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国际刑事法院检察官的自由裁量权及其限制

杨 柳

【摘要】 如何保证国际刑事法院检察官负责任地行使自由裁量权,始终是国际社会普遍关注的问题之一。《罗马规约》为了保障国际刑事法院检察官的独立性,赋予其很多自由裁量权。国际刑事法院检察官在选择情势方面拥有联合国两个特设国际刑事法庭检察官所没有的权力,但其并不比很多国家国内的检察官拥有的权力更多,只不过国际刑事司法的性质决定了其比国内检察官更受世人关注。为了回应国际社会对自由裁量权问题的关注,国际刑事法院检察官试图不断通过公布检察政策的方式表明自己将以公开和一致的方式行使这种权力。
【关键词】 国际刑事法院;检察官;自由裁量权;检察政策
  
  国际刑事法院检察官的自由裁量权是检察官独立的重要保证之一,也是引发检察官权力滥用的渊薮。在起草《罗马规约》的过程中,检察官的自由裁量权问题(尤其是检察官自行调查权问题)一直都是最大的争议焦点。以西欧国家为首且由众多中小国家组成的“立场相似国家”以保障检察官的自主性和独立性为由,一致明确主张国际刑事法院检察官应当拥有具有相当自由裁量余地的自行调查权。{1}而以美国、俄罗斯、中国三大联合国安理会常任理事国为首的部分国家则认为,如果赋予国际刑事法院检察官自行启动调查的直接权力,那么不论是检察官还是法院都将政治化,政治性调查和起诉不可避免。[1]《罗马规约》为了实现保障检察官的独立性与防止检察官权力滥用之间的平衡,在制度设计上作出了很多努力。但尽管如此,国际刑事法院检察官仍然拥有相当大的自由裁量权。因此,如何正确看待以及行使这种自由裁量权,仍然是摆在国际刑事法院检察官乃至整个国际社会面前的重要问题。
  一、《罗马规约》确立的检察官自由裁量权范围
  (一)启动调查程序的情势选择权
  在哪些情势下进行调查是检察官独立性的重要体现,检察官在此方面有非常广泛的权力。根据《罗马规约》第15条和第53条的规定,一般情况下,检察官可以根据自行收集的信息材料请求预审分庭授权其启动对某些情势的调查,也可以直接决定是否对缔约国或联合国安理会提交的情势进行调查。
  检察官的调查和起诉工作始于对其收到的信息和情势进行分析。对于个人、非政府组织、国际组织、联合国各专门机构、各国提交的各种来文以及媒体公开报道的信息,检察官有权在分析该资料严肃性和合理性的基础上,判断是否存在犯罪情势并决定是否有必要采取进一步的初步审查。对于检察官经过初步审查作出的决定,《罗马规约》规定了不同的法律效力和处理程序。
  一方面,如果检察官认为其掌握的资料没有提供可以据以认为有人已经实施或正在实施法院管辖范围内犯罪的“合理依据”,或者虽然存在相关犯罪情势,但是根据《罗马规约》第17条不具有可受理性,那么检察官就有权作出不予调查的决定。对于该不调查决定,若检察官依据的资料是普通“来文”,那么此决定具有终局性;若其依据的资料来自缔约国或联合国安理会提交的情势,那么基于提交情势的缔约国和安理会的请求,预审分庭可以复核检察官的不调查决定,还可要求其复议该决定。但尽管如此,检察官对不调查的决定仍然享有最后的发言权。即便检察官认为其掌握的资料足以为存在法院管辖范围内犯罪的论断提供“合理依据”,并且该犯罪情势符合《罗马规约》第17条规定的可受理性条件,他仍然有权以“考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益”“调查不符合公正利益”[2]为由决定不予调查。但是,只有在预审分庭决定不对检察官基于公正利益作出的不调查决定进行复核时,该决定才具有终局性;如果预审分庭决定复核该决定,那么该决定必须在得到预审分庭确认后方为有效。
  另一方面,若检察官决定对有关情势进行调查,其同样享有较大的决定权。如果检察官决定调查的对象是缔约国或联合国安理会提交的情势,此项调查的决定也具有终局性。若检察官决定对从其他渠道了解到的情势进行调查,那么其行使的就是《罗马规约》第15条规定的自行调查权,因而必须申请预审分庭授权。从调查必须经过预审分庭授权来说,《罗马规约》对检察官自行启动调查权设置了强制性制约程序。然而,这并非意味着检察官完全没有自由裁量权,因为检察官至少拥有向预审分庭提出调查申请的权力。如果没有检察官的调查申请,就不可能存在预审分庭审查和授权的权力,更不会启动对该情势的调查;不仅如此,在众多可能符合调查条件的情势中,检察官还手握优先选择哪个情势向预审分庭提出调查申请的权力。可见,检察官自行调查权实质上是一种由检察官和预审分庭共同行使的、检察官亦具有相当裁量权的权力。
  (二)案件和指控对象选择权
  首先,检察官在决定进行调查或获得调查授权之后,其将行使另一项极为重要的权力——对案件和犯罪嫌疑人的选择权。国际刑事法院检察官的调查对象是国际社会关注的严重国际犯罪。几乎可以肯定,所有犯罪情势都存在大量需要调查的犯罪事件和需要对这些犯罪事件负责的犯罪嫌疑人。前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭这两个联合国特设国际刑事法庭的实践经验已经表明,对于重大国际犯罪而言,即便将调查范围局限于最高级别的犯罪嫌疑人,检察官通常也不得不从“成千上万的重要目标”中选取调查和起诉的案件。{2}更为重要的是,《罗马规约》本身几乎没有对检察官的此项选择提供有效的规范指导。因此,案件选择权在很大程度上都属于检察官自由裁量的范畴。
  其次,检察官针对特定的犯罪嫌疑人进行调查后,其在决定是否对该犯罪嫌疑人提出起诉这个问题上同样拥有很大的决定权。根据《罗马规约》第53条的规定,检察官在确定是否决定起诉的问题上享有与确定是否决定调查时类似的权力。检察官在进行调查后,如果认为没有“充分的法律或事实根据”,则可以依照第58条请求预审分庭发出逮捕证或传票,或者该案件根据《罗马规约》第17条规定具有不可受理性,检察官有权决定不予起诉。与不调查决定类似,如果检察官决定不起诉的案件来自启动自行调查权的情势,那么这个不起诉决定就是一个终局决定;如果检察官决定不起诉的案件来自缔约国或联合国安理会提交的情势,那么基于提交情势的缔约国或安理会的请求,预审分庭可以复核检察官作出的不起诉决定,并可要求检察官复议该决定,不过最终是否起诉还是取决于检察官的决定。不仅如此,在检察官认为起诉具有“充分的法律或事实根据”且该案件符合第17条可受理性条件的情况下,检察官仍然有权“考虑到所有情况,包括犯罪的严重程度、被害人的利益、被控告的行为人的年龄或疾患,及其在被控告的犯罪中的作用”,以起诉不符合“公正利益”[3]为由作出不起诉决定。但是,此时如果预审分庭决定不对该基于“公正利益”作出的不起诉决定进行复核,那么检察官的不起诉决定即为终局决定;如果预审分庭决定复核该决定,检察官的不起诉决定必须在得到预审分庭确认才能生效。
  最后,检察官在起诉过程中,对于指控罪行的选择也享有较大的自由裁量权。经过对案件的调查,检察官在众多可以起诉的罪行中,有权选择一项或者数项罪行进行指控,并且就这些罪行向预审分庭申请逮捕证或出庭传票。根据《罗马规约》第58条和第61条的规定,在预审分庭发出逮捕证后,检察官还可以请求预审分庭修改逮捕证,变更或增加其中所列的犯罪;确认指控之前,检察官可以修改或撤销任何指控。即便指控经预审分庭已经确认,检察官在审判开始前,经预审分庭同意,仍然可以修改指控。而在审判开始后,经过审判分庭同意,检察官仍可以撤销指控。虽然检察官的这些权力在不同程度上受到预审分庭或者审判分庭的监控,但从《罗马规约》的相关规定可以看出,总体而言,检察官在选择指控的罪名以及是否撤销指控的问题上仍然具有相当的自由裁量权。
  (三)是否符合可受理性条件的判断权
  在启动国际刑事法院管辖权的必备前提上,《罗马规约》规定实行补充性管辖原则。根据《罗马规约》第17条的要求,国际刑事法院检察官只有在相关国家未对属于法院管辖范围内的犯罪进行调查和起诉,或者虽然进行了调查和起诉,但存在不愿意或不能够切实进行调查或起诉的情况,且不违背一罪不二审原则时,才有权对有关案件展开调查和起诉。根据《罗马规约》第53条的规定,判断国际刑事法院是否可以受理某个情势或者案件,是检察官决定是否可以进行调查和起诉的必要条件。因此,检察官对于可受理性的判断将会直接该情势或者案件能否进入相应的调查或起诉程序。
  检察官在判断情势或案件是否具有可受理性方面享有的权力,首先体现为检察官必须对案件是否具有“足够的严重程度”,以至于法院有必要采取进一步行动进行判断。更为重要的是,检察官有权对一国的调查或起诉活动是否存在“不愿意”或“不能够”的情况进行判断。为了断定是否存在“不愿意”问题,检察官必须根据国际法承认的正当程序原则,酌情考虑: 1已经或正在进行的诉讼程序,或一国所作出的决定,是为了“包庇”有关的人,使其免负第5条所述的法院管辖权内的犯罪的刑事责任; 2诉讼程序发生“不当延误”,而根据实际情况,这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的; 3已经或正在进行的诉讼程序没有以“独立或公正的方式进行”,而根据实际情况,采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。为了确定是否存在“不能够”问题,检察官还必须考虑,一国是否由于本国“司法系统完全瓦解,或实际上瓦解或者无法利用”,[4]而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言,或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。毫无疑问,检察官对案件“严重程度”的判断,在一个国家在案件调查和起诉中是否存在“包庇”“不当延误”“不独立或不公正”等表明“不愿意”的情形以及一个国家是否因为司法系统“完全瓦解,或实际上瓦解或者无法加以利用”而存在“不能够”的问题上,都有很大的自由裁量空间。
  当然,根据《罗马规约》第18条和第19条的规定,在检察官已经决定对情势或案件进行调查,并且对有关犯罪嫌疑人提出指控的情况下,联合国安理会、有关国家、犯罪嫌疑人均可对检察官作出的可受理性判断提出质疑,犯罪被害人也有权就案件的可受理性问题提出自己的意见,国际刑事法院各分庭亦有机会对检察官的判断进行司法审查,并且可能研究出一套将来可以制约检察官行为的具体标准。然而,考虑到检察官在决定不调查、不起诉方面存在不受司法审查或者较少受到司法审查制约的诸多自由裁量权,检察官完全可以基于其作出的关于案件不具有可受理性的判断决定对案件不予调查或起诉。从这点来说,国际刑事法院各分庭对于检察官在判断可受理性问题上的制约仍然具有相当大的局限性。
  二、对国际刑事法院检察官自由裁量权范围的评估
  (一)检察官拥有广泛自由裁量权的原因
  从规范的角度言之,国际刑事法院检察官在调查和起诉等问题上之所以享有如此广泛的自由裁量权,其原因既可能是《罗马规约》本身的规定比较模糊,从而使检察官在解释有关规定时拥有很大的自由空间,也可能是《罗马规约》对检察官的很多权力行使方式根本就没有规定有效的制约机制,从而使检察官拥有某些事实上不受制约的权力。不可否认的是,《罗马规约》对很多事项都只有一个纲领性的抽象规定,所确立的法律标准也非常模糊,这为检察官自行理解、自由解释和适用提供了条件。例如,对于检察官是否作出不调查决定的标准,《罗马规约》第53条仅粗略规定,检察官应当考虑掌握的资料是否可以作为有关犯罪存在的“合理依据”,犯罪是否具有“足够的严重程度”。至于何为“合理依据”,“足够严重程度”具体又如何判断,《罗马规约》均未提及。同样,在何为“公正利益”的问题上,《罗马规约》的规定也模糊不清。“公正利益”关系重大,对它的解释直接可以决定对某一犯罪是否启动调查,也可以决定对某个犯罪嫌疑人是否起诉。然而,对于如此关键的概念,《罗马规约》对其内涵几乎没有明确界定。正因如此,《罗马规约》第53条授权预审分庭可以主动对检察官以此为依据作出的不调查和不起诉决定进行复核,并且赋予预审分庭最后判断的权力。但是,如果预审分庭决定不予复核,那么检察官对以“不符合公正利益”为由作出的不调查和不起诉决定仍然具有最终决定权。因此,这种权力仍被视为检察官拥有的“前所未有的权力”。{3}
  《罗马规约》未明确界定很多关键术语和标准,很多时候并不是不想这么做,而是没有能力这么做。即便对这些术语和标准进行了界定,也存在对这些界定予以进一步解释的问题。例如,《罗马规约》第17条对哪些情况构成一个国家调查和起诉的“不愿意”和“不能够”情形进行了专门解释,但这些解释中仍然出现了许多模糊概念。检察官为了判断一个国家的调查和起诉是否存在“不愿意”问题,仍然需要对何种情况下该国家的诉讼程序或决定构成“包庇”,何种情况下诉讼程序构成“不当延误”以及何种情况下可以认为诉讼没有“以公正和独立的方式进行”作出自己的判断。为了判断一个国家的调查和起诉是否存在“不能够”的情形,检察官还必须对是否存在“本国司法系统完全瓦解”或“实际上瓦解或者无法利用”的情形作出判断。这些缔约者无法明确界定或者未能及时予以界定的术语和标准,最终只能依靠国际刑事法院的司法实践处理。
  对于国际刑事法院检察官享有的诸多权力,缔约者如果愿意,其实是可以通过设定司法审查机制予以制约的。例如,《罗马规约》第15条对检察官自行启动调查权,第53条对检察官以不符合“公正利益”为由决定不调查和不起诉的权力,都特别规定了相应的司法制约机制,从而使检察官在这两个方面的权力受到了一定的制约。缔约者如果愿意,还可以根据具体情况对检察官的某些权力设定不同程度的制约方式。例如,针对检察官对缔约国和联合国安理会提交的情势作出不调查和不起诉决定的权力,《罗马规约》考虑到缔约国和联合国安理会的政治地位,特别规定它们可以对检察官的此类决定向预审分庭提出复核请求,而预审分庭的权力又仅限于令检察官复议其决定,但对于向检察官提供情势信息的其他主体,在检察官作出不调查或不起诉决定时并没有赋予其同等的复核请求权。由此可见,在大部分情况下,检察官之所以在调查和起诉方面拥有不受或者较少受到司法制约的权力,在很大程度上都是缔约者有意安排的结果。
  《罗马规约》之所以赋予检察官诸多自由裁量权,根本原因就在于必要的自由裁量权是确保检察官独立和公正履行职责的前提保证。《罗马规约》缔约过程中围绕检察官自行调查权的争论表明,大部分国家都将赋予检察官在很大程度上可以自由选择予以调查和起诉的情势和案件的权力视为确保国际刑事法院检察官独立性和公正性的一种重要保障。大部分国家都相信,通过这种调查和起诉方面的自由裁量权,“国际刑事法院终于可以使其自身远离那些曾经弥漫于纽伦堡和东京军事法庭之上强权政治的影响。在理想的情况下,创造一个能够维护检察官调查和起诉自由裁量权和独立性的机构可以为加强国际刑事法治和让其远离胜利者审判和有罪不罚这些挥之不去的历史阴霾提供机会”。{4}建立国际刑事法院后,如果缺乏像检察官自行调查权这种在很大程度上可以让检察官自由作出司法判断的制度设计,检察官乃至整个国际刑事司法确实很容易沦为大国政治或者国家间政治斗争的工具。
  当然,《罗马规约》赋予检察官较大的自由裁量权也是出于调查和起诉的实际工作需要。自由裁量权是任何刑事司法制度运行所不可或缺的。如果没有必要的自由裁量权,司法系统就缺乏适应具体情况的必要灵活性和能力。在国内刑事诉讼中,警察、法官都享有一定限度的自由裁量权,检察官自然也不例外。{5}检察官必须在启动调查和起诉方面享有一定的选择权。这种权力有助于使调查和起诉工作适应案件的具体情况,有利于个别正义的实现,从而也有利于保障刑事司法的整体质量和效率。
  (二)检察官自由裁量权的国际比较
  1.国际刑事法院检察官与两大法系国内检察官的比较
  国内检察官自由裁量权的大小与其所属的法系有很大的关系。总体而言,英美法系检察官享有比大陆法系检察官更为广泛的自由裁量权。“英美法系的特征是在预审阶段,检察官在启动或不启动诉讼程序方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。”其原因主要在于,检察官只是被视为一个可以自由处理案件的当事人,他无需单纯为了寻求事实真相而起诉。{6}在英国,即便犯罪已经为证据所充分证明,检察官也仍然可以出于被害人、国家安全、国际关系等公共利益的考虑而决定不起诉。美国检察官在决定是否起诉问题上更是拥有几乎完全不受限制的自由裁量权。除了辩诉交易,检察官在决定不起诉、撤回起诉等方面都拥有类似的不受司法审查的权力。在美国大多数州,检察官在审判阶段也可以撤回起诉而无需法官批准。在大陆法系,受起诉法定主义的影响,德国等国家的检察官都负有对证据充分案件起诉的法定义务。即便大陆法系国家近代以来逐渐采取起诉便宜主义而赋予检察官一定程度的自由裁量权,这种裁量权一般也受法定条件和被害人权利的较大限制。{7}例如,在法国,“便宜追诉原则只适用于检察机关作初始决定之时。当起诉已经提起,共和国检察官将再不能放弃追诉。案件必须进入程序直至审理终结,但这并不影响检察机关在认为必要时提出无罪请求,不过是否接受检察官机关的意见完全是法院的自由裁量权”。{8}当然,在检察官自由裁量权的问题上,两大法系的差别并不绝对,即便在同一国家,检察官自由裁量权也会因案件类型的不同而有所区别。例如,尽管美国各州检察官的起诉自由裁量权较大,但美国联邦检察官的起诉自由裁量权却受大陪审团的限制。只有大陪审团认为有合理理由认为被指控者犯下了相应罪行,案件才可被起诉到法院。{9}又如,尽管德国检察官在对普通刑事案件是否起诉的问题上裁量余地较少,但对于那些在德国境外发生的非德国公民针对非德国公民的违反国际法的国际犯罪,德国法律也赋予检察官是否起诉的自由裁量权。{10}
  国际刑事法院是由不同法系国家充分讨论之后建立的。与联合国两个特设国际刑事法庭相比,它更加注重吸取两大法系的经验,因而在很多方面兼具两大法系的特征。将国际刑事法院检察官与两大法系国内检察官的权力进行比较可知,总体而言,在调查和起诉案件以及指控的选择权方面,国际刑事法院检察官整体上更像英美法系检察官,因而不论是在特定情势中选择调查和起诉的案件方面还是在指控的选择方面,国际刑事法院检察官都比大陆法系大多数国家的检察官拥有更多的自由裁量权;但与此同时,在自由裁量权的制约方面,国际刑事法院检察官在很多方面又更像大陆法系的检察官,因为他受到了法庭很多的制约和监督。例如,对于以不符合“公正利益”为由决定不调查和不起诉,检察官要受预审分庭的制约;在确认指控后再修改指控前,检察官要经过预审分庭同意;在审判开始后,检察官要撤销指控,也需经过审判分庭同意。在这个层面上,国际刑事法院检察官的自由裁量权虽然总体上要比大部分大陆法系国家检察官的自由裁量权大得多,但又比很多英美法系国家检察官的自由裁量权小一些。不过,国际刑事法院检察官享有一项比世界上大部分国家(包括大陆法系和英美法系)检察官受到的制约更多的权力,那就是自行调查权。根据《罗马规约》,国际刑事法院检察官如果要根据第15条启动对于某个犯罪情势的调查,就必须经过预审分庭的批准。启动调查的权力受到如此严格的司法监控,在国内法中很少见到。之所以如此严格规定,是与《罗马规约》缔约过程中,各国代表对此项权力存在严重顾虑有很大关系的。
  2.国际刑事法院检察官与两个联合国特设国际刑事法庭检察官的比较
  国际刑事法院检察官与前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的检察官相比,在特定情势中选择案件和指控方面,二者的权力基本相似,但国际刑事法院的全球性、常设性以及奉行的补充性管辖原则也使其检察官拥有许多两个特设国际刑事法庭检察官所没有的权力。国际刑事法院检察官有选择所要调查的犯罪情势的权力,但其通过启动自行调查权选择对某个情势进行调查时,必须经过预审分庭的批准;两个特设国际刑事法庭检察官都不存在选择犯罪情势这一基本权力,因而也不存在制约问题。国际刑事法院检察官有权对缔约国或联合国安理会提交的情势作出不调查或者不起诉决定,但该权力受缔约国或联合国安理会以及预审分庭的制约。基于提交情势的缔约国或联合国安理会的请求,预审分庭可以复核检察官作出的不调查或者不起诉的决定,并可要求检察官复议其决定。联合国两个特设国际刑事法庭检察官都只能对联合国安理会指定的情势进行调查,因而不存在对该情势作出不调查决定的权力,但他们对于该情势内案件的调查和起诉则拥有自由选择的权力。对于任何案件的不调查和不起诉决定,安理会和法庭都无权干预。
  根据《罗马规约》的规定,国际刑事法院检察官在不调查和不起诉方面还有一项可能受到制约的特别权力。《罗马规约》允许国际刑事法院检察官出于“公正利益”考虑作出不调查和不起诉决定,但又规定预审分庭可以主动对此类决定进行复核。在这种情况下,检察官的决定必须得到预审分庭的确认方为有效。对于两个特设国际刑事法庭的检察官而言,这种权力没有得到法庭规约明确的认可,在某种程度上仍然属于自由裁量权的范围。此外,国际刑事法院奉行补充性管辖原则,也意味着检察官必须根据这一原则对情势或案件的可受理性作出判断。这种判断权力在很大程度上受到预审分庭或审判分庭的严格制约。但对于两个特设国际刑事法庭检察官而言,由于两个法庭都奉行国际刑事法庭管辖优先原则,因而这个问题也基本不存在。由此可见,总体而言,国际刑事法院检察官在选择情势方面确实拥有两个特设国际刑事法庭检察官所没有的权力,但在决定选择予以调查和起诉的案件方面要比后二者受到更多的制约。
  三、国际刑事法院检察官自由裁量权放大效应的成因
  从对检察官权力的国际比较中可以看出,国际刑事法院检察官虽然总体而言拥有比大部分大陆法系检察官更多的自由裁量权,但这些权力基本上没有超出英美法系检察官自由裁量权的范围。与后者相比,他们还受到法庭更多强有力的法定制约。除了确定可受理性、选择情势及相关权力外,国际刑事法院检察官拥有的其他自由裁量权与联合国两个特设国际刑事法庭非常相似。但即便是那些特别权力,也受到预审分庭的相应制约。从这个意义上说,国际社会似乎没有必要对国际刑事法院检察官的自由裁量权给予特别关注。但事实并非如此,很多人仍然质疑检察官在选择情势方面的权力将使其成为“一个准司法机构或政治机构”,{11}担心国际刑事法院在各种非政府组织的压力下,会不负责任地对美国、北约等军事强国和组织提出“政治性起诉”,{12}也担心《罗马规约》赋予检察官的自行调查权以及以“公正利益”为由决定不调查和不起诉这些“前所未有的权力”将使检察官可以自由决定是否给予某个国家或某些人豁免权。{13}那么,在国际刑事法院检察官在很多方面并不享有比很多国内检察官甚至两个联合国特设国际刑事法庭的检察官更多自由裁量权的情况下,为什么国际刑事法院检察官的自由裁量权会受到更多的怀疑甚至攻击呢?这主要是由国际刑事司法以及国际刑事法院自身的特点所决定的。
  首先,国际刑事法院管辖的犯罪都是整个国际社会最关注的也是最严重的犯罪。这就意味着检察官调查的任何情势和案件都天然的具有极大的国际影响力。目前国际刑事法院检察官已经启动调查的9个犯罪情势大部分涉及战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪,受到国际社会的广泛关注。不仅如此,与联合国两个特设国际刑事法庭不同,国际刑事法院并非只是一个针对特定国家情势或特定地区情势而特设的临时性国际刑事审判机构,而是一个理论上可以对任何国家(在安理会提交情势的情况下包括非缔约国)发生的犯罪情势都可能行使管辖权的常设性国际刑事司法机构。在这种背景下,包括检察官办公室在内的国际刑事法院机构的任何活动受人瞩目是不可避免的。在很多情况下,检察官仅仅宣布对某个情势进行初步审查本身就足以引起国际社会的普遍关注,更不要说宣布对某个情势或案件进行调查了。不仅如此,既然国际刑事法院检察官是代表整个国际社会行使调查和起诉国际严重犯罪的权力,那么国际社会对检察官调查和起诉过程中的公正性必然抱有更高的期望,提出更高的要求。不论检察官拥有多大的自由裁量权,人们都会期望其以一种不仅合理合法,而且还协调一致并负责任的方式行使这些权力。
  其次,检察官许多调查和起诉行动本身不可避免地会对国际政治产生重大的影响,这也是容易引发人们担心和疑虑的重要原因。检察官经常对对严重国际犯罪负有最大责任的人提出调查和起诉,这意味着他可能会调查和起诉一些国家的高级官员,甚至是现任国家首脑(如苏丹总统巴希尔、利比亚前总统卡扎菲、科特迪瓦前总统洛朗·巴博、肯尼亚现任总统乌胡鲁·肯雅塔与副总统威廉·鲁托),也意味着他可能会调查一个国家中某个或几个军事和政治派别的领导人(如乌干达情势、刚果民主共和国情势、马里情势都涉及武装叛乱组织的头目,而中非共和国情势和肯尼亚情势都涉及不同的政治派别领袖人物)。这种调查和起诉无疑会对该国的国内政治版图造成极大的影响,进而引发国际关系的重大变动。例如,2011年国际刑事法院检察官对肯尼亚分属对立阵营的乌胡鲁·肯雅塔与威廉·鲁托提出起诉后,在一定程度上促使二者联合起来并最终于2013年分别成功当选为正副总统,而2011年国际刑事法院检察官对卡扎菲的调查显然加速了卡扎菲政权的垮台。此外,检察官在行使职权的过程中,有时不得不对一个国家履行合作义务的情况或者国内司法机构的相关行为乃至整个司法制度进行评价,从而引发一些国家的政治反感或反弹。一个明显的例子就是,检察官为了贯彻补充性管辖原则,在必要时必须对国内的调查和起诉是否存在“不愿意”问题作出判断,为此又必须对一国国内诉讼是否存在“包庇”行为、“不当延误”行为以及是否以“独立或公正的方式进行”作出判断。这实际上迫使检察官将一国的整个刑事司法制度都交付“审判”。{14}这种评判结果势必引起部分对主权极其敏感的国家的反感。
  再次,国际刑事法院所处的高度政治化的国际环境也导致检察官的行为极易受到攻击。面对一个价值观高度分化、国家和国家集团众多、非政府组织林立、各种政治宗教因素错综复杂的世界,人们对于应如何处理存在严重国际犯罪的国内和国际冲突问题本来就有很大的分歧,至于那些陷于冲突的国家以及国内对立的军事、政治、宗教派别和不同民族更是势不两立。因此,检察官不论如何谨慎而为,都难以避免遭遇某一国家、集团、派别、民族等主体的政治攻击。一个非常明显的例子就是,即便是像苏丹达尔富尔情势和利比亚情势那样由联合国安理会提交国际刑事法院检察官的情势,国际社会的反对声音也很大,非盟就一直坚决抵制国际刑事法院检察官对这两个国家的首脑发出的逮捕令。此外,尽管《罗马规约》的通过以及国际刑事法院的成立均表明,国际社会已经逐步形成一个关于国际刑事司法的国际共识,但不可否认,人们对于国际刑事司法的正当性本身仍然存在很大的认识分歧,在还有众多国家(包括美国、俄国、中国、印度等国)仍未加入《罗马规约》的情况下更是如此。在这种形势下,不论国际刑事法院检察官如何审慎行使自己的权力(更不用说自由裁量权了),都不可避免会受到诸如进行政治性调查或起诉的政治攻击。
  最后,人们对于检察官自由裁量权的担忧和疑虑也与国际刑事司法机构本身并不丰富的实践经验有关。与国内刑事司法不同,国际刑事司法发展历程相对短暂。“在大多数法律传统中,检察官自由裁量权的行使范围已经随着时间的推移通过司法决定、法律官员的实践以及立法相对得到了较好的界定,但国际刑事司法的发展形式却才刚刚起步。”{15}国际刑事司法在上个世纪90年代联合国两个特设国际刑事法庭成立后才逐渐走向正轨,而国际刑事法院直到2003年才开始正式运作,到目前为止还没有一起案件走完全部诉讼程序。因此,即便是对于限制检察官自由裁量权至关重要的有关法律术语和标准,国际刑事法院的权威性解释工作也才刚刚起步,至于如何才能协调一致地行使自由裁量权,对检察官来说更是尚在摸索总结之中。在这种形势之下,国际社会还没有完全建立对检察官正确行使自由裁量权的信心也是完全可以理解的。检察官必须通过自己的行动向国际社会证明,他会始终以一种负责任的方式行使《罗马规约》赋予的自由裁量权,并为实现国际刑事法院促进世界和平、结束有罪不罚的宗旨而不断努力。
  四、检察官自由裁量权的制约
  (一)法定司法监督机制对检察官自由裁量权的制约
  《罗马规约》规定的司法监督机制已经为限制检察官自由裁量权的行使提供了较多的可能性。对于检察官的某些权力,只要法院各分庭积极行使司法审查权,就可以使之受到很大的制约。例如,根据《罗马规约》第53条,对于检察官可以基于“公正利益”的考虑而作出的不调查或不起诉决定,如果预审分庭不主动复核,这种决定的权力就会完全成为检察官的自由裁量权;但如果预审分庭主动复核,检察官的决定就须得到预审分庭的确认方为有效。法院各分庭也可以通过在个案中对《罗马规约》的模糊条款进行解释,达到制约检察官自由裁量权的效果。目前,国际刑事法院各分庭对于《罗马规约》规定的“案件”概念的理解、案件的“严重程度”、一个国家的调查和起诉是否存在“不愿意”和“不能够”情形以及被害人的某些参与形式等问题都作出了相应的解释。这些解释无疑有助于减少检察官根据这些条款行使权力的任意性。
  不过,通过司法审查和司法解释制约检察官的自由裁量权也存在很大的局限性,这主要是因为对于检察官的很多权力,《罗马规约》本身并没有提供司法审查机制。例如,根据第53条的规定,检察官基于自行调查权而决定对某个情势决定不调查或者对某个案件决定不起诉,除非检察官是基于“公正利益”决定不予调查或起诉,否则,一般预审分庭无权进行审查。对于某些权力,《罗马规约》即便规定了司法审查机制,也不足以限制检察官的自由裁量权。根据第53条,检察官对缔约国或联合国安理会提交情势的不调查决定权以及相应案件的不起诉决定权就是如此:尽管预审分庭可以基于申请予以复核,但是最终的决定权仍然属于检察官,除非检察官是基于不符合“公正利益”作出的决定。此外,尽管国际刑事法院各分庭对于《罗马规约》模糊条款的解释有助于减少检察官适用这些条款时的任意性,但在上诉分庭对有关问题作出最终解释之前,检察官对于这些条款的解释仍然享有很大的自由。不仅如此,对于很多尚未有机会获得法院各分庭解释的概念(如第53条规定的“公正利益”),检察官仍然具有根据自己的理解进行适用的权力。
  (二)法官自由裁量权对检察官自由裁量权的制约
  《罗马规约》对于某些检察官权力进行司法审查缺乏明确规定,并不能完全排除国际刑事法院各分庭对检察官的自由裁量权进行监督和审查。从前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的有关司法实践看,我们并不能排除在检察官自由裁量权出现明显滥用的情况下,法庭介入其中并进行司法审查的可能性。
  联合国两个特设国际刑事法庭的实践中都出现过被告以检察官提起的是一种歧视性的选择性起诉为由,要求法庭驳回起诉的案例。在前南斯拉夫问题国际刑事法庭的德拉立奇(Delalic)案中,上诉分庭就认为,检察官在根据规约进行调查和起诉被告的过程中,行使自由裁量权必须遵循法律面前人人平等原则,满足非歧视原则。在卢旺达国际刑事法庭的纳丁迪立玛纳(Ndindilimana)案中,审判分庭也进一步提出,检察官提出的审判分庭没有权力对检察官的自由裁量权进行审查的观点是站不住脚的。它认为,法庭的先例很清楚地证明,检察官的自由裁量权不是绝对的,而要受到法律面前人人平等原则和非歧视性原则的限制。{16}两个特设国际刑事法庭的司法实践已经说明,至少对于检察官的歧视性起诉行为,国际刑事司法机构并不排除司法审查的可能性。当然,两个特设国际刑事法庭对于自身介入对检察官歧视性起诉行为的司法审查也设定了严格的条件。国际刑事法庭一般都假定检察官会公正地行使自由裁量权。如果要质疑检察官不当或非法地行使自由裁量权,其就必须承担相应的高标准举证责任:首先必须证明检察官对被告的起诉是基于不正当的目的(如基于种族、民族、政治派别等因素),其次必须证明其他与被告处境相似的人没有被起诉。这种对检察官自由裁量权行使的质疑者提出的高标准举证责任也表明,国际刑事司法机构一般不太愿意干涉检察官自由裁量权的行使。{17}由此可见,在法庭或法院规约没有明确授权的情况下,即便他们要对检察官自由裁量权进行制约,该制约也非常有限。因此,我们有必要从其他途径寻找适当制约检察官自由裁量权的方法。
  (三)通过公布检察政策实现对检察官自由裁量权的限制
  检察官自由裁量权的外部制约机制效果有限,从而很难全面制约检察官自由裁量权,但这并不意味着检察官自由裁量权不应受到有效制约。面对国际社会对检察官自由裁量权可能导致政治性起诉、歧视性起诉的怀疑,检察官有义务向国际社会证明,其将以一种谨慎并且负责任的方式行使此项权力。制定和公布政策性指南是很多国内法经常采用的能够对检察官自由裁量权构成一定限制的方法。联合国大会通过的《关于检察官作用的准则》就特别指出,“有些国家规定检察官拥有酌处职能,在这些国家中,法律或已公布的法规或条例应规定一些准则(guidelines),增进在检控过程中作出的裁决,包括起诉和免于起诉的裁决的公正和连贯性”。1998年由国内和国际法官、检察官以及学者通过的《关于常设性国际刑事法院检察官地位的弗莱堡宣言》也认为,“在国际刑事法院的管辖范围内,检察官在调查和起诉的自主启动和行为上,应该拥有充分的自由裁量权,这种自由裁量权包括选择所要起诉的适当个人以及所要提出指控的权力。对于自由裁量权的行使方式可以建立一般性的指南,但任何政治实体提交管辖权请求本身,不应限制检察官包括选择起诉目标和指控在内的自由裁量权”。{18}这种政策性指南和准则“可以减少任意性,确保决策过程的一致性和可预测性,为外界评估检察官的决策提供一个透明的标准,它们最终可以防止检察官,尤其是国际刑事法庭的检察官,被指责为启动政治性起诉”。{19}为此,检察官有必要采取措施确保内部决策的一致性,定期检查自身的调查和起诉决定是否符合公开宣布的政策性指南,是否符合类似案件类似处理的原则,并且随着实践经验的积累以及法院判例的发展,不断改进、调整这种政策性指南。
  前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的检察官在制定和公布指导性政策方面存在不足之处。这两个国际法庭的检察官虽然都采取了比较明确的检察策略,但没有专门向国际社会公开有关调查和起诉方面的政策性文件。这就在检察官行使调查和起诉权力的透明性方面存在很大欠缺。当然,这两个特设国际刑事法庭都属于应急性的特设法庭,设立它们的规约并不是经过充分讨论的国际条约,接受其管辖的国家或地区也比较单一,法庭的实践也都是通过很长一段时间的摸索和积累才逐渐走上正轨的。因此,这两个国际刑事法庭的检察官一开始没有能够制定并公布调查和起诉策略的政策性文件也是可以理解的。然而,国际刑事法院的情形完全不同。它是根据由国际社会充分讨论的《罗马规约》成立的全球性常设国际刑事司法机构,国际社会对于检察官行使职权的正当性提出了比两个特设国际刑事法庭更高的要求,包括检察官办公室在内的国际刑事法院内部各机构只有不断通过各种良好的实践,才能获得国际社会越来越多的认同。正是在这种背景下,国际刑事法院的检察官开始了制定、公布并不断完善其调查和起诉政策的历程。
  与联合国两个特设国际刑事法庭检察官不同,国际刑事法院检察官从一开始就极为重视制定有助于其向国际社会表明其将以一种公开透明以及前后一致的方式公正行使调查和起诉职权的检察策略和政策。首任检察官奥坎波在上任不久(2003年9月),就公布了向专家、缔约国政府以及非政府组织公开咨询的《检察官办公室关于某些问题的文件》。该文件最核心的内容就是初步阐述检察官在调查和起诉方面的一些政策与立场。2006年9月14日、2010年2月1日和2013年10月11日,检察官办公室又分别公布了《检察策略报告》《检察策略(2009-2012)》和《策略性计划(2012-2015)》,用于指导和宣示检察官办公室的调查和起诉策略。它们详细阐述了检察官采用的积极补充性管辖策略、重点调查和起诉策略以及影响最大化策略这三大调查和起诉检察策略。2007年9月,检察官办公室公布了《关于公正利益的政策性文件》,专门说明检察官办公室对《罗马规约》第53条提到的“公正利益”的理解。2010年4月,办公室正式公布的《关于被害人参与的政策性文件》系统展示了检察官办公室对于被害人参与问题的原则性立场。2013年11月,办公室公布的《关于初步审查的政策性文件》对情势初步审查涉及的问题进行了阐释和规范。而2014年6月20日,办公室公布的《关于基于性和性别的犯罪政策性文件》对性犯罪和基于性别的犯罪问题提出了系统的检察政策。此外,2006年9月公布的《关于最初三年(2003年6月-2006年6月)所开展之活动报告》以及2009年3月根据《程序和证据规则》第9条要求制定的《检察官办公室条例》也包含了检察官对某些问题的政策阐述。这些检察政策的公布既为国际社会了解检察官的工作提供了指引,也极大地促进了国际社会对检察官行使自由裁量权的监督,从而为全面提高检察官乃至整个国际刑事法院的公信力和声誉奠定了坚实的基础。尽管保证检察政策的透明性并不一定能够全面限制检察官的自由裁量权,但对于一个亟待向国际社会证明自身公正性的国际刑事法院的检察官而言,这至少是一个良好的开端。

【注释】
  [1]United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, Rome, 15 June-17 July 1998, Official Records, Volume II [A/CONF.183/13(Vol.11)]:203.
  [2]此处采用英文《罗马规约》第53条第1款第3项的表述。中文《罗马规约》的相应表述是“考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益,是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正”,而英文《罗马规约》的相应表述是“Taking into account the gravity of the crime and the interests of victims, there are nonetheless substantial reasons to believe that an investigation would not serve the interests of justice”。在英文《罗马规约》中,“interest of justice”(公正利益)是一个重要概念,但在中文《罗马规约》表述中却并未出现相应概念。为与英文文献相对应,本文采用英文表述。
  [3]中文《罗马规约》第53条第2款第3项的表述为“起诉无助于实现公正”,此处采用英文《罗马规约》的表述。
  [4]此处采用英文《罗马规约》第17条第3款的表述。英文《罗马规约》的相应表述是“a total or substantial collapse or unavailability of its national judicial system”,中文《罗马规约》的相应表述是“司法系统完全瓦解,或实际上瓦解或者并不存在”。这两种表述存在不一致之处,因为“unavailability”只是“无法利用”而不一定是“不存在”:无法利用司法系统既可能是因为不存在司法系统,也可能是因为存在无法克服的客观障碍(如法律上的禁令)。
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  {19}Kai Ambos. The Status, Role and Accountability of the Prosecutor of the International Criminal Court: A Comparative Overview on the Basis of 33 National Reports [J]. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2000 8:102.

【作者简介】杨柳,景德镇陶瓷大学马克思主义学院法学系讲师,中国社会科学院研究生院法学博士,中国政法大学法学院博士后。
【文章来源】《湖北警官学院学报》2018年第1期。

更新日期:2018/10/11
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