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刘大蔚网购仿真枪案判决的刑事司法反思

王志亮

【摘要】 刘大蔚网购仿真枪案件及其超出社会基本常识的量刑,已经成为悬在军迷、军事爱好者、仿真枪收藏者头上的达摩克利斯之剑。仿真枪与真枪的区别,仿真枪的规范,仿真枪的认定标准以及有关仿真枪标准的海峡两岸司法对接,都有待司法实践的进一步规范以及合理化,否则与刘大蔚一案相类似的案件还会层出不穷,势必影响公民的权益。
【关键词】 枪;仿真枪;鉴定标准;罪刑适应

  刘大蔚因网购仿真枪被法院判定为走私武器罪并判处无期徒刑的案子,经媒体披露后,引起了全社会的普遍关注。社会公众热议的焦点主要集中在量刑过重。但是,本案反映的问题不只是量刑过重,还涉及仿真枪与真枪的区别、网络交易对刑法犯罪论的冲击以及海峡两岸司法协助的问题。由此可见,刘大蔚网购仿真枪被判定为走私武器罪且被判无期徒刑一案具有代表性,值得深入研究。一个简单的网购仿真枪行为,何以至此?有必要进行刑事司法反思。
  一、刘大蔚网购仿真枪案案情、判决及社会反响
  (一)案情简介
  刘大蔚,男,1996年生,出生于四川省达州市大竹县,初中文化,曾在当地的玩具场做工,案件发生时刘大蔚没有工作。2013年8月,刘大蔚开始通过QQ与台湾卖家“碧海蓝天”(以下简称“台湾卖家”)商谈购买24支“生存游戏BB枪”的事宜。2014年7月16日,刘大蔚用“周蒙1”的淘宝账号通过向台湾卖家指定的“厦门某某某家政及母婴用品”的网店购买了名为“免费服务(台湾专业优质-代购,代拍,代标)露天”的虚拟商品,共计花费30540元。2014年7月19日,台湾卖家将24支仿真枪支藏于饮水机箱体内部,辗转交由台湾、金门、厦门、泉州等物流、进出口公司进行报关、缴纳关税、转运。2014年7月22日凌晨,该批货物被福建石狮海关缉私分局在泉州清濛开发区某某物流公司仓库查获。随后,台湾卖家因为枪支被扣,就把刘大蔚购买枪支的钱从原路退了回去。2014年8月31日,刘大蔚被石狮海关缉私分局拘留。2014年9月29日,经泉州市人民检察院批准,次日刘大蔚因涉嫌走私武器罪被石狮海关缉私分局逮捕。逮捕的原因是,刘大蔚网购的24支“仿真枪”中,有21支以压缩气体为动力发射弹丸,其中20支因鉴定具有致伤力而被认定为真正的枪支即真枪。
  (二)法院判决
  刘大蔚网购仿真枪一案,经由泉州市检察院提起公诉,泉州市中级人民法院于2015年4月30日开庭审理。2015年5月6日,泉州市中级人民法院审结宣判,刘大蔚犯走私武器罪,判处无期徒刑。2015年5月7日,被告人刘大蔚不服泉州市中级人民法院的判决,向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院受理后,以不开庭方式审理,裁定驳回上诉、维持原判。至此,刘大蔚因网购仿真枪被判定犯有走私武器罪并被判处无期徒刑,现在福建省漳州监狱服刑。
  被告人父母难以接受二审的判决结果并表示将上诉到底,刘大蔚委托律师向福建省高级人民法院提出了无罪申诉。2016年4月11日,福建省高级法院受理刘大蔚的申诉。2016年10月18日,福建省高级人民法院对该案作出再审决定。福建省高级人民法院认为,原审对刘大蔚判处无期徒刑,量刑明显不当,依照法律规定,决定本案由本院另行组成合议庭进行再审,目前尚未有定论。
  (三)社会反响
  该案判决后引起了强烈的社会反响,社会舆论高度关注,例如,在爱奇艺网络视频上就有3190名网友进行了探讨、评论与交流,在凤凰网上也引起了1408名网友的热议等等。社会舆论普遍认为,走私仿真枪的罪刑争论或许并不限于个案,在网购仿真枪现象日渐增多的情境下,这种争论有必要上升到公共政策层面予以化解。而且,社会舆论的确影响了以后类似案件的处理,类似案件的处理比刘大蔚案的处理更加合理、更加公正。
  根据媒体的相关报道,通过网络购买气枪1支、子弹964发的叶某,被判处有期徒刑三年,缓刑四年;而在此之前因为出售20支仿真枪而被指控非法买卖、运输枪支的玩具小贩王国其,也终于得到了无罪认定。2016年8月,王国其还获得了43万元的国家赔偿。对于层出不穷的仿真枪案件,“同案不同判”的现象还有很多。判得轻的法官会更多地综合考虑案件的其他因素,而判得重的法官则只是按照相关条款机械裁定,赵春华案件就值得参考。
  2016年10月12日,天津大妈赵春华在天津市著名景区“天津之眼”摩天轮下的海河岸边摆气球射击摊被公安机关抓捕,因摊位有9把玩具枪,经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,其中6把被鉴定为枪支,赵春华涉嫌非法持有枪支罪,于2016年10月27日被天津市公安局河北分局逮捕。2016年12月27日,河北区法院一审判决赵春华非法持有枪支罪,判处有期徒刑三年六个月。2017年1月26日天津市第一中级人民法院开庭二审,法庭在定罪部分仍认定赵春华犯非法持有枪支罪,在量刑部分改为判处有期徒刑三年,缓刑三年,在缓刑考验期间,依法实施社区矫正。
  二、刘大蔚网购仿真枪案的定性
  (一)刘大蔚网购仿真枪的行为不应被定性为走私武器罪
  一审法院和二审法院均将刘大蔚购买仿真枪的行为定性为走私武器罪。走私武器罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,运输、携带、邮寄武器进出国(边)境的行为。那么,本案刘大蔚购买仿真枪的行为构成走私武器罪吗?下面,从三个方面进行分析:
  第一,刘大蔚不具有走私武器罪的主观故意。根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发〈办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第五条之规定,行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私武器的主观故意。走私武器罪的主观方面必须是故意,而且故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的是走私武器的行为。
  本案中,刘大蔚并没有认知到自己在网上购买的仿真枪就是真枪即武器——枪支(指军警用枪),也没有任何希望或放任的危害结果,这就证明刘大蔚没有走私武器的犯罪故意。如果不能证明刘大蔚是明知枪支而购买,就不能认定其具有走私武器罪的主观故意。本案刘大蔚自始至终认为自己在网上购买的只是仿真玩具枪,他在与台湾卖家的聊天记录中一直是使用“玩具枪”“仿真枪”来指称购买对象,因此不足以认定其具有走私武器罪的主观故意。
  第二,刘大蔚没有实施走私武器罪所要求的走私行为。走私武器罪的客观方面表现为违反海关法规,逃避海关监管,运输、携带、邮寄武器进出国(边)境的行为。“违反海关法规”,指违反我国《海关法》及其他有关法律、法规。“逃避海关监管”,指在未设海关的国(边)境上运输、携带武器进出国(边)境,或者虽然经过海关,但以伪装、藏匿、谎报等方法,蒙骗海关检查人员,偷运、偷带、偷寄武器过关的行为。可见,走私武器的行为必须是行为人自己以伪装、藏匿、谎报等方法,蒙骗海关检查人员,偷运、偷带、邮寄武器过关的行为。本案中刘大蔚并没有实施任何通关、绕关或其他走私武器的行为,只是通过网络购买了仿真枪,真正实施邮寄行为,以伪装、藏匿、谎报等方法,蒙骗海关检查人员,偷运、偷带、邮寄“武器”过关的是台湾卖家“碧海蓝天”。这就说明刘大蔚没有实施走私武器罪所规定的客观行为,因而不具有走私武器罪的客观构成要件。
  第三,刘大蔚没有侵害走私武器罪所要求的客体。走私武器罪所侵犯的客体是国家对外贸易管制中关于武器禁止进出口的监管制度。对外贸易管制,指国家根据社会主义建设的需要,对进出口货物及其他物品的种类、数量实行控制和监督的制度。具体内容包括:其一,对进出口的货物、物品实行准许、限制或禁止进出口的制度;其二,对非贸易物品实行限进、限出、限量、限值的制度;其三,对金融、外汇实行国家统一管理和控制的制度;其四,对进出口货物及其他物品实行征收关税的制度。国家对外贸易管制,是所有走私罪都侵犯的客体{1}。其中,进出口物品为武器的,则违反了禁止武器进出口的监管制度。本案中,刘大蔚只是在家中通过网络向台湾卖家“碧海蓝天”购买仿真枪,所涉及的法律关系仅仅是买卖关系。由于刘大蔚本人没有实施任何走私武器的行为,根本就没有涉及海关管理的有关规定,更不用说侵犯了国家对外贸易管制中关于武器禁止进出口的监管制度。
  根据事情全过程来看,刘大蔚实施的只是仿真枪的购买行为,走私行为是台湾卖家实施的,刘大蔚对此毫不知情,最终刘大蔚的购买行为也是半途而废,台湾卖家又把钱退了回来。综合以上主客观分析,刘大蔚实际实施的网购仿真枪行为完全不符合走私武器罪的主客观构成要件,因此不应被定性为走私武器罪。
  (二)刘大蔚购买仿真枪的行为应定性为无罪
  第一,根据犯罪渊源标准的划分,涉枪犯罪属于法定犯。从犯罪的渊源标准上来讲,涉枪犯罪属于“法定犯”,与盗窃、杀人等“自然犯”不同。在《布莱克法律词典》的定义中,自然犯违反的是道德、自然和公法,在自然上是违法行为,即在所有的公民的判断标准中都认为是有违公序良俗的行为。法定犯的非难性则在于其对法律的违反本身而不是对道德和自然的违反,是指由法律规定禁止的不轨行为,它只是因为法律的规定才成为处罚的对象{2}。从本来意义上讲,“法定犯”不一定是犯罪,只是法律作出了专门规定,才被认定为犯罪。
  相比较而言,自然犯具有国家与民众双方达成共识的特点,而法定犯具有国家规定而民众不知的单方特性。因此,对于普通民众来讲,有些法定犯超出了普通民众的认知常识,即法定犯具有超常性。法定犯的超常性,是指对于法定犯来说,不能凭借普通民众的常识、常理、常情直接进行入罪的判断,法定犯的判断是超然于常识性之上的。所以,从刑法理论与司法实践上讲,认定“法定犯”必须要求行为人具有主观故意,也就是说,具有主观故意才可以按照法定犯论处,而没有主观故意的则不能入罪。
  具体到本案中,不说刘大蔚购买仿真枪时刚满18周岁,涉世未深,就算是涉世很深的成年人,谁具有把仿真枪与真枪联系在一起的法定犯的认识呢?更重要的是刘大蔚购买仿真枪的目的是收藏,所以刘大蔚没有走私武器的犯罪故意,更没有实施使用该武器进行犯罪活动的行为。
  第二,从罪刑法定的原则来讲。罪刑法定原则是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,必须预先由法律明文加以规定的原则。从理论上讲,罪刑法定原则的基本特征是:“犯罪与刑罚必须由成文法律加以规定;必须在犯罪以前预先加以规定;没有法律规定就没有犯罪;没有法律规定也没有刑罚。也就是说,不论对社会有多大危险的行为,如果法律没有预先将它作为犯罪规定时,不得加以处罚;即使根据法律作为犯罪处罚时,也不得以法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。”{3}具体到刘大蔚,我国刑法并没有规定有关仿真枪的犯罪,根据罪刑法定原则,刘大蔚购买仿真枪的行为在刑法上没有预先的规定,所以不能对刘大蔚购买仿真枪的行为按犯罪进行处罚,这是刑法罪刑法定原则的本义。
  第三,按照刑法适用的谦抑性原则来看。刑法的适用有谦抑性原则要求,刑法适用谦抑性原则是指,刑法处于保障法的地位,是社会治理的最后防线,要时刻秉持谨慎谦抑的态度,在确有必要的情况下才动用刑法,因此刑法的动用要放在最后。刑法适用谦抑性原则的内容是,刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法{4}。
  就本案而言,在《刑法》没有规定仿真枪方面犯罪的情况下,如果必须处罚当事人,那么也应首先适用《治安处罚法》。如果《治安处罚法》也没有规定仿真枪违法行为,那么法院就应做出有利于行为人的无罪判决。
  三、刑事司法的反思
  刘大蔚网购仿真枪一案,事实情节并不复杂,网购行为简单明了,仿真枪显而易见,更重要的是《刑法》也没有关于购买仿真枪属于犯罪的规定,怎么就能被法院以犯有走私武器罪而被判处无期徒刑呢?实践表明,此案并非个案,而且极具代表性,何以至此?非常有必要从刑事司法的层面进行反思,深挖原因,避免今后再出现类似现象。
  (一)没有彻底贯彻法律面前人人平等原则,审判不够公正
  从本案折射出一种令人反思的社会现象——冤案的受害者都是普通公民。像本案中的刘大蔚一样,为什么没有产生任何实质的社会危险却要被判无期徒刑,而对比贪污犯、单位犯实在是让公平汗颜。例如,《刑法》第二百六十四条规定:盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。而《刑法》第二百七十九条规定:冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的,依照前款的规定从重处罚。本应该是社会危害性更大且社会影响更恶劣的招摇撞骗罪最高刑期是十年,而诈骗罪的最高刑期是无期徒刑。
  如果本案没有刘大蔚父母的积极申诉,广大网友的声援,持续的社会舆论呼吁,恐怕现在本案不会出现任何转机。还有天津大妈赵春华案,如果没有媒体和舆论的关注,恐怕赵春华都不能回家团聚过年。但是,原河南省三门峡市市委书记连子恒受贿人民币983.3万元、28.5万美元,还有961万余元的巨额财产来源不明,以及非法持有枪支10支、弹药808发,才被判处有期徒刑15年6个月,由此可以看出连子恒非法持有枪支弹药罪的刑期肯定不会太长。三者相比较而言,一个刚成年的刘大蔚网购了仿真枪,还没有收到仿真枪就被以走私武器罪判处无期徒刑,一位摆气枪摊的老太太被判处有期徒刑3年,一个市委书记藏了10支枪、808发子弹,再加上受贿罪和巨额财产来源不明罪才被判处15年6个月,在法院法官审判实践中法律公正何在?法院法官表面上是审判不公或司法不公,但内心深处则是不坚持法律面前人人平等的主观思想。
  要想从根本上消除审判不公的现象,就必须从两个方面着手。首先,应从立法上消除罪刑配置不公;其次,应从实践中消除审判不公。要消除罪刑配置不公,就应严格遵守法律面前人人平等原则,这不仅是一项宪法原则,而且也是一项刑法原则并应贯彻落实到罪刑配置中。这个原则在刑法中不能成为空话,而应具体贯彻到刑法中,要做到国家工作人员与一般公民的犯罪配刑公正平等。只有公正的刑法规定并不能完全确保审判公正,因为最后的审判公正还需要法官来具体落实,为此《刑法》第四条规定“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。所以,在审判实践中,还要提高法官的法律素养,在思想上真正牢固确立法律面前人人平等的原则,消除官本位和官官相护以及与法制观念相对立的种种错误观念,在审判实践中严格贯彻这一原则。
  这里需要强调指出的是,不论是法律理论界还是实务界,习以为常地总提到“自由裁量权”。名义上讲,“自由裁量权”为法官审理案件在法定范围框架内寻求公正提供了空间可能,在实践中也的确发挥了积极作用。但是,“自由裁量权”也给法官审判不公提供了理由和借口,造成行为定性不准、量刑畸轻畸重。其实,所谓的“自由裁量权”,其英文本义是“酌情裁量权”,因此“自由裁量权”这个概念应该澄清并更正,恢复其“酌情裁量权”的本义。法官在审判中要慎重利用自己手中的酌情裁量权,根据案件具体情况,确保在不同案件的不同事实基础上实现审判公正。
  (二)贯彻罪刑法定原则不力,没有完全遵守《刑法》的相关规定
  刘大蔚网购仿真枪被判犯有走私武器罪处以无期徒刑,难以达到法律效果与社会效果相统一的愿望。严格来讲,法院和法官对于此案没有贯彻罪刑法定原则,对《刑法》无仿真枪犯罪的规定熟视无睹,属于有法不依。理由有五个方面:其一,现行《刑法》根本就没有仿真枪犯罪方面的规定,把网购仿真枪判定为走私武器罪,明显不符合罪刑法定原则的要求。其二,刘大蔚对自己从网络上购买的仿真枪没有接触性认识,只是通过台湾卖家“碧海蓝天”所提供的图片进行选择,没有接触到所要购买的仿真枪,表明刘大蔚连仿真枪都缺乏真正的认识,更不用说对走私武器罪中的真枪了。其三,刘大蔚网购仿真枪是用于收藏和娱乐目的,不具有主观恶性。其四,刘大蔚只是从网上购买仿真枪,但是并没有买到仿真枪,网购仿真枪都半途而废,谈何走私武器罪的既遂?!其五,刘大蔚购买仿真枪没有造成任何社会危害后果,既没有自己用来作案,也没有被他人用来作案。
  仿真枪不是真枪,仿真枪与真枪之间存在着本质区别。仿真枪如果用于违法犯罪场合确实可能会造成一定的社会危害性,为了预防仿真枪的社会危害性,可以先做宣传,向民众普及仿真枪的潜在危害性,提高民众的辨认和防范意识。首先,应在《治安处罚法》中增加有关仿真枪的条款,对于一般的涉仿真枪的违规行为,只需要没收违规仿真枪同时佐以社区教育或者治安处罚即可;其次,针对比较严重的仿真枪违法行为,如果没有造成危害结果,只要没收仿真枪进行治安处罚即可;最后,在《刑法》中应增加有关持有、购买仿真枪的罪名,对造成严重的社会危害结果的仿真枪犯罪进行处罚,对同时触犯《刑法》分则中其他罪名的,要进行数罪并罚。
  (三)仿真枪因鉴定而成真枪,没有客观依据,属于主观归罪
  仿真枪因鉴定而成真枪,是指鹿为马,属于主观归罪。以什么标准能把假枪鉴定成真枪呢?在中国公安部2001年印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中,判断枪支的标准是用一块25.4mm 厚的干燥松木板做实验:枪口在距离木板1米处射击,如果弹头能够穿透这块松木板,就判断这支枪足以致人死亡;如果弹头或者弹片卡在松木板中,就证明这支枪足以致人伤害。出现这两种情况,可以认定该枪就是真枪。在2010年,公安部对这份《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》作了修订,取消了这种实验式的鉴定方法,明确规定“所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米,一律认定为枪支”。而与此相关的《仿真枪认定标准》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》,在2007年就已经提到1.8焦耳/平方厘米这个分界值,其依据是可以对人体最脆弱的部分——裸露的眼睛造成轻伤,但是不能够击穿皮肤。
  2008年3月1日实施的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》第3.2条确立了“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米”的标准。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》在鉴定标准第三款规定中重申了该条判据:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”“枪口比动能”是指弹丸出膛后、在枪口附近位置时具有的动能与弹丸横截面积的比值,单位为“焦耳/平方厘米”。这个标准的变化曾经引起争议。因为类似的枪支鉴定标准,在我国香港特别行政区是7.077焦耳/平方厘米,日本和我国台湾地区则是20焦耳/平方厘米,是中国公安部现行标准的11倍。2008年以前中国的非制式枪支鉴定标准还是16焦耳/平方厘米,2008年《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》把这个标准降低了九倍,近距离打只能出现一个红点,皮肤都不能受伤。
  按照我国现行《刑法》规定以及枪支的鉴定规章,就会造成这样的结局:在邻近国家和地区认定为合法玩具的枪形物只要一入境就会被鉴定成“中国特色”的真枪,因而对相关当事人的处罚会跟真枪案等同。这种情况引起了全国人大代表和全国政协委员们的极大关注,2016年全国两会上全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫建议审查修改仿真枪入刑标准,同时全国人大代表蔡学恩也提交了一份有关修正枪支鉴定标准的建议。两位代表委员之所以不约而同地将目光投向“仿真枪变真枪”的问题,是因为近年来类似的案件频频见诸报端。蔡学恩表示,近年来仅他所在的湖北地区仿真枪涉刑案件就增加了30%以上;朱征夫认为,因“违反科学认知和生活常理”的鉴定标准带来的案件增长必须停止{5}。
  其实,问题很简单,仿真枪的鉴定应从实际出发。是否为真枪,应根据军工厂枪支生产的标准来鉴定,这样才能避免仿真枪因鉴定而成真枪“指鹿为马”现象的再次发生。具体可从这样几个方面来考虑。首先,材质是鉴别真枪与仿真枪的重要标准,制式枪支是利用工程塑料等高科技材料制成的,而仿真枪则是用普通塑料做的,甚至成年人都可以用手掰断仿真枪;其次,外观也是区别真枪与仿真枪的重要依据,有些仿真枪做工粗糙,尺寸离奇,一眼看去就可以和真枪区别开;最后,真枪和仿真枪的内部结构及发射原理存在着本质的区别,真枪是通过扳动扳机带动撞针撞击子弹底火从而引发子弹壳内部的火药燃烧产生强大的推力来发射金属子弹弹头,而仿真枪则是利用弹簧或者压缩空气产生的能量来弹射塑料弹丸,如果说改造仿真枪来发射真正的子弹,那么整只仿真枪都会被炸成碎片。此外,枪的生产厂家也是一个重要的区别标准。总之,必须承认,仿真枪与真枪存在着本质区别,仿真枪不是真枪,达不到真枪的构造标准,也不可能具有真枪的有效射程,根本达不到真枪的击发效果。
  (四)没有正确进行两岸司法协助
  海峡两岸同属一个中国,随着两岸交流的持续深入,经济贸易往来全面升级,也带来了新的问题——司法对接。1990年9月,海峡两岸分别授权中国红十字会总会和台湾红十字组织在金门进行商谈并签订了《金门协议》,这是为了解决私渡人员的遣返问题从1949年以来海峡两岸签订的第一个书面协议。2009年6月25日,海峡两岸共同签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》正式生效,其第四条规定“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。双方同意着重打击下列犯罪:(一)涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪;(二)侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪;(三)贪污、贿赂、渎职等犯罪;(四)劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪;(五)其他刑事犯罪。一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害,得经双方同意个案协助”。
  本案中刘大蔚被大陆认为涉嫌走私武器罪,而台湾地区有关规定则认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害。刘大蔚一案直接涉及我国台湾地区的卖家“碧海蓝天”,那么卖家“碧海蓝天”卖仿真枪、邮寄仿真枪过海关的行为在我国台湾地区有关规定中是如何定性的呢?我们需要看看我国台湾地区的有关规定。2002年5月8日台湾当局正式废除了从1991年5月8日开始实施的《玩具枪管理规则》,2005年4月22日台湾当局修正了1983年6月2日颁布的《枪炮弹药刀械许可及管理办法》。依据台湾当局相关规定,制造、运输、贩卖、携带或公然陈列经主管机关公告查禁之器械者,处三日以下拘留或新台币三万元以下罚款;无正当理由,携带类似真枪之玩具枪,而有危害安全之虞者,处三日以下拘留或新台币一万八千元以下罚款。因为仿真枪的认定标准两岸差异太大,在台湾可以依法申请持有的仿真枪,在大陆就会被认定为真枪;甚至有些在台湾没有达到仿真枪标准的玩具枪在大陆也有可能被认定为真枪;因为大陆的枪支鉴定标准“枪口比动能”是大于等于1.8焦耳/平方厘米,而台湾则是20焦耳/平方厘米,是大陆现行标准的11倍。所以在台湾合法的仿真枪、玩具枪,在大陆就会因为违反了《中华人民共和国刑法》而构成犯罪,甚至被判无期徒刑,刘大蔚案就是两岸对接不妥的直接结果。
  刘大蔚并没有实施任何走私行为,甚至连仿真枪都没有看到,就被定罪判刑了,然而卖家“碧海蓝天”作为真正实施走私行为的人却没有受到任何处罚。根据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,海峡两岸可以就刘大蔚个案进行协助,从而避免本案中刘大蔚被判处无期徒刑而真正实施走私行为的卖家“碧海蓝天”却没有受到处罚的情况出现。而且,本案中的淘宝卖家“厦门某某某家政及母婴用品”所提供的代购、代拍的服务是否符合法律规范,以及淘宝卖家是否具有相关营业资格,都是值得深究的问题。更重要的是淘宝平台对涉嫌违规、违法的卖家是否尽到了监管义务以及淘宝平台对卖家的审核标准是否存在问题,更值得关注。
  以上案例表明,目前的状况极其不适合海峡两岸的司法对接。完善海峡两岸的司法对接,仅仅依靠《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》是远远不够的。海峡两岸还应该在此框架下,丰富实质性的司法对接程序,解决对接过程中的法律问题,尤其是海峡两岸对同一行为的相关规定必须进行统一。双方可以形成联合机制,交换信息、探讨案情并共同决断,为法律规定的统一奠定基础;最后,实现对同一法律行为做到相同的规定。只有这样,才能保障海峡两岸的经济和人文交流,加强两岸的司法交流与合作,促进海峡两岸的学者互访,为两岸交流合作保驾护航。

【参考文献】 
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  {2}孙万怀.法定犯拓展与刑法理论取代[M].政治与法律,2008(2):117.
  {3}马克昌.罪刑法定主义比较研究[M].中外法学,1997(2):31.
  {4}张明楷.论刑法的谦抑性[M].法商研究,1995(4):55-62.
  {5}彭千郡.仿真枪是枪吗?[N].检察日报,2016-8-10.

【作者简介】王志亮,法学博士,上海政法学院教授,刑法学专业硕士生导师。
【文章来源】《河南警察学院学报》2018年第3期。

更新日期:2018/10/10
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