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德日机能主义刑法学之体系争议与本土思考

张庆立

【摘要】 德日机能主义刑法学在世界范围内影响甚巨,但并未形成统一的体系。罗克辛教授主张的刑事政策的机能主义刑法学、雅科布斯教授构建的以规范论为基础的机能主义刑法学以及平野龙一教授提出的可视性的机能主义刑法学,在建构路径、刑法目的、犯罪本质、构成要件、责任本质、刑罚目的等方面都存在差异。立足机能主义刑法的视角,我国应注意回应性刑法及其限度、刑法的去工具化与刑事政策的刑法化、罪刑法定原则与法益保护机能的调和三方面的问题。在具体问题上,建议调整当前立法的情绪化和司法的犯罪化倾向。应当看到即使在德日国内也不乏对机能主义刑法学的质疑,那种认为其可能存在强化社会控制和弱化人权保障风险的观点也日益变得有力,故应谨慎借鉴。
【关键词】 机能主义;刑法学;争议比较;本土思考;反思调整

  目前,机能主义刑法学理论已经成为世界刑法学理论研究的前沿和热点问题,平野龙一教授、罗克辛教授和雅科布斯教授各自的刑法体系理论同属机能主义刑法学理论之列,在世界多地也不乏各自理论的追随者与拥护者,然而由于三者建构基础的选择不同,使三者在犯罪论、责任论和刑罚论的理论构建上难免存有差异。究竟孰站在了真理的一边或者更接近于真理,抑或是三者分别呈现了真理的不同侧面?罗克辛教授和雅科布斯教授的两种截然不同的机能主义刑法学体系为何同时在世界多地广受追捧,而能形成长时期的“对抗”?这种不同范式的机能主义刑法学理论对我国的刑法理论和司法实践又有何裨益与启迪?上述问题需要认真加以研究思考。
  一、德日机能主义刑法学日盛的原因
  1970年前后,德日机能主义刑法学兴起存在四个重要的前提。一是刑事政策定位的发展,使李斯特时代从以有效打击犯罪、维护社会秩序为目标的刑事政策,转变为不再仅仅追求所谓的针对犯罪做斗争的有效性,而是要强调合理地组织对犯罪的反应为目标的刑事政策。这一转变系因席卷于整个欧洲的新社会防卫运动。这一运动吸收了“二战”纳粹时期血的教训,注重对刑事政策人道化的改造,即强调要打击犯罪,同时提出禁止不择手段的打击,强调对犯罪反应应坚持正当性和必要的限度,[1]这就使刑事政策与罪刑法定原则找到了契合点。二是一直以概念精致化和逻辑严谨性闻名的德国刑法教义学的繁荣,呈现出体系性有余而实践性不足的问题,法学精英们辛勤耕耘于教义学体系内的成果不能有效回应现实的诉求,很可能沦落为英美法系学者所指摘的意志游戏。[2]罗克辛教授也谈到:“我们运用精致的概念精心构建了教义学,而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。若只是涉及顺序、均衡和对材料的掌握,那么对于什么是正确的体系的讨论,也许只是很少的实益。’,[3]三是在“二战”后两大法系呈现融合的趋势中,由于美国特殊的国际地位,使得大陆法系借鉴英美法系,尤其是借鉴美国法律的规范模式成为一种“更多的思考”。英美法系的立法以追求功利为目的,着眼于实践问题的解决,故以判例法为基础发展起来的英美法系国家并不存在发达的体系化的刑法理论,但其犯罪学和刑事政策却异常发达,基本上属于一种刑事政策主导的刑法体系。这种追求功利的目标与刑事政策主导的刑法体系显然为罗克辛教授构建目的理性的犯罪论体系提供了依据。罗克辛教授在论证“必须从刑事政策上主动放弃那些过于僵硬的规则”时,引用耶赛克的话说,法官适用法律时“决定性的首要任务总是解决案件问题,而对体系的需要则必须退居第二位”。[4]四是德国刑法适用中为追求个案正义而采用的各种规则往往呈现碎片化、分散性的现象,需要一种体系性的整合方案。“为了全面检查(法律)规则的素材,就有必要研究那些每每指导我们的刑事政策上的观点……而这种具体化,在具体个案上则体现为正确的(亦即符合案件特殊性)的结果。”“抽象体系的弱点是,它不仅抑扬了刑事政策,而且更为普遍的是,它还忽视了个案的特性,因此,在许多案件中,为了维持法的安定性,却牺牲了正义。这些关键性的提示,仅仅是表明,我们必须如何将无数分散投入到各个点上的方法论研究,吸纳到一个体系性方案的框架中来。”[5]
  二、德日机能主义刑法学的比较分析
  日本机能主义刑法学提出的时间虽早于德国,但德国机能主义刑法学的研究对世界刑法学研究的影响却大于日本。尽管二者都在机能主义刑法学的旗帜下耕耘刑法学理论,但在犯罪论、责任论、刑罚论上的观点并不完全一致。
  (一)建构机能主义刑法学方案的路径不同
  平野龙一教授刑法学的特色是问题式的思考方式、社会学的研究方式、经验式的验证方式、实证性的考察方式,而这些与罗克辛教授、雅科布斯教授所倡导的机能主义刑法学有很大差异,后二者的方案是体系化的思考方式、哲学的研究方式、理论式的推论方式、逻辑性的考察方式。上述差别的原因在于前者主要借鉴美国的经验,而后者则主要坚持了德国的传统,也正因为后二者是一种体系化的方案,使二者在世界范围内广受青睐。实际上,对于体系性思考和问题性思考的争论“二战”后就长期存在,罗克辛教授就曾指出,问题式的思考对第一次处理行动、体系化之前的行动、封闭型的体系下的行动是合适的,但不能在刑法中代替体系性的思考,因为刑法中更看重法官决定的可预见性和平等性,当然综合性的思考是可能的。[6]事实上,在坚守罪刑法定原则的前提下,体系性的思考不仅是必须的,还是主体性的思考方式,而问题式的思考也是需要的,但仅能作为对体系性思考的一种补充。鉴于我国制定法的传统、理论体系性的研究尚有待加强、转型时期各种新问题层出不穷等具体情况,将上述二者进行综合性的思考将是刑法学研究的可取之道。
  (二)刑法目的和犯罪本质的认识不同
  平野龙一教授提出刑法的目的是法益保护,而不是维持社会伦理,犯罪的本质就在于法益侵害,由于刑法具有谦抑性,故准确地说,犯罪的本质是超过刑法谦抑程度的法益侵害。罗克辛教授的观点与平野龙一教授的观点基本一致,认为刑法的目的仅仅是辅助性的保护法益,刑法既排斥单纯的道德违反,也排斥违反秩序的行为。“法益保护并不会仅仅通过刑法得以实现,只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下,才能被允许使用”,[7]可见犯罪的本质就是超出其他手段保护限度的法益侵害。雅科布斯教授则针锋相对,提出刑法的目的是规范保障,而不是法益侵害,那么犯罪的本质就是规范违反。仅从文字的表述上看,二者的观点确实截然不同,然而从背后的理论分析,二者在文字背后所追求的刑法目的却存在一定的契合,区别的关键仅仅在于哪一种对客观事实的描述更为精确。在平野龙一、罗克辛那里,他们将法益保护与维持社会伦理作为两种截然不同的东西加以看待,而在雅科布斯眼中,规范不是被放置在法益周围的护栏,而本身就体现为法益。规范违反说具有修复受损法益和弥补抽象危险犯理论正当性等优势,它提前了法益保护的时间,使法益受到了更加有效的保护。
  就我国现阶段而言,主张法益保护说并无不妥。理由如下:一是法益保护说背后体现的是个人主义理念,规范违反说则体现的是国家主义理念,由于我国长期以来具有重国家轻个人的传统,在立法和实践中需要防止的是对个人利益的轻视,而不是对国家主义的再强调,故采法益保护说更具有现实意义;二是在雅科布斯教授看来,规范违反与法益侵害属于同一过程。尽管他认为采用规范违反说在解释抽象危险犯、环境犯罪和修复受损法益方面具有优势,但法益侵害说也可以给出相应的回答。如刑法的严厉性和谦抑性,使刑法不需要在行为连抽象危险都不存在的情况下惩罚个人行为,故抽象危险犯的设定自有其正当性。另外,对涉及人的身体权利之外的受损法益而言,法益保护说同样可以弥补受损法益,如归还盗窃的财物等;三是当前二元的规范违反说承认“犯罪是违反规范进而指向法益的行为”,并主张以“新的规范违反说”和“法益导向性说”相结合认定犯罪的本质。[8]实际上,法益侵害说乃着眼于结果,将人罪的门槛从实害结果,向具体危险结果、抽象危险结果层层推进,是一种由后及前的逻辑进路,相反,二元的规范违反说是从行为出发,在将规范本身也理解为法益的基础上,认为违反规范的行为本身就具有侵害法益的属性,是将人罪的闸门直接拦在了行为成立的时点上。如此,在传统法益概念下,二者对不具备抽象危险的行为就作出了不同的判断,法益侵害说认为无罪,而规范违反说则认为成立犯罪,从刑法谦抑的角度而言,法益侵害说比较妥当。
  (三)犯罪构成要件的改造不同
  罗克辛教授对德国传统的三阶层的构成要件理论进行了重构,提出了不法与答责的两阶层构成要件理论。主张不法是构成要件符合性与违法性判断的整合,答责是责任(即谴责必要性)和预防上的可罚性的综合体。法益保护和自由保障的刑法目的引导不法,预防的刑罚目的引导有责。不法中违法性的判断以整个法秩序的判断为标准,而在构成要件符合性的判断上又创设了客观归责理论。在其最新的教科书中,又在论述行为、行为构成、违法、责任后续以及“其他刑事可罚性的条件”。相反,平野龙一教授对三要件犯罪论体系进行的可视化改造,提出将“构成要件符合性”改造为“没有法律就没有犯罪”要素,强调刑法罪刑法定的原则;将“违法性”改造为“没有被害就没有刑罚”要素,认为违法性的实质在于法益侵害;将“有责性”改造为“没有责任就没有刑罚”要素,强调行为人的主观方面在犯罪论体系中的地位。相比较而言,罗克辛教授对构成要件体系的改造理论性和体系性贡献较大,表现在:一是将刑法目的与构成要件相联系,使机能主义刑法学不仅停留在抽象的原则理念层面,而且进人了刑法教义学领域;二是犯罪构成两要件说的体系,与将犯罪构成划分为客观要件和主观要件的两要件说这一有力学说相契合;三是借鉴了构成要件是违法的类型说的观点,直接将违法与构成要件符合性相整合为一个要件;四是将预防上的可罚性因素引入犯罪论体系,是对近年来在三要件体系之外对刑罚必要性探讨的借鉴,并开创性地将其与刑罚目的相衔接嵌入责任领域;五是将其他刑事可罚性的条件作为犯罪论体系的一部分,从而使犯罪论体系更加完善,[9]也有效解决了以往实体上认为是犯罪但在程序上却并未追诉的实践性问题。域外刑法往往坚持定性而不定量的犯罪认定模式,且在认定犯罪的前提下,又将犯罪具体区分为违警罪、轻罪和重罪,或者简易罪和可起诉罪。然而,域外刑事诉讼法中又规定,检察官对于特别轻微的犯罪行为可以决定不起诉。如此这种不被追诉的特别轻微的犯罪行为是否还能认定为是犯罪行为?在实践中不无疑问。按照罗克辛教授的观点,其他刑事可罚性条件属于第四个犯罪范畴。[10]而在日本,通说的观点是将其作为刑罚发动条件,与犯罪成立没有关系,少数的观点认为应将其他可罚性的条件消解在犯罪成立条件之中。尽管学者们对于其他刑事可罚性条件在刑法体系内的定位不同,但这种争论仍具有将该问题的讨论引向深入的积极意义。
  目前,我国刑法学界移植三阶层理论日盛,但如下问题也应予思考。一是犯罪论体系与人权保障并不具有必然的联系。马克昌教授曾坦言,一个国家的刑法能够保障人权,与犯罪论体系没有必然联系,而是与国家的性质和刑法的性质有着必然的联系。德国希特勒时期的刑法虽然也采取了三阶层理论,但仍然无法阻挡纳粹对犹太人的屠杀。我国虽采取四要件,但只要努力建设法治国家,运用法治思维,也可以很好地保障人权。二是构成要件的不断实质化倾向与我国平面化的犯罪构成要件体系间的差距或并非鸿沟。目前,德日刑法中构成要件符合性也正在被不断地实质化,从而使违法和有责性的判断沦为消极的判断要件。而我国当前的犯罪体系包括四要件的犯罪构成理论与正当行为(排除社会危害性的行为)判断,前者必然是实质的整体性判断,而后者显然也是消极性的判断。因此是否必须抛弃我国现有的犯罪论体系,全盘引入三要件理论,仍缺乏有力的说服力。三是前后推进式的三阶层理论与平面拼接式的四要件理论都可以遵循先客观后主观的犯罪认定思路。实践办案中,四要件的适用并非平面化的一次判断,而是按照办案单位审结报告中要求的先客观后主观的认定顺序依次从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面加以判断,任何一个拼接要素不适格,认定犯罪即告结束,不需要再进行下面的判断。这种从客观到主观的认定思路恰恰与三要件的认定思路具有相似性,也正因为如此,四要件在实践中并未造成冤假错案横生的局面,从这一点看,彻底推翻四要件的实践动因也并不充分。四是多元化的犯罪论体系本就是丰富多彩的客观世界的必然结果。目前,在世界上,除德日三要件和我国四要件犯罪论体系之外,还存在英美法系二要件犯罪论体系和法国独特的犯罪论体系。英美法系中,犯罪成立的要件主要包括犯罪本体要件和抗辩事由,只要行为人的行为符合犯罪的本体要件而又没有抗辩事由就成立犯罪。[11]法国的犯罪论体系则包括法有规定、事实要件和心理要件。[12]
  (四)对责任本质的回答不同
  仅仅从决定论和非决定论的视角而言,罗克辛教授对责任要件的改造主要侧重于外围的扩大(即引入了预防必要性的因素),而非内涵的深挖,故其坚持了传统的非决定论(即意志自由)的观点,认为责任即可谴责性,责任的本质在于对客观上侵害法益的行为具有主观过错,包括了认识因素和意志因素,并以期待可能性即期待其他行为的可能性加以判断。而平野龙一教授主张柔性决定论,认为在决定论的前提下也足以寻找到对行为人加以谴责的根据,行为人的性格和环境同时作用导致了犯罪,只要环境并不异常,就可以对行为人加以谴责。实际上,柔性决定论是在承认决定论的前提下论述的,从某种程度而言,更偏向于决定论。而雅科布斯教授认为,责任不是由实施其他行为的可能性确定的,而是由维持对规范的信赖的必要性所确定的。责任的本质就在于辜负了法规范的期待,法规范期待的仅仅是人格体的角色期待,归责的重点就在于意志层面缺少避免法益受害的动机,可见雅科布斯亦坚持了非决定论(意志自由)的观点。还须说明的是,尽管罗克辛教授在构成要件符合性的论述上也承认,犯罪可以分为行为犯和义务犯,而义务犯的本质就在于“违背了他所扮演的社会角色的功能性要求”,只有行为人有结果避免义务时,才能认定不作为行为的实行行为性。三者观点尽管存在差异,但令人惊奇的是在解决具体问题时又都可以得出相对合理且一致的结论。例如,在战斗机飞行员击落被恐怖分子劫持的载有乘客客机的案例中,罗克辛教授认为,尽管战斗机飞行员对无辜乘客的死亡存在道义上的可谴责性,但惩罚战斗机飞行员显然缺乏预防的必要性,因为这一情况并不常见。而根据平野龙一教授的观点,这一劫机的情况显然属于环境异常,故行为人不具有可谴责性。而根据雅科布斯教授的观点,战斗机飞行员根据命令击落客机的行为不仅没有违反法规范,而且遵从命令的行为恰恰符合其军人以服从命令为天职的角色期待,故不具有可谴责性。
  实际上,对责任本质的判断与刑法的目的直接相关。主张刑法目的在于保护法益的观点,对责任的本质的讨论往往存在非决定论与柔性决定论之间的争议,前者认为法益侵害的责任在于人的自由意志,标准在于期待可能性判断,后者认为法益侵害的责任在于人的反社会的性格,标准在于人身危险性的判断。而主张刑法的目的在于规范保障的观点,对责任的本质往往主张非决定论,并紧紧依托规范论这一基础理论,认为责任本质在于辜负了角色期待,标准在于有无违反角色要求的判断。在德日的刑法学派之争中,糅合古典学派和近代学派观点的综合或妥协说已为多数学者所主张,[13]平野龙一教授的观点恰恰反映了这一趋势,值得借鉴。
  (五)对刑罚目的的认识不同
  罗克辛教授鲜明地指出刑罚的目的只能是预防,而且包括了特殊预防和一般预防,罪责程度设定了刑罚量的上限,故刑罚同时取决于罪责程度和预防的必要性。雅科布斯教授则将一般预防区分为积极的一般预防和消极的一般预防,前者体现为积极对人格体的塑造,使人们确信自己信赖规则的行为是正确的,而且会继续坚守这一交往模式,后者体现为以威吓为手段的预防,使人们出于胆怯而不敢犯罪。而刑罚的目的是积极的一般预防,即通过刑罚使一般人学会对规范的忠诚,并成为合格的人格体。平野龙一教授也主张刑法的目的是一般预防,同时认为特殊预防并非刑法应当承担的任务,而可以通过恩赦等制度安排加以解决。如此而言,实践中显然一般预防划定了刑罚量的上限,而通过恩赦等制度安排又实现了特殊预防的需要。对此我们认为,一是刑罚的目的决定了刑罚的本质,刑罚的本质是痛苦,给罪犯施加痛苦的目的在于预防,而实现预防目的的附随结果确实存在一定程度的报应;二是从客观主义刑法观的立场看,罪责程度给刑罚划定了上限,出于预防目的的刑罚量不能超越这一上限。在上述限度内,应主要考虑一般预防的需要,对于特殊预防确实可以通过教义学之外的其他制度安排加以解决。一方面,在超过特殊预防需要而有一般预防必要时,不应根据一般预防的需要判处刑罚,而应在行为人罪责程度以下判处刑罚,并可以通过减刑、假释、赦免等制度减少特殊预防的过量;另一方面,在超过一般预防需要而有特殊预防必要时,不能在罪责程度划定的限度内,以特殊预防为由对行为人施加更重的刑罚,由于行为人危险性人格导致有继续采取相关措施以防卫社会安全必要的,则属于保安处分的范围,超出了刑罚的边界。
  三、对德日机能主义刑法学的本土化思考
  究其渊源,刑法是应对犯罪而生的,刑法的目的一定是为了控制犯罪,防止和减少犯罪发生。当然,近代法治理念下的刑法既是行为规范,也是裁判规范,那么刑法的目的就不仅仅在于打击犯罪,保护法益,还在于行为规制和人权保障两方面。[14]正是出于上述刑法机能性的考虑,我国在具体的刑事立法司法过程中应当注意如下问题。
  (一)回应性刑法及其限度
  刑事立法应当回应不断变化的社会现实,否则就不能准确发挥打击犯罪维护法益的机能。倘若在刑事立法缺位的情况下,社会仍然追求维护法益的效果,就可能导致立法和司法方面的困境。一方面,立法者可能选择其他法律或者措施以实现维护法益的功能,而这显然会弱化刑法在社会控制体系中的地位。以往劳动教养的教训深刻,值得警醒。另一方面,司法者也可能在现有刑事立法体系内寻求法律适用,这将会导致部分罪名口袋化和罪刑不相适应的问题出现,从而违背了罪刑法定和罪刑均衡两大基本的刑法原则。目前,我国非法经营罪、寻衅滋事罪的口袋化倾向明显,理论和实务界多有争议,再推行罪名的口袋化恐已不合时宜。总之,回应性的刑事立法不仅是及时有效打击犯罪的实践需要,也具有刑事理论上的根据。
  尽管回应性刑法是必要的,但也必须明确回应性刑法既不是对任何主体的任何诉求的全方位肯定回应,也不是对正当主体的非理性的积极回应,更不是对纯属个例的具体的正面回应。回应性刑法应当在回应范围、回应态度和回应方式上保持一定的限度。首先,在回应范围上,由于现代社会的复杂性,各社会主体的利益日趋多元,社会主体间利益冲突在所难免,但回应性刑法,不可能做到对冲突各方诉求的全部肯定性回应,其只能从社会整体利益出发协调冲突各方诉求后给予回应。其次,在回应的态度上,由于刑事立法的主体是国家,国家立法必定是一个理性的过程,这就要求刑事立法应力戒情绪化,刑事立法的科学性、严厉性、谦抑性使刑事立法必须对主观性、短暂性、非理性的所谓“民意”保持有所为有所不为的谨慎态度。[15]一方面,要警惕个别主体打着所谓“民意”的旗号提出自身诉求的问题。另一方面,即便是客观存在的民意,刑事立法也不应当完全听命于民意,而应保持必要的理性。民意往往是情绪化的、容易变化的,如果要求刑事立法与民意完全绝对的一致,就可能造成犯罪圈的扩大和刑事立法的多变。例如在对通奸行为惩治的态度上,如果刑法与民意保持一致,通奸不仅要入罪,而且还需要配以重刑,这与目前世界上大多数国家和地区不惩罚通奸行为和废除通奸犯罪的趋势背道而驰。[16]最后,在回应的方式上,回应性刑法应当注重类型化。刑法条文应该是具体侵害法益的行为在一定程度上抽象的行为类型,既不应太过抽象造成立法不明确,也不能太过具体以致条文繁琐冗长。对于实践中偶发的侵害法益的行为,即便认为有一定再行为的可能性,立法也应慎重,理由如下:一是再行为可能性的判断往往缺乏客观依据,主观性较强;二是犯罪行为的类型化需要足够的行为样本做参考,仅根据一次的偶发侵害法益行为立法,将导致立法科学性不足或者浪费立法资源的问题。[17]
  (二)刑法的去工具化与刑事政策的刑法化
  受马克思主义阶级理论的影响,我国刑事理论界和实务界长期从阶级本质的角度认识刑法,认为刑法是阶级统治的工具,公检法司四机关是国家统治的暴力机器,即俗称的“刀把子”。就当下我国的法治实践而言,人治思维还根深蒂固,法治思维尚未完全确立巩固,不宜再强调刑法作为社会控制手段的工具化的机能。在德日,法律并非对政治统治合法性的确认,也不是维持政治统治的工具,这一观念深入人心,这当然具有积极的一面,但过分强调法律与社会控制体系的脱离,就难免造成法律理论难以适应不断变化的社会现实,以致理论与实际相脱节,因此,以务实为基础的德日机能主义刑法学才得以萌芽并广受追捧。与德日刑法理论性(本体性)有余、实践性(机能性)不足的情况恰恰相反,我国当下刑法属于实践性(机能性)有余、理论性(本体性)不足,需要进一步加强的是法治思维,强调刑法判断的独立价值,而不是机能性的工具价值。
  理论和实践中,我们需要注意的是,尽管刑法具有机能性的一面,但刑事政策不能超越刑法规定。当前,世界范围内总体的刑事政策呈现重罪更重、轻罪更轻的趋势。为适应世界刑事政策的这一趋势,我国也改变了以往严打的刑事政策,提出宽严相济的刑事政策,要求对严重犯罪保持高压态势的情况下,对轻微犯罪进一步从轻处罚。正是由于我国刑事政策抛弃了以往片面强调打击犯罪的内容,而转向打击犯罪和人权保障并重的新内涵,并与我国刑法打击犯罪、保障人权的目的相一致,才使刑事政策与刑法得以彼此靠近。可见,刑法和刑事政策在目的和机能方面日益呈现共同性的趋势,故刑事政策应当立足于刑法目的出发,完成对整个刑法体系的梳理,是一个刑法体系内的加功,而不是游离于刑法体系之外或者之上实现对社会的控制,这是可能实现的。
  (三)罪刑法定原则与法益保护机能的调和
  当前,由于我国经济社会发展迅速,犯罪形势严峻,犯罪呈现手段多样化、类型复杂化、地域广泛化、主体集团化等特征,造成了法律规定在一定时期内落后司法实践的问题。这是由成文法本身的特性决定的,但在我国当前社会快速转型时期尤为突出,使罪刑法定原则与法益保护机能之间的关系日趋紧张,从解释方法的意义上,理论界也形成了形式解释与实质解释的争论。当下,我国就形式与实质解释论的探讨可以分为三类:一是在解释方法层面的探讨;二是在罪刑法定原则理解层面的探讨;三是在刑法观之争层面的探讨。[18]具体如下。
  首先,就第三类而言,以陈兴良教授为代表的形式解释论者与以张明楷教授为代表的实质解释论者正在进行着学派之争。[19]实际上,以往形式解释与实质解释之间的批判存在不同程度的互相误读。形式解释并非法律文本主义,实质解释也并非违背罪刑法定原则。二者都是客观解释,[20]都主张对法条的解释要以核心语义为基础,不能超越可能语义的范围,其区别仅在于形式判断和实质判断哪一个优先的问题。在实践中,则要看哪一种刑法观更符合一国的法治文化背景、法治发展阶段、刑法理论体系、刑事司法实践,德日分别采用了不同的刑法观实现法治就是例证。一般而言,对于封建时期较长、法治文化薄弱,尚处于法治发展初、中级阶段,且理论体系还有待完善,司法犯罪化倾向较重的国家,就应该坚持形式的法治观;反之,在人权保障理念已经根深蒂固的国家,在坚持人权保障理念下对刑法作实质解释,不仅不会违背罪刑法定原则,还恰恰契合了罪刑法定原则的精神内核。就我国当下国情而言,主张形式解释的观点是适当的,而坚持实质解释的观点,在实践中容易在侵犯人权的向度上被误用。
  其次,就第二类讨论来说,罪刑法定原则既包括形式侧面,也包括实质侧面。形式解释与实质解释均承认罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面,但形式解释往往认为罪刑法定原则的实质侧面蕴含在形式侧面之中,通过对形式侧面的追求就可以实现其实质侧面。相反,实质解释则强调罪刑法定原则实质侧面的独立价值,并在形式侧面与实质侧面发生冲突时,优先选择了实质侧面。[21]实际上,实质侧面必然有其独立的价值,理由如下:一是从罪刑法定原则的发展历程看,正是由于实质侧面具有独立价值,才在形式侧面被提出后又被学者们所普遍接受;二是罪刑法定原则作为防止公权力恣意的首要原则,其实质侧面注重的是对立法权的制约,防止恶法亦法,其形式侧面注重的是对司法权的制约,二者各有侧重;三是尽管罪刑法定原则的实质侧面和形式侧面均以人权保障为其背后的思想基础,但形式侧面固有的缺陷需要实质侧面加以补充,从旧兼从轻原则的适用即是其例。也正因为实质侧面具有独立的价值,故在前述刑法观的探讨上,形式和实质的刑法观都承认实质判断的必要。就我国而言,由于刑事立法长期坚持宜粗不宜细和重刑主义的传统,在法条明确性和刑罚适正性方面还有待完善,坚持罪刑法定原则的实质侧面不仅仅是理论必要,也是实践需要。
  最后,就解释方法而言,目前部分学者就实在刑法条文的形式解释与实质解释也多有争议。形式解释往往对实质解释可能违背罪刑法定原则,导致的入罪化倾向表示担忧;而实质解释也对形式解释机械适用法条,导致法益保护目的难以实现的问题提出批评。实际上,在解释方法层面所主张的实质解释,与基于罪刑法定原则的实质侧面进行的解释是有区别的,前者是价值无涉的,而后者显然是以人权保障为核心的,故有学者主张对法律的解释应当是适当的解释,反对对法律作有利于犯罪人的解释。[22]正是这一无价值的实质解释在实践中与我国长期以来“入罪化”的惯性思维相结合,造成了实践中实质解释的入罪化倾向明显。就我国目前的现实而言,在解释方法上,主张形式解释为原则,实质解释为补充是合适的,即将实质解释仅仅限制在出罪的扩大解释的范围之内。一方面,在我国的法治建设尚未达到应有高度的情况下,主张全面或者优先的实质解释,往往会造成入罪化有余,出罪化不足,结果可能会影响来之不易的法治根基。另一方面,形式解释自身的追求在于保障人权,这就意味着将无价值的实质解释设定在人权保障的方向之上,可以实现形式解释与实质解释的结合。
  四、我国刑法机能化扩张的具体表现与适度调整
  尽管德日机能主义刑法学体系内部存在较大的差异,但是作为机能主义刑法体系,也存在一些相同点,即往往关注刑法的工具价值,而非独立价值;强调刑法对社会的机能,而非对个体的机能;注重对社会问题的解决,而非对理论基础的形塑;采取实质解释的立场,而非形式解释的方法。就我国刑法而言,当下应予关心的并非对刑法机能化的借鉴,而是防止刑法机能化的扩张。
  (一)立法情绪化倾向的纠正
  当前,刑事立法过度机能化的表现之一就是过分关注社会现实的情绪化立法严重。以最新通过的《刑法修正案(九)》(以下简称刑修九)为例,其无论在废除嫖宿幼女罪、增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、增设编造、故意传播虚假信息罪等罪名修订方面,还是在暴力袭警行为从重处罚、收买被拐卖的妇女儿童一律人罪、设置重大贪污贿赂犯罪终身监禁等量刑情节修订方面,均存在情绪化的问题。就废除嫖宿幼女罪而言,为回应社会上对该罪为污名之罪的指责和严惩嫖宿幼女行为的呼声,刑修九废除该罪,规定直接以奸淫幼女型强奸罪从重处罚,而严惩亦应有度,相对于嫖宿妇女的无罪处理,嫖宿幼女人刑已是严惩。同时,刑修九规定重大贪污贿赂犯罪终身监禁的刑罚执行措施,有违教育改造的现代刑法目的,可能造成刑罚执行中的适用过量。[23]
  实际上,除上述定罪量刑情节外,刑修九在扩大危险驾驶罪的处罚范围、扩大聚众扰乱社会秩序罪的处罚范围、严格行贿犯罪处罚从宽条件方面也不同程度地存在情绪化的问题。当前,交通违法、医闹和行贿从宽处罚问题的产生有其客观存在的现实基础。交通资源规划不合理、[24]道路养护管理不到位、[25]道路交通执法不规范[26]等因素在不同程度上也是超速存在的原因。我国目前交通资源的不足和人口数量多、流动性大、社会发展快、物流压力大的社会现实需求之间的矛盾,是超载的现实动因。群众看病难、看病贵,就医负担日益加重,而部分医护人员道德滑坡,加之缺乏有效的医疗事故救济渠道,是医闹产生的原因。要彻底解决上述问题,显然应在法律之外探求解决之策,而非动用法律惩罚加以威慑,即便需要动用法律加以惩戒,也应寻求在行政法和民法的范畴内从法网的严密性和追责的及时性方面做出努力,而不应立即寻求刑法的介入。刑法的谦抑性要求刑法必须作为法益保护的最后手段,只有在刑法之外的手段难以实现法益保护机能的情况下,刑法介入才具有正当性。另外,贿赂犯罪的隐蔽性与侦查手段的匮乏,是行贿从宽处罚的原因,但为求严惩腐败的目的,对行贿与受贿同重处罚,很可能使案件难以突破,从而放纵了腐败犯罪。上述立法问题都体现了当前刑事立法过度情绪化、机能化的倾向,在未来的刑事立法修订中,应当加以修偏。
  (二)司法犯罪化倾向的调整
  由于我国刑事立法长期坚持“宜粗不宜细”的原则,造成司法工作往往依靠政策办案,这使我国的刑事司法本身就存在过度机能化的基因。表现在司法实践中主要如下。一是对于刑法分则没有规定的行为,往往以社会危害性严重为由,寻找可适用的罪名加以惩罚。例如在增设投放虚假危险物质罪前,上海市曾发生的一起行为人向市政府领导邮寄虚假有毒信件的行为就曾被认定为以危险方法危害公共安全罪。二是对于刑法分则没有明文规定的行为,往往扩大兜底性条款的适用范围,认定为其他具有严重社会危害性的行为,从而认定为犯罪。例如,内蒙古的农民王力军在未办理粮食经营许可证和工商营业执照的前提下收购玉米21万余元,曾被认定为非法经营罪。三是对刑法分则有明文规定的行为,但对条文中规范的构成要件要素作较低标准的认定,从而使达不到刑法所要求的法益侵害程度的行为被作为犯罪行为加以定罪处罚。例如发生在天津的赵春华非法持有枪支案。四是对刑法总则明文规定的正当防卫和紧急避险等正当行为的认定严苛,适用率不高,还存在相当的认定偏差。例如山东聊城的于欢案。
  事实上,我国司法实践犯罪化的倾向由来已久,这是我国长期以来重打击、轻保障的结果。实践中,应当注意以下几点:一是要严格恪守罪刑法定原则,对于刑法没有明文规定的社会危害性的行为,应敢于做出罪化处理,这是法治国家必须承受的容忍;二是要严格限制兜底性条款的使用,防止刑事政策为保护法益而超越刑法规定的做法,要对“其他情形”按照同等性的标准作妥当性的解释;三是要提倡但书条款的司法适用,在判断行为可罚性时,不仅要以刑法分则规定的犯罪构成要件为标准,也要考虑到刑法分则预设的犯罪构成要件是社会危害性的行为类型,对于那些社会危害性明显较小的行为,及时通过但书规定做出罪处理,不能出罪的,在量刑时可以做轻缓的考虑,量刑结果仍违背朴素的法感情的,可考虑上报最高人民法院在法定刑以下判处刑罚;四是应当扩大排除社会危害性行为的范围,放宽正当防卫的认定标准。参考域外的刑法理论,排除社会危害性的行为除了正当防卫、紧急避险等法定违法阻却事由外,也包括超法规的违法阻却事由。对超法规的违法阻却事由,建议由司法解释先做出规定,为司法实践提供依据。而对法定的违法阻却事由,尤其是对正当防卫的认定,由于正当防卫的实质乃正对不正,且私力救济乃弥补公权力救济不及时的情况,故应从宽认定,这也是1997年修改刑法正当防卫条文的初衷。
  另外,要在立法、司法上防止刑法机能扩张,首先应当明确以下几个概念:刑法的机能化、刑法的过度机能化、刑法的社会机能化(刑法的社会控制手段性)、刑法的个体机能化(刑法的人权保障手段性)。首先,就刑法的机能化而言,必须承认刑法的机能化在任何一个国家、任何一个社会都是客观存在的,也是必要的,如前所述,这是由刑法的社会现实回应性决定的。其次,对刑法的过度机能化而言,由于任何事物都是对立统一的矛盾体,任何事物都具有过犹不及的属性,故必须反对刑法的过度机能化。再次,反对刑法的过度机能化主要是反对刑法的过度社会机能化,反对将刑法作为社会控制手段的过度使用,反映在立法上就是动辄人刑的情绪化,反映在司法上就是一味追求的泛犯罪化,这是由我国的国情决定的。最后,在反对刑法的过度社会机能化的同时,也应积极提倡刑法的个体机能化,面对我国社会机能化有余、个体机能化不足的现实,除在刑法机能化的体系之外强调人权保障的价值,也应考虑在刑法机能化体制之内以“刑法个体机能化”的面目实现人权保障的目标。
  五、结语
  随着贝克的风险社会理念在刑法学届的传播,现代社会作为一个风险高发的社会形态已为众多刑法学者们所接受,那么如何有效预防和化解日益高发的社会风险就成为不得不思考的问题。立足于关注社会现实的机能主义刑法学无疑在应对风险社会方面存在相当的价值。也正因为如此,目前,在某种程度上而言,刑法的机能化已经成为一种趋势,甚至是不可避免的趋势。尽管如此,即便在德日,对机能主义刑法学的批评也并不少见。有德国学者就旗帜鲜明地反对机能主义刑法学,认为机能主义刑法学弱化了传统刑法学的人权保障功能,并使刑法学不堪重负,难以解决当前的问题,还可能延误寻求刑法外解决问题的时间。[27]也有日本学者指出,由于机能主义刑法学更关注刑法实现社会控制手段的机能,故存在轻视体系化和违背罪刑法定原则的危险。[28]因此,针对刑法学不断机能化的趋势,应保持清醒的头脑,要始终关注法益保护机能和人权保障机能之间的协调,尤其要注重人权保障机能的实现。我们国家历来就有“重打击犯罪、轻保护人权”“重实质正义、轻形式正义”的传统,对机能化的刑法学如认识偏颇,不仅无法实现人权保障的机能,甚至可能危及国家的法治根基。另外,面对日益高发的风险,刑法确应尽其力,但也应当注重其谦抑性的品格,防止动辄人刑的情绪化断崖式介人和司法上的泛犯罪化倾向。

【注释】
[1]参见梁根林:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》,载刘艳红:《东南法学》(第5卷),东南大学出版社2014年版。
[2]参见梁根林:《刑法教义学与刑事政策德关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》,载刘艳红:《东南法学》(第5卷),东南大学出版社2014年版。
[3][德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第6页。
[4][德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第7页。
[5][德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第50、51页。
[6]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第132页。
[7][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第23页。
[8]参见周光权:《行为无价值论的法益观》,载《中外法学》2011年第5期。
[9]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第120页。
[10]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第698页。
[11]参见李春磊、张鸿巍主编:《外国刑法学概论》,北京大学出版社2011年版,第299-332页。
[12]参见马克昌主编:《外国刑法学比较总论(大陆法系)》,中国人民大学出版社2009年版,第57页。
[13]参见马克昌主编:《外国刑法学比较总论(大陆法系)》,中国人民大学出版社2009年版,第27页。
[14]参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第26页。
[15]参见刘宪权:《刑事立法应力戒情绪化—以刑法修正案(九)为视角》,载《法学评论》,2016年第1期,第86-88页。
[16]最近,韩国也废除了通奸罪,故目前除我国台湾地区仍然保留有通奸罪外,多数国家基本上将通奸罪排除在犯罪圈之外。
[17]仅仅根据偶发的侵害法益行为进行抽象立法,抽象的科学性难以保证;反之,不抽象或者抽象的层次不高的情况下,就可能造成立法局限于已发的该偶发侵害法益行为,导致立法资源浪费。
[18]参见刘艳红:《形式与实质刑法解释论的来源、功能与意义》,载《法律科学》2015年第5期。
[19]陈兴良教授提出“我国司法实践已深深陷人了法律实质主义的泥坑,由此逾越了罪刑法定原则的樊篱,因而需要引入形式解释论加以纠正”。但张明楷教授则指出“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上,必须以保护法益为指导,并且反对以有利于被告作为解释原则”。
[20]参见刘红霞:《形式解释与实质解释之争的溯源、表现、本质及出路》,载《宁夏社会科学》2016年第1期。
[21]参见程红:《形式解释论与实质解释论对立的深度解读》,载《法律科学》2012年第5期。
[22]张明楷教授在其《刑法的基本立场》一书中就谈到,刑法解释应当坚持一种适当的解释,而不是有利于被告人的解释。
[23]参见刘宪权:《刑事立法应力戒情绪化—以刑法修正案(九)为视角》,载《法学评论》2016年第1期。
[24]例如有的高速道路根据实际可规定限速每小时120公里的情况下,有关部门却规定限速每小时100公里。还有的城市道路,根据实际可规定限速每小时50公里的情况下,有关部门却规定限速每小时30公里。
[25]例如限速警示标志模糊或残损未及时更换。
[26]实践中,道路交通执法往往是重罚款轻教育,为罚而罚的情况并不少见。隐蔽型、偷拍型的测速装置与行政执法公开化要求相悖。
[27]参见[德]科讷琉斯·普赫特维茨:《论刑法的机能主义化》,陈昊明译,载《北航法律评论》(2014年第1期,总第5辑)法律出版社2015年版,第46页。
[28]参见[日]関哲夫:《论机能主义刑法学》,王充译,载赵秉志主编:《刑法论丛》(2009年第1卷,总第17卷),法律出版社2009年版,第298页。

【作者简介】张庆立,华东政法大学博士研究生。
【文章来源】《华东政法大学学报》2018年第3期。

更新日期:2018/10/10
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