和审判,等同医师之诊病。不能不肯定:司法官之选定刑罚和保安处分并量刑,等同医师之处方。并且不能不肯定:监狱是社会教育机关之一种,充满监狱的气氛,应是自然的生存欲和伟大的人类爱之交流并和,没有丝毫贱视和雠仇。”[44]
  其实,从晚清民国二十多年的刑法变革过程看来,大多数是袭自“多数国立法例”的成果,而借镜的诸外国法当中,除了苏俄以外,社会经济组织几乎都以资本主义为其基本构造。所以论者说:“以故中国的刑法,亦迄今成为形成整个资本主义刑法文化的诸连环中之一环,而不能自脱。所谓迭次的刑法修正工作,亦不过有意识地或无意识地步趋资本主义各国刑法修正之后尘,并非自觉的结果,至少其所修正之处尚未适应三民主义革命的需要,自未达到三民主义化的境地——其间每次修正,虽亦不无进步的痕迹,然均根本不出于产业资本主义的法律意识与金融资本主义的法律意识之消长或倾辄之范围,对于三民主义的刑法文化之创造,不能谓有贡献。”[45]
  严格来说,1935年刑法成于政治转型期间,应合时代社会特别需要者多,大部分为1928年刑法立法当时疏漏欠妥之处的再梳理与修整,其以“三民主义”为理想,而加入的新原则,殊不多见。[46]观其实质内容,个人主义思想与传统的宗法观念,仍多所杂糅,它是积累而来,而非新创性的法典,真正受到“三民主义”立法指导思想影响的内容其实相当有限,诚毋须过度渲染。不巧的是,实施以来,国家一直处在非常状态之中,外患、内乱相因迭乘,开前所未有之变局,政治、社会、经济均有剧烈的变动,世界刑事思潮也有很大的进化。对于刑法应如何研拟修订,以配合宪政实施与国策需要,而善尽其防卫社会、消弭犯罪的功能,则仍有待于后续的发展。
  五、1935年刑法在台湾地区的曲直向前
  1935年刑法颁行后,由于接连发生对日八年抗战(1937—1945)、四年国共内战(1945—1949)等历史事件,刑法理论上形成比较复杂的状态,泛泛来说,这段时期的学说见解大致分为三个阶段。[47]
  前期,指1935年至1960年前后。当时,由于内外战争不断,1928年刑法时期大量引进日本学说理论的现象已然中断,热烈讨论的风气也不复见,刑法理论可说处于停滞的状态,学说见解大部分仍延续着1928年刑法时期的观点。中期,指社会经济状态处于较安定的时期,即1960年至20世纪80年代前后。此其时,台湾地区经济成长快速,开始出现留学潮。就法学而言,由于晚清民国以来的刑法典或刑法理论直接来自德国,间接则继受自日本,加上1895年至1945年间,台湾地区被日本侵占达50年之久,从地缘关系上讲,一般国民对于日本文化比较容易接受,留学目的地大多以日本为主,少数则选择德国,此期间可谓再度接受日本及德国刑法理论洗礼的时期。近期,指台湾地区创造经济成就起以迄于今,即20世纪80年代至2017年。这段时间,中期的刑法教科书与既有专论相对老旧,留德学者的新型教科书与论著逐渐问世。观其内容,此类书籍几乎全面引进德国刑法理论,导致目前台湾地区刑法学说见解绝大多数倾向德国刑法理论,而日本刑法学则有渐趋式微之势。
  学术思潮与学说见解往往会影响“立法”或“修法”的走向,检点台湾地区“现行刑法”自1935年7月1日施行以来,除1948年11月7日修正公布第五条条文外,1949年后又历经了三十次的大小修订,[48]兹择要略述于次。
  (一)《总则》的重大转折
  1999年4月曾对第10条有关“公务员”“重伤”“性交”“电磁纪录”等用语,或修或增订其涵义,另对第77条有关假释之要件进行趋于严格的修订。
  2005年1月,条文做了一次重大修正,《总则》计修正61条、删除4条、增订2条;《分则》计修正15条、删除7条,这是自1935年公布施行近七十年来,最大幅度的一次修正;由于涉及重要刑事政策之采行及诸多人民权利事项之变动,对日后台湾地区侦查、审判实务的运作影响相当深远。
  此次修正,鉴于人身自由之保安处分(如强制工作),系以剥夺人身自由为其内容,在性质上,带有浓厚自由刑之色彩,亦应有罪刑法定主义衍生之不溯及既往原则之适用,爰于原来第1条“行为之处罚,以行为时之法律有明文规定者为限”之后段增列“拘束人身自由之保安处分,亦同”。即以行为时之法律有明文规定者为限,以求允当。此外,原第2条条文“行为后法律有变更者,适用裁判时之法律”,即学说所谓之“从新原则”。虽长久以来,此原则为实务及学界所认同,然究难以与第一条罪刑法定主义契合,而有悖于禁止溯及既往之疑虑,爰将原条文第1项“从新从轻原则”改采“从旧从轻原则”。另有关拘束人身自由之保安处分既认有罪刑法定主义之适用,而在第一条后段增列适用之意旨,为避免扞格,故对于非拘束人身自由之保安处分,仍以裁判时之规定为准,以维持保安处分之功能与目的。[49]
  其次,2005年修正前,第19条第1项称“心神丧失”与第二项“精神耗弱”之用语,学说及实务见解,均认其等同于“无责任能力”与“减轻责任能力”的概念。惟“心神丧失”与“精神耗弱”之语意极不明确,其判断标准更难有共识。实务上,欲判断行为人于行为时之精神状态,常须借助医学专家的鉴定意见;而“心神丧失”与“精神耗弱”乃纯属法学上的概念,并非医学上的用语,其意义与精神医学及犯罪学上精神障碍的概念,并无直接的关联性,医学专家鉴定的结果,实务上往往不知如何采用,造成实务认定不一致的情形,于是做了修正。[50]衡诸犯罪之成立,当前刑法理论咸认为应具备犯罪之构成要件该当性、违法性与有责性后,始足当之。责任能力之有无及其高低,为犯罪有责性判断之一要件。关于责任能力之判断,依通说之规范责任论,应就行为人所实施具备构成要件该当且属违法之行为,判断行为人辨识其行为违法之能力,系由于行为人因故意或过失自行招致者,而行为人仍能实施具备犯罪构成要件该当性及违法性之行为,依规范责任论,即难谓其属无责任能力或限制(减轻)责任能力;爰参酌民国元年(1912年)之《暂行新刑律》第12条第2项酗酒不适用不为罪之规定,以及《瑞士刑法》第12条、《奥地利刑法》第35条之立法例,于第3项予以明定:因故意或过失之致陷精神障碍或其他心智缺陷而为犯罪行为者,不适用第19条第1项或第2项精神障碍者之行为“不罚”或“得减轻其刑”之规定,以维社会之安全,此即所谓“原因自由行为”之明文化,有关“原因自由行为”向来缺乏实定法上的依据,而是学理上创造出来的概念,因此,适用上难免引发是否抵触罪刑法定主义的疑义,新增的第19条第3项正排除这个疑虑,并赋予实务运用的法源依据。
  吊诡的是,历史的发展有时往往摆荡于两端之间,2005年1月的修正内容与1935年刑法原文两相比较下,又有了明显的转折,立法指导思想由侧重主观主义再回头偏向客观主义。例如:不可避免之欠缺违法性认识阻却责任、教唆犯之处罚改采限制从属处罚性、不能未遂改为不罚、牵连犯及连续犯之规定废除等均属之。[51]另外,为强调兼顾治安维护与人权保障,采取所谓“宽严并进的刑事政策”,就是宽容的刑事政策与严格的刑事政策并行,亦即所谓“轻其所轻,重其所重”的法理。宽者,是以抑制刑罚权为出发点,透过诸多不同的措施,代替传统自由刑,以求协助犯罪行为人回归社会,并期望达到防止再犯的目标;严者,使其罪当其行,罚得其罪,以有效抑制犯罪。具体来说,宽容的刑事政策是对短期自由刑的受刑人,不再以传统的刑罚对付,而宜适当对这类行为人予以“转向”,例如以易科罚金、缓刑、缓起诉、职权不起诉处分或其他社区处遇等方式矫正其偏差行为,替代传统自由刑之处罚,此部分的政策大部分在之前“刑事诉讼法”修正时,已逐项纳入新制程序中。另外,对于禠夺公权剥夺行为人行使公权资格部分,删除行使选举、罢免、创制、复决四权资格之限制,[52]较有利行为人之再社会化及保障人民的参政权。至于严格的刑事政策,倘因行为人对社会危害性甚大,人民直接感受生命、身体财产受到威胁,为确保社会安全,并为兼顾数罪并罚与单纯数罪之区别及刑罚衡平原则,对于有期徒刑合并定应执行刑之上限乃由原来的二十年提高为三十年;对于屡次犯重罪者,限制其假释,并将自首的法律效果由“必减”改为“得减”等。
  及至2015年12月,鉴于重大贪渎、经济及社会瞩目食品安全等犯罪案件屡屡发生,对于犯罪所得之没收,发生包括因犯罪所得之没收客体限于有体物,若取得无形之财产利益则不得没收之困境。而除违禁物及专科没收外,没收客体以属于犯罪行为人所有为限,第三人若取得犯罪所得,因法无明文则不能没收,同样面临执法之窘境。基于“无人能因犯罪而受利益”之原则,消除巨额不法利益之犯罪经济上诱因,使犯罪行为人或任何第三人均不能因犯罪而取得不法利益,故扩大没收之对象,才能杜绝犯罪。再者,目前没收制度系属从刑,除违禁物及专科没收外,未宣告主刑时即不得宣告没收,犯罪行为人如因死亡或因逃匿而被通缉时,均因无主刑而无从宣告没收,显有不公。《总则编》没收之规定既有上述缺失,经通盘检讨,乃参酌“洗钱防制法”第14条、“人口贩运防制法”第35条、“食品安全卫生管理法”第49条之1等规定,以及《美国联邦法典》《德国刑法》《瑞士刑法》《日本刑法》和《联合国反贪腐公约》第五章等立法例及国际公约规范,做了重大修正,将没收列为独立专章(新增第五章之一)。[53]
  (二)《分则》的增删修补
  《分则编》于1935年订定时,就其所规定之35个罪章的顺序看来,原则上系采所谓的“三分法”,分成侵害国家法益之犯罪(第一章至第十章,第100条至172条)、侵害社会法益之犯罪(第十一章至第二一章,第173条至270条)、侵害个人法益之犯罪(第二二章至第三五章,第271条至357条),显然,当年是按各罪配列的次序而斟酌以定之,并非学理上有此特质,何况有些生活利益跨及重叠性的法益侵害。
  1991年时,台湾地区“现行刑法”第100条原规定为:“意图破坏国体、窃据国土,或以非法之方法变更国宪、颠覆政府,而着手实行者……”是所称的“普通内乱罪”,在构成要件规定四种意图的主观要件,但对于客观构成要件行为的描述仅有“着手实行”四个字,至于被告实行什么样的行为而可认定为犯罪,并不明确,如此条文,法官易沦于主观判断,甚至臆断,被认为严重违背罪刑法定原则下的明确性要求,使本罪易被滥用充当政治工具,成为制压政治异议分子的利器,举凡为当局所不认许而足以危及统治利益的言论,特别是政治言论或主张,均可依据本条论罪科刑。[54]1991年出现民间社运团体“一行动联盟”,经抗争而形成的“修法”压力,台湾地区“立法”当局于1992年5月15日,将原第100条加以修正,即在第100条条文中“着手实行”四字之前加上“以强暴或胁迫”六个字,并且删除本罪阴谋犯的处罚规定。[55]
  1995年4月,再做了一次重大的修订,其中,就相关于“性”的不法犯行,针对“摆脱对妇女歧视,落实性自主之自由法益保护,以及防制色情行业充斥”等重点,分别于原“妨害风化罪”章“妨害婚姻及家庭罪”章及“妨害自由罪”章中进行整合增修。亦即将原第十六章“妨害风化罪”,按其性质区分为两章:妨害性自主罪(第十六章)与妨害风化罪(第十六章之一)。显然,有关“性与刑法”的相关主张,做了相当幅度与颠覆传统思维的修正,惟为考虑立法技术的需要,仍将该两章置于原处,其编排体例相当突兀,迭遭非议。
  而随着科技的发达、犯罪手法的翻新,1999年4月,又在条文中增列了部分新兴的犯罪类型,诸如第185条之一劫持交通工具罪、第185条之二危害毁损交通工具罪、第185条之三服用酒类等重大违背义务致交通危险罪、第185条之四驾驶交通工具肇事逃逸罪,第186条之一不法使用爆裂物罪,第187条之一不法使用核子原料等物罪、第187条之二放逸核能及放射线致生公共危险罪、第187条之三无正当理由使用放射线罪,第189条之一危害公共场所内保护生命设备罪、第189条之二阻塞逃生通道罪,以及第190条之一流放毒物罪、第191条之一对流通食品下毒罪等有关公共危险罪。2001年6月并增订第201条之一有关信用卡、金融卡的伪造、变造与行使罪。到了2003年6月,又做了一次修订,增订第三十六章妨害计算机使用罪(第358条至363条),其保护之法益兼括个人法益及社会安全法益,并明言不以保护法益之种类作为章节之区别,而采所谓“混合式的立法方式”。事实上,近十几年来新修正或新增订的规定,之所以做此安排,主要系为顾及原有条文及条次不宜轻易更动。不过,如此一来,原本所建立分则的体系安排,明显已遭紊乱,是否妥适,值得再商榷。
  关于死刑的罪名,1935年刑法原规定绝对死刑罪名有七,相对死刑罪名有二三,1999年以后,基于刑事政策的考量,分别于1999年、2002年、2006年三度修正时,将绝对死刑均改为相对死刑,目前台湾地区“现行刑法”中已不见有绝对死刑之罪名。[56]此外,为了回应舆情殷盼与符合人民普遍的法律生活感情,台湾地区“立法”当局于2010年1月三读通过“民法亲属篇部分条文修正案”及“刑法第二百九十四条条文修正案”,将台湾地区“现行民法”中强制的子女扶养义务,修法增订第1118条之一,增设扶养义务人负担扶养义务的排除条款。具体以言,若受扶养义务者曾对负扶养义务者,其配偶或直系血亲有“故意为虐待、重大侮辱或其他身体、精神上之不法侵害行为”或“无正当理由未尽扶养义务”,则负扶养义务者得请求法院减轻或免除其扶养义务。至于对遗弃罪的修正,则增订第294条之一的“排除条款”,若子女曾受家暴、虐待,或父母无正当理由而未尽扶养义务者,法院可依个案免除扶养者之被追究遗弃罪的刑事责任。此次修正,目的不在惩戒未善尽扶养责任的父母,而重在唤醒为人父母者的角色;同时也宣示着孝道的扶养义务已不再如以往般的僵化与颠扑不破,而是依照个案实际情形分别做弹性的处理。如此一来,纵使子女不对无自救力之父母为生存所必要之扶助、养育或保护,只要符合台湾地区“现行刑法”第294条之一的各款情形时,其行为仍可阻却遗弃罪的成立,明显将绝对扶养义务改为相对扶养义务,传统以来“天下无不是的父母”的观念为之丕变。[57]
  (三)法益保护与刑事立法思辨
  从清朝到民国,国体由专制皇权而民主共和,刑法的任务由“治民治吏之具”到“法益保护”。揆诸法制史实,重要法益的存在,早就源于社会、伦理价值观念,其实体可谓先于法律规范形成之前,而往往在法律制度发展之后始加以确认保护。理论上,法益的保护任务,乃是刑法规范的存立及赋予其强制制裁权力的正当依据。盖行使严厉的刑罚权力本身,并不即是正义的化身;刑罚制裁的目的,乃在于以国家强制力为后盾,保护人民生活的利益才是刑法规范存在的正当根据。从而,当今的刑法学界更直接认为刑法就是一部“法益保护法”,如果没有法益保护的必要性,自无刑罚的需要性可言。
  由于时序的变迁与价值多元化的大环境趋势下,欧美刑法学界,已有学者倡议“无被害人或无被害法益的犯罪”应予除罪化,影响所及,台湾地区“现行刑法”中有关下列几种犯罪类型,该存?该废?该修?迩来,不无争议。
  (1)有关被害法益不明的犯罪。例如“现行刑法”第160条第2项:“意图侮辱创立中华民国之孙先生,而公然损坏、除去或污辱其遗像者”的侮辱国父遗像罪。此罪所要保护的法益,不免流于空洞,而有坠入纯意识形态之嫌。
  (2)有关法律与道德混同的所谓“无被害人甚或无被害法益的犯罪”,例如“现行刑法”第239条:“有配偶而与人通奸者”的通奸罪规定。[58]
  (3)有关身份伦常条款是否违反法律人格权平等的犯罪类型。针对尊卑身份犯罪而法律明文加重其刑度,限缩法官裁量可能的伦常条款,在台湾地区“现行刑法”中,有第170条“诬告直系血亲尊亲属罪”、第250条“侵害直系血亲尊亲属尸体、坟墓罪”、第272条“杀害直系血亲尊亲属罪”、[59]第280条“伤害直系血亲尊亲属罪”、第281条“施暴行于直系血亲尊亲属未成伤罪”、第295条“遗弃直系血亲尊亲属罪”以及第303条“剥夺直系血亲尊亲属行动自由罪”等。
  (4)有关违背善良风俗的犯罪。例如“现行刑法”第135条“散布或贩卖猥亵之文字、图画或其他物品,或公然陈列,或以他法供人观览者”之散布猥亵物品罪,第230条“与直系或三亲等内旁系血亲为性交”之血亲性交罪,[60]第237条“有配偶而重为婚姻或同时与二人以上结婚者”之重婚、相婚罪,第266条第1项“在公共场所或公众得出入之场所赌博财物”的赌博罪。此类关系到所谓“善良风俗”的行为,是否必须以之为一种法益而加以保护,在价值观多元化与刑法谦抑思想下,似也值得再细细思索。[61]
  (5)是否宜以刑法介入制裁的犯罪。例如“现行刑法”第288条规定“怀胎妇女服药或以他法堕胎者,或怀胎妇女听从他人堕胎者”之自行或听从堕胎罪,以及第289条之加工堕胎罪、第292条之公然介绍堕胎罪等。在强调所谓“人性尊严”与“自我决定权”的西风吹抚下,人民的规范意识已然生变,为符社会实际,此类行为是否宜除罪化,已是争议颇久的世界性议题了。
  六、结语
  法史学研究的终极关怀到底在哪?可能因人而异。在我看来,理想的境界在通古今之变、明中外之异,进而究当世之法。行走于百年刑法走廊,从1912年的《暂行新刑律》到1915年及1918年的两次刑法修正案、1919年的刑法改定案,再到1928年刑法、1935年刑法,及至当今台湾地区“现行刑法”,的确走过了一条多变的道路。在迂回而行的刑事立法演变史中,除1915年的《第一次刑法修正案》外,其他历次修法大致上都遵循一条不变的路线,即强调继受外国立法例,力求与最新世界刑事潮流相应。尽管我们可以揣度各时期立法或修法者的真正用意,也可以质疑这种立法措施的实际效果,但难以否认的是,曾有过继受法与本土传统法如何交融的历程,且一次比一次精进。尤其,1935年这部刑法,肯定之声多于批评,孰料1949年后飘洋过海,香火不断适用于今的台湾地区已逾一甲子,这般经验,殊属因缘巧合。
  众所公认,近现代以来,世界上任何一个国家、任何一个民族或任何一个地区的法文化,完全独创者极为罕见,大都是因相互影响的结果。在各个不同的历史发展阶段,两个以上的个体彼此接触之后,对于外来的法律规范、法律制度乃至法理思想,加以选择、吸收;就这样,法文化因接触而传播,同时也在他种法文化的激荡下,淬炼出自己独特的法文化。实际上法律乃表彰时代的精神,是文化现象的真实反映,法律之所以具有客观普遍性,是因其基于“人情”而立的。理想上,为顾及法律的安定性,本不宜频繁修正,不过,法律的命脉在于适应社会的需求,并有促进社会迈向理想目标的使命。如果时代推移,社会形态也改变,新的问题又产生,自不能一成不变。两千多年前的韩非(约公元前280至公元前233年)早就说过:“治民无常,唯法为治;法与时转则治,治与世宜则有功。”[62]这句话迄今仍契合时用。1935年民国刑法的颁行以迄于今,又历经三十余次的删补修订,讲穿了,无非想求其与时代社会的文化脉动不相违背而已。
  究其实,自有人类社会以来,齐民之术,非刑莫张;明听之道,非刑莫属。犯罪理论采主观乎,客观乎,刑罚本质理论宜重视应报乎,一般预防乎,特别预防乎,当年的修法先进已尽力思量了;至于执法该用轻、用重,是否详审善用,仍有待实证评价;至于如何融通外来与本土,如何兼顾理论与实际,再修一部真正合时宜的新法,这个责任就落在当今学界与实务界人士的肩上了!

【注释】
  [1]“十年的努力,有成功的地方,也有失败的地方。据近人的研究,十年建国的主要失败之处有二:其一,农村复兴的失败,使农民生活越来越困苦。其二,新生活运动以固有道德为主要内容,被许多知识分子怀疑为复古运动,当时的知识界,承袭启蒙时代的精神,有反传统的倾向;政府的传统倾向,使许多知识分子离心。”“十年建国,其成就表现在政治、经济、社会、文化各方面,成就最大的是经济。”张玉法:《中国现代史》,台北东华书局1994年版,第572-573页。
  [2]1951年9月19日,魏德迈(Albert C. Wedemeyer)将军在美国国会发言中说:“1927年至1937年之间,是许多在华很久的英美和各国侨民所公认的黄金十年。在这十年之中,交通进步了,经济稳定了,学校林立,教育推广,而其他方面,也多有大幅进步的建制。”参见秦孝仪主编:《中国现代史辞典》,台北近代中国出版公司1987年版;薛光前编:《艰苦建国的十年》,台北正中书局1971年版,第24页。
  [3]参见伍朝枢等:《审查刑法草案意见书》,载黄源盛纂辑:《晚清民国刑法史料辑注》(下册),台北元照出版公司2010年版,第1669-1670页;周冶平:《五十年来之“我国刑法”》,载台北《法律评论》1961年第4-5期;谢振民编著:《中华民国立法史》,台北正中书局1948年版,第1128页。谢氏对该法曾做如下评述:“《中华民国刑法》于《暂行新刑律》及前各刑法草案,参酌损益,折衷至当,实最完备而进步。”
  [4]参见黄源盛:《民国四年修正刑法草案摭遗》,载《民初法律变迁与裁判》,台湾政治大学法学丛书第47册,2000年印行,第223-249页。
  [5]详参黄源盛:《民国十七年的旧刑法与司法实践》,载《辅仁法学》2014年总第47期。
  [6]参见前引[3],谢振民书,第1124-1125页。
  [7]有关刘克儁等人的宦学经历,详见下文中附表所列。
  [8]宝道,法国人,1889年毕业于巴黎大学,1890—1896年任职于法国外交部,1896—1904年任突尼斯政府秘书长,1905—1914任暹罗政府法律顾问,1914年来华任北京政府审计院顾问,1919年转任司法部顾问并一度担任华洋义赈会副会长,1928年任南京国民政府立法院、司法院、交通部法律顾问。宝道熟谙中国国情,广泛参与了民国近代法典的编纂工作,并撰写或发表多篇有关中国法的研究报告、建议和论著。其中与本文最有关系者为《中国刑法典之修正》,系宝道于1934年6月16日呈递南京国民政府立法院院长孙科的备忘录,发表于《中华法学杂志》1934年第5期。详参王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第541页。
  [9]赖班亚,又译为“拉瓦尼亚”,意大利人,1935年9月28日被聘为南京国民政府司法行政部名誉顾问,详见《司法公报》第69号,“司法行政部聘书公字第482号函”。有关赖班亚对编纂1935年中国刑法典的具体影响史料相当缺乏,目前只能找到一份讯息如下:Mario G. Losano Il Contributo di Attilio Lavagna al codice penale cinese del 1935 in Lionello Lanciotti(a c.di)Il diritto in Cina, Teoria e Applicazione durante le dinastie imperiali e problematica del diritto cinese contemporaneo 1978, Olschki, Frienze, pp.137-157. Mario G. Losano.即《拉瓦尼亚对1935中国刑法典的贡献》,载Lionello Lanciotti主编:《中国法——历代帝王的理论与实践和当代中国法律问题》,佛罗伦萨Olschki出版社1978年版,第137-157页。感谢意大利友人、中南财经政法大学法学院讲师伊万(Ivan)热心协助为我查找这份资料。
  [10]本表之制作主要参考徐友春主编:《民国人物大辞典》,河北人民出版社1991年版。另参见杨家骆:《民国史稿副刊之一民国名人图鉴草创本》(第13-18卷),出版单位及时间不详。
  [11]参见前引[3],谢振民书,第1128-1129页。
  [12]详参黄源盛:《从无夫奸到通奸的除罪化——以晚清民国刑法为例》,载《甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集》(下册),台北承法出版公司2012年版,第106-110页。
  [13]参见蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第35页。
  [14]参见《中华民国刑法草案审查报告》,载中国第二历史档案馆整编:《立法院公报》(1929—1944),南京出版社1989年版。
  [15]有关客观主义与主观主义的论述,参见韩忠谟:《刑法原理》,作者2002年自刊,第38-42页。
  [16]关于教唆犯,其学理基础也有客观主义与主观主义之分。前者谓教唆行为对于正犯仅有从属的性质,教唆行为之为罪与否,以正犯行为之为罪与否定之。有教唆行为而无正犯之实行行为,不能谓犯罪着手于实行,是则有教唆行为而未足以使被教唆者为犯罪之决意,或决意后而不着手实行时,皆不成立教唆犯,教唆未遂在法律上无罪。后者谓犯罪因教唆行为而发生,正犯与教唆犯自己实施犯罪无异,以是教唆犯实为独立犯,而且教唆者恶性甚大,从刑事政策上看,应使其负独立犯罪之责。1928年刑法采取客观主义,规定教唆他人使之实施犯罪之行为者为教唆犯,教唆犯处以正犯之刑。参见陈文彬:《中国新刑法总论》,商务印书馆1936年版,第183-184页。
  [17]参见史尚宽:《刑法之主观主义》(上),载《时代公论》1934年总第102号。
  [18]参见前引[3],黄源盛书下册,第886、903页。
  [19]不过,也有学者认为,1935年刑法第57条的规定,总括言之,采主观主义者有七(第57条第1、第2、第3、第5、第6、第7、第10款),采客观主义者有三(第57条第4、第8、第9款),较之“旧刑法”采用客观主义而有过之(旧刑法采用客观主义者仅有二),违背当时最新的立法思潮。参见王觐:《中华刑法论》(附编),朝阳学院1936年初版,方正出版社2005年再版,第19页。
  [20]参见[日]石原明等:《刑事政策》,东京青林书院新社1984年版,第178、180页。
  [21]此条为吸收1918年《刑法第二次修正案》的内容,其立法理由是,对于心神耗弱人之行为,“不能不有特别之规定,此为各国刑法家及医学家所公认者也。外国刑法典有类似之规定者,如意大利、挪威、西班牙、丹麦、瑞典、芬兰、希腊、日本等国刑法典,及瑞士、德国刑法准备草案与德国委员会刑法草案,皆有心神耗弱之条文。1905年万国刑法学会议决,亦赞成对于心神耗弱人科以较轻之刑。”参见郑爰诹编:《刑法集解》,朱鸿达、邵祖敏增订,上海世界书局1931年版,第64页。
  [22]此两条规定的易科罚金制与易以训诫制,有誉之为“新刑事政策下之曙光”。参见胡毓寅:《论中华民国刑法修正案初稿之得失》,载《中华法学杂志》1933年第9-10号合刊。
  [23]参见邱汉平、盛振为、孙晓楼合编:《中国历次刑法比较》,东吴大学法律学院、法学杂志社1935年版,第1-4页。
  [24]详细条文的对照,请参见前引[3],黄源盛书下册,第865-924、1185-1205页。
  [25]有关1928年刑法与1935年刑法要旨的相异点,参见《刑法起草委员会原稿》,载前引[3],谢振民书,第1148-1162页。
  [26]参见《中华民国刑法草案审查报告》,载前引[3],谢振民书,第1695-1696页。
  [27]参见前引[19],王觐书中卷,第154页。
  [28]隆布罗梭本行是医师,他投入了罪犯与常人的生理歧异之研究,例如“发现”窃盗的头盖骨比常人小,或是杀人犯的下颚比较大等特征;在调查过犯罪者的头盖骨或体型后,认为犯罪者皆有特定身体上或精神上的特征。他分别称呼隔代遗传的罪犯为“生性罪犯”,偶而犯罪的常人为“偶发罪犯”。
  [29]隆布罗梭之“生性罪犯论”,后来经由英国精神科医师(Charles Goring, 1870—1919)之研究,认定为“无法获得科学上之证明”。
  [30]该法规定,对不法少年,除刑罚制裁外,还可以采用少年法院使用的训诫、写悔改保证书、送交感化院、送医院治疗等保安处分。为配合《少年法》的实施,1922年修订了《感化法》,1923年颁布了《矫正法》。
  [31]保安处分制度始自瑞士,瑞士规定此制,时在1893年,所谓斯托斯(Stoss)氏所拟的瑞士刑法草案。1908年瑞士刑法修正草案、1909年德国刑法改正案及奥国刑法改正草案、1918年瑞士刑法修正草案、1922年苏俄刑法、1926年古巴刑法草案、1927年苏俄刑法改正草案及德国刑法草案、1928年苏俄改正刑法及西班牙刑法、1930年意大利刑法、1932年法国改正刑法与波兰刑法及日本刑法改正草案、1934年德国刑法,均设有保安处分之规定。各国刑法及刑法草案所规定之保安处分内容虽殊,而保安处分之目的与特征,则无异。
  [32]参见翁胜环:《世界刑法保安处分比较学》,商务印书馆1935年版,第91-92页。
  [33]国际刑罚会议起源于1872年美国政府发起召开的万国监狱会议(Congrès Pènitentiaire International),1930年于捷克的布拉格召开的第十届会议始更名为国际刑法及监狱会议(Congrès Pènal et Pènitentiaire International),简称国际刑罚会议。此次会议对于保安处分之方法及其体系均完全确立,也可称为保安处分完成国际化的时期。当时中国派刘克儁出席了此次会议,而刘氏即是起草1935年刑法的刑法修正委员会委员之一。参见前引[32],翁胜环书,第79-80页。
  [34]1927年德国刑法草案把保安处分对象分为:幼年人、游手好闲者、厌恶劳动者、嗜酒者,以及对于无责任能力人犯罪等。其中,剥夺自由的保安处分有强制感化、收容劳动场、收容酒精中毒病院及监禁处分,限制自由为禁止出入酒店。1931年的日本刑法改正案针对心神障碍者及瘖哑人、习惯性饮酒或麻醉剂使用者分别设有保安处分;具体的措施有监护处分、矫正处分、劳作处分、预防拘禁处分等。参见孙德耕:《“我国刑法”上之保安处分制度》,载蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(下册),台北五南图书出版有限公司1984年版,第1068页。
  [35]参见前引[22],胡毓寅文。
  [36]参见梅汝璈:《对于刑法修正案初稿之意见》,载《中华法学杂志》1933年第9-10号合刊。
  [37]前引[36],梅汝璈文。
  [38]前引[14],《中华民国刑法草案审查报告》。
  [39]前引[3],谢振民书,第1140页。
  [40]胡汉民:《三民主义之认识》,载《革命理论与革命工作》(第1辑),上海民智书局1932年版。
  [41]参见前引[3],周冶平文。
  [42]例如1935年刑法第103条第3项规定:“预备或阴谋犯第一项之罪者,处三年以上十年以下有期徒刑。”而1928年刑法第107条第2项规定为:“预备或阴谋犯本条之罪者,处一年以上七年以下有期徒刑。”
  [43]1935年刑法第344条之重利罪原系1928年刑法所无明文。2014年5月,本条又加修正为:“乘他人急迫、轻率、无经验或难以求助之处境,贷以金钱或其他物品,而取得与原本显不相当之重利者,处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科三十万元以下罚金。前项重利,包括手续费、保管费、违约金及其他与借贷相关之费用。”
  [44]参见前引[13],蔡枢衡书,第133-134页。
  [45]蔡枢衡:《刑法文化之展望》,载《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第293-294页。
  [46]参见前引[45],蔡枢衡文,第280页。
  [47]参见陈子平:《刑法总论》,台北元照出版公司2015年版,第35页。
  [48]此三十次修正的时间为:1954年7月、1954年10月、1969年12月、1992年5月、1994年1月、1997年10月、1997年11月、1999年2月、1999年4月、2001年1月、2001年6月、2001年11月、2002年1月、2003年6月、2005年2月、2006年5月、2007年1月、2008年1月、2009年1月、2009年6月、2009年12月、2010年1月、2011年1月、2011年11月、2012年12月、2013年1月、2013年6月、2014年1月、2014年6月、2015年12月。分次修订沿革及理由,2010年以前者,详参前引[3],黄源盛书下册,第1255页以下。
  [49]修正后之第2条条文为:“行为后法律有变更者,适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律。处罚或保安处分之裁判确定后,未执行或执行未完毕,而法律有变更,不处罚其行为或不施以保安处分者,免其刑或保安处分之执行。”
  [50]修正后第19条之规定为:“行为时因精神障碍或其他心智缺陷,致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨识而行为之能力者,不罚。行为时因前项之原因,致其辨识行为违法或依其辨识而行为之能力,显著减低者,得减轻其刑。前二项规定,于因故意或过失自行招致者,不适用之。”
  [51]第16条修正为:“除有正当理由而无法避免者外,不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节,得减轻其刑。”第26条修正为:“行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,不罚。”第29条修正为教唆他人使之实行犯罪行为者,为教唆犯。教唆犯之处罚,依其所教唆之罪处罚之。”删除原第29条第3项“被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者,为限”之规定,从“共犯独立说”的立场改采“共犯从属性说”,此外,原第55条牵连犯从一重处断、第56条连续犯以一罪论之规定亦遭删除。
  [52]修正后的第36条内容为:“褫夺公权者,褫夺下列资格:一、为公务员之资格。二、为公职候选人之资格。”
  [53]台湾地区“现行刑法”规定没收为从刑,惟违禁物与犯罪工具之没收系为预防再供作犯罪使用,影响社会治安,而犯罪所得之没收系避免任何人坐享犯罪所得而失公平正义,并遏阻犯罪诱因,又没收之性质,应依其规范目的定之,即因没收标的物性质及其所有权归属之不同,或为刑罚,或为保安处分,或为准不当得利之衡平措施,或兼具上开不同性质,是本次修正没收为具独立性之法律效果,爰将第38条至第40条之二相关没收规定,独立列于第五章之一,章名为“没收”,此次相关之条文共修正十八条之多。之后,又于2016年做了补充修订。
  [54]参见林山田:《刑法七十年来的修正与展望》,载林山田等:《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集(一)》,台北元照出版公司2001年版,第28-39页。
  [55]修正后的第100条第1项规定为:“意图破坏国体、窃据国土,或以非法之方法变更国宪、颠覆政府,而以强暴或胁迫着手实行者,处七年以上有期徒刑;首谋者,处无期徒刑。”同条第2项为:“预备犯前项之罪者,处六月以上五年以下有期徒刑。”
  [56]1935年刑法中原规定为绝对死刑之罪名如下:强奸故意杀被害人(第223条)、海盗致死(第233条第3项)、海盗放火(第334条第1款)、海盗强奸(第334条第2款)、海盗掳人勒赎(第334条第3款)、海盗故意杀人(第334条第4款)、掳人勒赎故意杀被害人(第348条第1项)。
  [57]详参黄源盛:《礼刑之间——从供养有阙到遗弃尊亲属》,载台湾《法制史研究》总第23期,台湾地区“中国法制史学会”、“中央研究院”历史语言研究所2013年编印。
  [58]参见前引[12],黄源盛文。另参见徐昌锦:《通奸罪除罪化》,台北五南出版公司2006年版,第167-192页。
  [59]详参黄源盛:《固有伦常与舶来法律——“杀尊亲属罪”的历史、观念及其归趋》,载《政大法学评论》2010年总第117期。
  [60]详参黄源盛:《亲属相奸罪的历史流变及其趋向》,载《东吴法律学报》,台湾东吴大学2015年印行,第1-34页。
  [61]详参甘添贵:《犯罪除罪化与刑事政策》,载《刑法案例解评》,台北瑞兴书局1999年版,第351-383页。
  [62]《韩非子·心度》。

【作者简介】黄源盛,台湾辅仁大学法律学院专任教授,台湾地区“中央研究院”历史语言研究所兼任研究员。
【文章来源】《法治现代化研究》2018年第2期。

更新日期:2018/10/11
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上篇文章:论我国台湾地区“刑事诉讼”同一案件的认定

 

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