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网络知识产权犯罪对传统刑事法之挑战及应对

龚义年

【摘要】 网络知识产权犯罪是发生于网络空间中的新型知识产权犯罪,具有不同于传统知识产权犯罪的新特点,其犯罪目的的多样性、犯罪区域的全球性、犯罪证据的电子性等,均对传统知识产权刑事法提出了极大的挑战。因此,为了有效打击网络知识产权犯罪,必须在新的刑事法理论指导下,参考借鉴域外经验,对我国传统知识产权刑事法进行相应的修改完善,以适应新形势下打击网络知识产权犯罪的需要。
【关键词】 网络知识产权犯罪;传统刑事法;挑战及应对
  
  “信息时代的多媒体、计算机和网络技术日新月异,与此共生的是,信息时代的罪情发生了深刻的变化”[1]。在“互联网+”时代,知识产权犯罪开始从现实空间向网络空间发展,使得传统知识产权犯呈现出网络化趋势,并且“知识产权犯罪网络化特征日益突出”[2],导致网络逐渐成为侵犯知识产权犯罪的“重灾区”[3]。在加快知识产权强国建设的新形势下,党中央和国务院高度重视知识产权保护问题,明确提出要加大知识产权侵权行为惩治力度,严厉打击网络空间侵犯知识产权违法犯罪行为。但是,网络知识产权犯罪具有自身的特点,对传统刑事法提出了严峻的挑战。在这种时代背景下,针对网络知识产权犯罪的新特点,探讨网络知识产权犯罪的新对策,对于有力打击网络知识产权犯罪,有效保护网络知识产权,显然具有十分重要的意义。
  一、网络知识产权犯罪之基本要义
  关于网络知识产权犯罪问题,目前刑法理论界尚未有统一的称谓。例如,有人称之为“侵犯网络知识产权犯罪”[4],有人称之为“网络上知识产权犯罪”[5],有人称之为“网络环境下知识产权犯罪”[6],等等。但是,大多数人称之为“网络知识产权犯罪”。虽然称谓不尽相同,但对其内涵的认识基本一致。比如,有人认为,所谓网络知识产权犯罪,就是指以互联网为工具而实施的严重危害他人知识产权的行为[7];有人认为,所谓网络知识产权犯罪,就是指行为人利用互联网侵犯他人的知识产权,严重破坏市场经济秩序,根据我国刑法之规定,应当受到刑罚惩罚之行为[8];有人认为,所谓网络知识产权犯罪,就是指以互联网为工具或者以承载知识产权的网络作为攻击目标,实施严重侵犯他人知识产权的行为[9]。由此可见,前述观点,或者认为网络知识产权犯罪系工具犯,或者认为网络知识产权犯罪既是工具犯又是对象犯。事实上,网络知识产权犯罪并非一类独立的罪名,而是属于网络犯罪与知识产权犯罪的一种交叉犯罪形态,因而既具备网络犯罪的特征,同时也具备知识产权犯罪的特征。“网络犯罪是指将网络作为‘犯罪对象’、‘犯罪工具’或者‘犯罪空间’的犯罪行为类型”[10],而知识产权罪则是指违反国家知识产权保护法规,严重侵犯他人的知识产权,依法应当追究刑事责任的行为。鉴于二者的交叉关系,笔者认为,所谓网络知识产权犯罪,就是指违反国家知识产权管理法规,将网络作为犯罪工具,或者作为犯罪对象,或者作为犯罪空间,实施严重侵犯他人知识产权,依照刑法应当受到刑事追究的行为。
  二、网络知识产权犯罪对传统刑事法之严峻挑战
  (一)犯罪目的之挑战
  我国传统刑法典在设置知识产权犯罪构成时,往往将其设定为“目的犯”,即要求行为人主观上必须是“以营利为目的”,否则便不构成相应的知识产权犯罪。根据我国现行刑法之规定,对于侵犯著作权、销售侵权复制品等侵犯知识产权的行为,若要成立犯罪,除了主观上出自故意之外,还要求行为人必须具有营利之目的,否则就不构成相应的知识产权犯罪。也就是说,即使行为人主观上是故意实施侵犯著作权、销售侵权复制品等侵犯知识产权的行为,如果不是出于营利之目的,那么根据罪刑法定原则的要求,则不成立犯罪。对于假冒注册商标罪、假冒专利罪等,刑法典虽未明确规定必须出于营利之目的,但事实上行为人在实施这些侵权行为时,其主观上往往也是出于营利之目的。但是,这种“目的犯”立法模式之设定,明显难以适应知识产权犯罪网络化的要求。在互联网时代,行为人在网络空间中实施侵犯知识产权行为时,其主观目的动机往往出现了多元化,并非都是出于营利之目的,还有可能是受到竞争意识、声望以及售假等娱乐价值之驱使[11]。然而,网络空间中的侵犯知识产权行为,凭借着网络的传播速度之快以及传播范围之广,本身就会造成极其严重的社会危害性,至于行为人主观上出于何种目的则并不重要。换言之,即使行为人主观上不是出于营利之目的,其行为所造成的社会危害性程度未必轻于主观上出于营利目的之行为所造成的社会危害,甚至有过之而无不及。但是,现行刑法并未将非出于营利目的的网络上侵犯著作权、销售侵权复制品等行为纳入其规制的范围,使得刑法对这种并非出于营利目的的侵权行为束手无策、无可奈何。由此可见,在网络环境下,如果仍将“营利目的”作为成立知识产权犯罪的主观要件,已经不合时宜,明显束缚了刑法“手脚”,不利于刑法保障功能的充分发挥。
  (二)刑事管辖之挑战
  根据我国刑法典第6-9条的规定,在刑法的空间效力范围问题上,我国采取的是以属地管辖为主,以属人管辖、保护管辖以及普遍管辖为辅。确立这些管辖原则的根据主要是犯罪地以及犯罪人的国籍等因素。也就是说,“传统的犯罪是发生在以时间、空间为基础的四维空间内,而刑事司法管辖就建立在地域、当事人国籍的基础之上”[12]。但是,不管适用哪个具体管辖原则,犯罪行为与其具体管辖区域之间总是在物理空间上存在某种关联,而且此种关联一定是客观存在的。但是,如果将这些因素适用于网络世界,那么它们与管辖区域在物理空间上的关联性往往不复存在。因为网络冲破了现实世界的地域限制,把整个网络世界连成了一个整体,显示于网络之上的只是分布在世界各地的一个个可以即时通信的网络站点,各种信息通过网络进行传送时,国界和地理距离的概念在网络中是不存在的,网络用户只是各个站点上的虚拟用户[13]。由于网络空间的虚拟性和超国界性,即“网络是一个虚拟环境,没有地域的划分,看不见国家的界限”[14],因而在网络空间中根本就找不到住所和有形财产,也难以确定行为人的国籍,对于行为人的一次远程登录地点同样难以确定[15]。不言而喻,网络知识产权犯罪肯定发生于网络空间,同样不存在地域的划分。网络空间与现实世界之间的联系,就是通过网络终端设备来实现的,而网络终端设备只不过是承载网络信息的一种平台,其本身并不是网络空间。因此,发生于网络空间中的知识产权犯罪,其实际地域范围可能涵盖现实世界中任何一个与网络连接的地点,这就使得传统刑法的空间管辖原则难以适用。假如按照传统刑法的属地管辖原则来确定一国刑法的空间效力范围,那么就会发生任一国家都可以对网络知识产权犯罪享有管辖权,这样就会导致国与国之间产生刑事管辖权的冲突。同样道理,就网络知识产权犯罪来说,在具体适用其他管辖原则(诸如属人管辖原则、保护管辖原则以及普遍管辖原则)时也会产生刑事管辖权的冲突。
  (三)刑事证据之挑战
  根据我国刑事诉讼法的规定,证明犯罪事实,需要确实充分的证据。但是,网络知识产权犯罪发生在互联网这样一个虚拟世界,犯罪证据均为电子证据[16],具有容易篡改、容易损毁的特点,因而“脆弱的电子证据使得刑事诉讼的证明过程变得困难重重”[17]。虽然行为人无法完全抹去网络空间中的所有犯罪痕迹,但是这类行为人一般都熟练掌握了网络技术,他们会通过技术手段在电子证据方面大做文章,或者篡改、伪造电子证据,或者损坏、销毁电子证据。不仅如此,“在有些国家,法律要求ISP或电信公司必须销毁信息传递的数据记录,这无疑截断了案件侦破的后路,为罪犯逍遥法外提供了便利”[18]。由此可见,电子证据难以取得,即使能够取得,但其真实性与安全性也难以保障。因此,若想在网络空间中发现行为人犯罪的蛛丝马迹,取得符合法律要求的电子证据,这就要求司法人员必须掌握熟练的网络技术,但这并非易事。还有,即便有证据能够证明网络知识产权犯罪的成立,然而如何把握网络知识产权犯罪的危害程度,这也是一个难题。在现实世界里,查处知识产权犯罪案件时,可以通过收缴犯罪工具以及侵权物品,还可以从库存、销售等渠道来取得侵权物品的数量,以此衡量权利人遭受的实际损失。然而,同样的问题在网络空间中却难以解决,比如网络知识产权犯罪的被害人的损失数额,在网络空间中难以查清,也难以计算,有时就根本不可能查清实际损失额的大小。此时作为无奈之举,只能对损失额进行粗略估计。由于证据的不充分,不仅对被害人损失的补偿难以到位,而且对犯罪人定罪量刑也会产生一定的影响。
  三、网络知识产权犯罪之刑事应对
  (一)犯罪目的问题之应对
  过去,我国刑法对侵犯著作权罪等部分知识产权犯罪构成要求主观上必须“以营利为目的”,主要是出于打击贪利性犯罪的考虑。然而,网络空间中侵犯他人著作权的行为并非都具有贪利性的特征,但其社会危害性与出于营利目的的侵犯他人著作权的行为相比一点也不逊色,甚至更为严重。因此,对于“那些虽未从中获取利益,但已经严重损害了知识产权,带来重大损失的侵权行为,不能再游离在刑法的制裁之外,必须接受刑法的统一规范”[19]。因此,在网络时代,对于部分知识产权犯罪的“目的犯”设置,需要重新审视,对“以营利为目的”这一主观要件需要作出取舍,以利于网络知识产权的刑法保护。
  根据2017年1月23日修正的《与贸易有关的知识产权协定》第61条之规定,蓄意(即故意)实施具有商业规模的侵犯他人著作权的行为,就可以追究其刑事责任。据此规定,侵犯著作权罪的构成,并不要求行为人主观上必须具有营利之目的,只要行为人主观上出于故意(即蓄意),客观上实施了符合法定要求的侵犯他人著作权行为,就构成侵犯著作权罪,应当承担刑事责任。在网络尚未出现或者不发达的情况下,根据美国版权法的规定,成立版权犯罪,并不要求人行为人主观上必须具有营利之目的。后来,随着网络的出现与发展,网络空间中的知识产权犯罪日益猖獗,为了应对网络空间中的知识产权犯罪,1997年美国专门制定了《禁止电子盗版法》,该法明确规定,无论行为人主观上是否出于营利目的,只要达到一定条件,即可构成版权犯罪,因而大大扩展了侵犯版权的刑事制裁范围[20]。此外,法国、意大利以及日本等国家的刑法也做出同样的规定,即只要行为人主观上是故意侵犯他人知识产权,同时具备其他法定条件,即使行为人主观上不具备营利目的,也构成相应的知识产权犯罪[21]。可以说,在网络时代,删除知识产权犯罪中“以营利为目的”的限制性条件,已经成为知识产权刑法的世界发展趋势,我国应当顺应国际潮流,尽快修改知识产权刑法的相关规定。事实上,在我国,为了适应网络侵权的新变化,修改后的《著作权法》不再将“以营利为目的”作为著作权侵权行为的主观要件,实现了与《与贸易有关的知识产权协定》的接轨。但是,我国现行刑法典第217条仍然将“以营利为目的”作为成立侵犯著作权罪的必备要件,显然落后于现实,不符合网络时代打击知识产权犯罪的要求。作为其他部门法的保障法,刑法理应与其他部门法保持一致,紧密衔接,才能更好地发挥其“后盾法”的功能。因此,可以借鉴国际上的通行做法,不再将“以营利为目的”作为成立侵犯著作权罪的限制性条件。
  (二)刑事管辖问题之应对
  由于网络空间的虚拟性和超地域性,使得传统刑事管辖原则赖以确立的根基产生了动摇,从而使得网络知识产权犯罪的刑事管辖原则难以确定,导致其在司法适用时发生冲突,造成混乱,因而必须加以解决。针对网络犯罪的特点,我们在确定网络犯罪刑事管辖原则时,既要考虑网络犯罪刑事管辖原则与传统刑事管辖原则之间的适当衔接,又要考虑平衡国与国之间的司法主权,避免国际刑事管辖权发生冲突,这就必须寻找一个合理的契合点。有鉴于此,我们认为,在我国现行刑事法律的框架之内,确立刑事管辖的基础必须是犯罪案件与地域之间的联系。就网络知识产权犯罪的刑事管辖来说,同样需要考虑这一联系因素的重要作用,否则即使再好的理论,也因缺乏法律的支撑而成为空中楼阁。然而,如果仅仅按照传统方法来确定网络知识产权犯罪案件与地域之间的联系,则又必然使网络知识产权犯罪案件的管辖陷入冲突与繁杂之中,在实践中难以进行操作。因此,必须结合网络犯罪的特有性质,在传统的刑法理论体系之内,对相关概念做一定的调整与解释,以便使其能够适应网络犯罪刑事管辖之需要。事实上,解决这个问题的关键,就在于如何确定犯罪地,从而使得发生于虚拟世界中的网络知识产权犯罪能够与现实世界中的某一特定区域形成比较固定的唯一联系。
  经研究发现,每一个网络设备终端均有一个IP地址即网址,并且该网址在网络上属于唯一的,因而可以通过这一途径来建立网络世界与现实世界之间的联系。通过网络设备终端的网址来确定网络知识产权犯罪的行为地,在技术层面上是具有可行性的,而且可以与传统刑事管辖原则相衔接。所谓网址就是网络终端设备在网络空间中的地址,我们可以通过网址来确定现实世界中的网络终端设备在网络空间中所处的位置,以此来发送信息和接收信息。我们知道,网络终端设备是看得见、摸得着的实体物,处在一定的物理空间,这样我们按照网址号码段的编排规则,就能够获知网络终端设备在现实空间中所处的具体位置。就网络知识产权犯罪来说,行为人若想向网络空间里发送某种侵权信息,必然要通过网络设备终端来实施,这样我们就可以将现实世界中的网络设备终端所在地视为网络知识产权犯罪发生地。由此,网络知识产权犯罪就与现行刑事管辖赖以确立的地域基础之间形成了比较固定的唯一联系。但是,我们知道,网址可以分为两种,即静态网址与动态网址。与静态网址相联系的网络设备终端相对固定,这样我们根据静态网址,就可以比较容易地查明网络终端设备在现实空间中所处的物理位置;但是,动态网址与网络设备终端之间的联系并非确定,对于同一网址,在不同的时间,则会由ISP[22]即互联网服务提供商来分配给不同的网络设备终端。对于这种情况,如何确定犯罪地呢?我们认为,可以利用提供动态网址的互联网服务提供商所处的物理空间来进一步确定网络知识产权犯罪发生地。这是因为,互联网服务提供商用以分配的动态网址的号码段基本固定,而它分配给不同网络设备终端的动态网址必须来自于该号码段之中,而且从现实情况来看,提供动态网址的互联网服务提供商与获取动态网址的网络设备终端在地域上相距较近,这样我们就可以将互联网服务提供商所处的现实空间看作是网络设备终端所处的现实空间,然后根据刑法中的属地管辖原则,网络知识产权犯罪的刑事管辖问题就迎刃而解了。
  (三)刑事证据问题之应对
  由于网络知识产权犯罪发生于网络空间,犯罪证据往往以电子证据的形式呈现出来,而电子证据容易被篡改和损毁,这就给收集和运用证据增加了难度。因此,若要解决这些问题,就必须从电子证据的特点出发,多措并举,方能奏效。一是要及时地、合法地固定证据材料。网络空间中的电子证据材料非常脆弱,极易被篡改而丧失其真实性和客观性。鉴于这种情况,一旦发现网络知识产权犯罪事实,就必须及时地收集能够证明犯罪事实的电子证据材料。为了防止电子证据材料被破坏,对于收集到的电子证据材料,应当通过一定的技术手段予以固定。在固定电子证据材料的时候,应当采取合法手段,使其符合刑事诉讼法的要求。如果固定电子证据材料时,违背法律的要求,那么就会使电子证据材料丧失其证明力或者使电子证据材料的内容不完整,从而影响案件的证明效果。二是结合网络技术的特点,善于从网络服务提供商留存的信息内容中收集电子证据材料。用户上网后进行信息流通,需要由网络服务提供商为其提供技术支持,这样用户通过网络传播信息时,必然会在网络服务提供商所提供的网络系统中留下一定的“蛛丝马迹”。打个比方来说,网络服务提供商所提供的网络系统好比是飞机上的飞行数据记录仪,即俗称的“黑匣子”[23],它能够提供真实可靠的网络信息内容。可以说,在网络知识产权犯罪案件中,网络服务提供商所提供的网络系统无疑成为最主要的证据材料来源,它不仅能够提供破案线索,而且能够提供辅助证据材料,甚至在犯罪分子篡改、隐匿犯罪记录的情况下,能够为司法机关提供原始的犯罪信息记录。三是重视利用新技术手段,增强使用电子证据的能力。众所周知,电子证据的主要特点之一就是其隐蔽性,记载于电子证据之上的各种信息,并非都可以通过文字、图像的形式加以直观地表现,其中有许多记录了重要情节的信息,实际上被记录在电子证据的原始编码中。因此,若想将这些信息从该原始编码中提取出来,予以认真分析,使之成为能够直接运用于司法过程中的证据形式,那么就必然要采取一定的技术手段。所以,在调查收集电子证据的过程中,必须重视运用先进的技术手段,同时根据实际需要,还可以邀请相关领域的技术专家对收集的电子证据材料进行专业技术鉴定,以确保所收集的电子证据材料的客观性和真实性。四是强化对网络技术的深刻认识,扩大对电子证据的收集范围。对于网络知识产权犯罪行为,倘若将收集电子证据的范围仅仅局限于侵权网页以及侵权网页访问量上,那么要查明软件的实际下载量,往往是非常困难的。但是,我们知道,网络下载大多数情况下是通过下载软件进行的,而根据下载软件的运行机理,存在这样一个步骤,即通过服务器来中转数据,这样就在该服务器上留下了侵权网页的数据传出记录,而这一记录就可以成为衡量下载量的重要参考依据。由此可见,查处网络知识产权犯罪时,掌握一定的网络技术知识是必不可少的,这样才能弄清楚网络知识产权犯罪的形成过程,尽可能地扩大证据收集的范围,从中找出关键性证据,及时破获网络知识产权犯罪案件。
  四、结语
  由于网络空间的全球一体性,发生于网络空间中的知识产权犯罪,与传统知识产权犯罪不同,它是一种新型知识产权犯罪,基本上摆脱了传统知识产权犯罪的地域性限制,容易形成一种较大规模的跨国性犯罪。众所周知,对于打击跨国性犯罪,单靠某一国家的力量是远远不够的,需要相关国家联合起来,相互配合,相互协作,积极加强国际刑事司法合作。令人高兴的是,欧洲理事会于2001年2月14日签署了《网络犯罪公约》,为打击网络犯罪的国际刑事司法合作奠定了良好的基础。网络知识产权犯罪是网络犯罪的表现形式之一,因此《网络犯罪公约》的签署,无疑对打击网络知识产权犯罪的国际刑事司法合作具有重要的参考价值和指导意义。为了有效打击网络知识产权犯罪,我们认为,各国应当遵照《网络犯罪公约》的要求,修改网络知识产权犯罪的国内法规定,同时成立一个打击网络知识产权犯罪的国际性组织,专门协调各国之间打击网络知识产权犯罪的刑事司法合作工作,这对于刑事管辖权冲突的合理解决、电子证据的跨国调取以及对于犯罪人的顺利引渡等,无疑具有重要的作用。此外,在“信息为王”的大数据时代,各国之间必须加强信息沟通,应当建立网络知识产权犯罪方面的信息共享机制,构建合理应对网络知识产权犯罪的预惩协同机制。

【注释】
  [1]于志刚、郭旨龙:信息时代犯罪定量标准的体系化构建,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014第3期,页127-139。
  [2]韦磊等:知识产权犯罪网络化特征突出,检察日报,2017-04-27(002版)。
  [3]林中明、屈灵玲:半数以上侵犯知识产权犯罪涉及网络,检察日报,2015-10-08(004)。
  [4]杨辉:《试论侵犯网络知识产权犯罪》,载《法制与社会》2008年第23期,页78-79。
  [5]崔立红、秦野:《网络时代知识产权犯罪问题研究及其对策》,载《知识产权》2001年第4期,页25-30。
  [6]张淑亚:《网络环境下知识产权犯罪行为的防控机制研究》,载《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2012年第6期,页744-748。
  [7]林孟:《论网络知识产权犯罪——兼论网络知识产权的刑法保护》,载《法制博览》2013年第5期,页191。
  [8]陶月娥:《论侵犯网络知识产权犯罪》,载《辽宁警专学报》2005年第6期,页48。
  [9]刘行星:《网络知识产权犯罪研究》,载《兰州学刊》2006年第6期,页204-205.
  [10]于志刚:《网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应》,载《青海社会科学》2014年第2期,页1-12。
  [11]沈仁干:《数字技术与著作权:观念、规范与实例》,法律出版社,2004年版,页111。
  [12]张淑亚:《网络环境下知识产权犯罪行为的防控机制研究》,载《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2012年第6期,页744-748。
  [13]吴汉东:《论网络环境下知识产权犯罪原因与预防》,四川大学硕士学位论文,2006:7。
  [14]滕娜:《网络侵犯知识产权犯罪案件相关问题研究》,载《湖北警官学院学报》2014第3期,页147-148。
  [15]张勇:《网络知识产权犯罪的现状和侦控》,载《决策探索》2007年第4期,页22。
  [16]电子证据是证据家族里的新成员,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。
  [17]赵国勇、赵桂民:《论网络环境下的知识产权犯罪》,载《黑龙江史志》2009年第22期,页152-153。
  [18]崔立红、秦野:《网络时代知识产权犯罪问题研究及其对策》,载《知识产权》2001年第4期,页25-30。
  [19]崔立红、秦野:《网络时代知识产权犯罪问题研究及其对策》,载《知识产权》2001年第4期,页25-30。
  [20]王晨:《评美国近期关于数字版权侵权的刑事制裁立法》,载《法学论坛》2001年第1期,页69-74。
  [21]赵秉志、田宏杰:《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社,2004年版,页267。
  [22] ISP(Internet Service Provider),即互联网服务提供商,是指向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务和增值业务的电信运营商。
  [23]“黑匣子”,即飞行数据记录仪,它是一种将飞机飞行的情况储存下来的仪器,当“不幸”发生以后,需要了解飞机飞行情况时,可以通过一些设备把它们播放放出来。

【作者简介】龚义年,法学博士,河南科技大学法学院副教授,硕士生导师。
【文章来源】《科技与法律》2017年第6期。

更新日期:2018/10/11
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