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美国犯罪构成论的基本问题

王志祥

【摘要】 美国犯罪构成论的发展经历了三个时期,即殖民地时期、美国独立以后到20世纪初以及20世纪初至今。美国主流的犯罪构成论将犯罪构成的两个层次的要件称为犯罪要件和抗辩事由。从功能的角度看,犯罪行为和犯罪心态属于肯定犯罪成立的要件,而辩护事由则属于否定犯罪成立的要件。尽管将辩护事由区分为正当化事由和宽恕事由并未得到在美国具有重大影响力的《模范刑法典》起草者的认可,但由此并不能否定这种区分的重大理论和实践价值。美国通行的犯罪构成论与其刑事立法具有高度的吻合性,与其对抗制诉讼模式具有对应性,其中的犯罪要件与抗辩事由在功能上具有正反结合性。从实用性的角度看,美国通行的犯罪构成论的优势是十分明显的。
【关键词】 美国刑法;犯罪构成;犯罪要件;抗辩事由;诉讼模式

  在美国刑法中,要认定一个行为构成犯罪,其必须具备特定的犯罪要素(elementsofcrime)。这种特定的犯罪要素,即犯罪成立的条件。美国学者刑法著述中关于特定的犯罪要素的理论,也就是我国学者所说的犯罪构成论。本文即围绕美国犯罪构成论的历史沿革、基本框架、主要问题及对其的评价等问题展开讨论。
  一、美国犯罪构成论的历史沿革
  如同美国刑法发展的时期一样,美国犯罪构成论的发展也经历了三个时期,即殖民地时期、美国独立以后到20世纪初以及20世纪初至今。
  (一)殖民地时期的犯罪构成论
  殖民地时期自1607年英国取得北美大陆第一块殖民地开始,到1776年美国独立结束。在这一时期,英国普通法也同样适用于美洲各殖民地。同时,为了适应各殖民地的情况,英国政府允许各殖民地颁布法令和条例,但法令和条例必须服从英国的法律,至少不能相抵触。由于当时的英国法律主要是从封建社会发展而成的,并不完全适用于美洲各殖民地的情况,所以各殖民地在适用英国法律的同时或多或少地结合本土的特殊情况作了一些修改。甚至个别殖民地还基于历史原因拒绝适用英国法律,如原为法国殖民地的路易斯安那州的刑事法仍遵循大陆法系的传统。[1]也有观点认为,每一个殖民地由其独有的社会、政治、经济条件所决定,形成了不同的法律,因此13个殖民地就有13个独立的法律体系。但法律的基本成分有三个:一是定居者带到美国的英国法;二是土生土长的法律规范和法律实践,也就是由当地的自然条件、经济条件、社会习惯以及定居者特征等地方因素所决定的,为应对当地的实际问题而产生的法律;三是由殖民地居民的意识形态所产生的法律,如清教徒掌权时就会制定一些与英国法不同,也与当地的自然、社会条件无关的,纯粹反映其信仰的法律。[2]特定的历史时期和特殊的政治形势,使得殖民地时期美国的刑事法律中包含有大量的政治和经济政策,由此导致犯罪的认定充满不少变数,如公民的反抗并不一定是违法或犯罪行为。[3]
  (二)美国独立以后到20世纪初的犯罪构成论
  1776年美国独立以后,逐渐形成了自己独立的法律制度。一方面,受国家主权原则所决定,1776年7月4日,美国停止适用英国法律。但是,受历史联系的影响,美国明显地接纳了英国普通法。“在美国,法院和刑事领域的律师用到‘普通法’这一词时,其所指的是由英国法官们经由几个世纪发展而来并传入美国的法律。”[4]自美国独立至19世纪末的美国是一个普通法起主导作用的时代。对此,《美国法注释》指出,普通法作为一个完整的体系被美国人民承认和采纳。根据纽约宪法的一项明确规定,普通法被宣布为纽约法律的一部分。[5]美国刑事立法中对英国普通法的适用主要有以下几种形式:第一,在特定的制定法中承认英国普通法的某些部分;第二,制定总则性法规或者通过宪法性条款来接受英国法;第三,通过法院判例引进普通法的某些部分;第四,根据国家主权原则,通过联邦和州的制定法或法院判例接纳英国普通法。[6]英国法的任何特定部分被接受或被拒绝都取决于各州的立法机关和司法机关。即使州或联邦通过了某项与英国法相似甚至完全相同的法律,那也是他们自己的立法或司法活动,属于主权行为。[7]另一方面,美国普通法的确立过程是与法典化运动相交织的。受欧陆法尤其是法国法的影响,很多州出现了编篡刑法典以全部或部分地废除普通法的倾向。正是由于受法典化运动的影响,美国的刑事制定法呈现出强劲的发展态势。不过,此时的刑法法典化与大陆法系国家的法典化不可同日而语。此时的刑法典实际上只不过是把普通法和业已制定的刑法规范简单地堆砌在一起而形成的混合体。“到1900年止,尽管多数州仍然机械地承认普通法犯罪的可能,但有些州已制定成文法特意取消了这一概念。这些成文法明确规定,所有犯罪都列入刑法典,除此之外不是犯罪。在一些州里,法院通过解释刑法典(悄然地)取消了普通法犯罪。在这些州里,普通法犯罪概念虽然幸存下来,但却几乎不曾引用,刑法典实际上取得了完全的、独占的地位。”[8]
  (三)20世纪初至今的美国刑法改革时期的犯罪构成论
  到20世纪,受大陆法影响,为反映现代社会的要求,美国的制定法主义倾向得到进一步强化。制定法主义倾向的进一步强化使得普通法在美国的地位今非昔比。据美国学者介绍,许多州经常通过法规来废除普通法上的犯罪。在这些司法辖区,一个人因某一行为被起诉和获刑,仅因该行为系被制定法或其他立法文件界定为犯罪的行为。虽然一些州明确地承认普通法上的犯罪,但它们被禁止类似行为的成文法所取代。因此,尽管普通法上的犯罪在这些州并未被废除,但起诉这些犯罪已不太可能,除非现有的法律规定中真有漏洞,而从今天来讲,现有法律已很少存在漏洞。几乎所有的立法机关都发布了包含普通法上重罪和多数轻罪的制定法。[9]不过,也有美国学者指出,没有一个州仍然准许法官制定犯罪,然而,普通法在美国仍然很重要。[10]
  为了统一各州的刑法规定,使刑法的概念术语规范化,成立于1923年的美国法学会(AmericanLawInstitute)决定草拟一部可供各州起草新的刑法典时参照适用的“模范刑法典”(ModelPenalCode)。这项工作开始于1931年,当时由“改进刑事司法联合委员会”负责进行,但接下来的经济大萧条和第二次世界大战使其被迫中断。1951年,在洛克菲勒基金会的资助下,法典的起草工作得以恢复。在其后的十多年间,由法学教授、法官、监狱官员以及精神病学家、犯罪学家以及语言学家组成的咨询委员会经过多次讨论,数易其稿,终于在1962年公布了一部完整的《模范刑法典最后建议正式草案》。据统计,现在全美三分之二的州的刑法典都是以《模范刑法典》为蓝本——当然在程度上有差别——制定的。“有些州采纳该法典只是做了小小的修订,而其他州,特别是那些较早采纳该法典的州,只是借用了《模范刑法典》的风格和形式而重新编纂了既存原理。”[11]在近三分之一的州,起草的刑法典未获立法通过,但日后仍可能被重新审议。《模范刑法典》的影响未局限于州法典的改革。数以千计的法庭意见还引用《模范刑法典》作为有说服力的权威来解释现行制定法,或者行使法院创制刑法原则的非经常性权力。《模范刑法典》的《正式释义》(OfficialCommentaries)也影响深远。[12]基于此,《模范刑法典》被认为是“美国刑法法典化的最成功样板”。除了个别重要的例外,《模范刑法典》代表了美国刑法的状况,这是任何一部州的刑法典都难以望其项背的。对此,美国法学会项目主管郝伯特·威克斯勒认为,比较美国传统立法甚至欧洲的刑法典迄今所处理的刑法问题,《模范刑法典》的一般性规则所处理的刑法问题更多更广。近年来,这些规则在大量立法和司法活动中取得的认同正体现了《模范刑法典》的重大成就。[13]
  二、美国犯罪构成论的基本框架
  在美国刑法及其理论中,基本上不使用“犯罪构成”这一概念,与中国刑法理论中的“犯罪构成”这一术语相当或相近的术语是“刑事责任”,即Criminal Culpability。也就是说,美国刑法理论通常是在“刑事责任”之下展开对犯罪成立条件(Elements of a Crime)问题的讨论。在论及具体情况下的刑事责任问题时,往往使用“Liability”这一术语。[14]
  (一)美国正统犯罪构成论的基本框架
  与英国一样,美国主流的犯罪构成论将犯罪构成的两个层次的要件称为犯罪要件和抗辩事由。在英美刑法教科书中,一般将两个层次的要件表述为“犯罪要件”(theelementsofacrime)和“抗辩事由”(defenses)。其中,犯罪要件为基本的侧面,又包括“犯行”(actusreus)和“犯意”(mensrea)两个方面的要件;抗辩事由是在犯罪要件的基础上独立于犯罪要件的另一个侧面,又包括“正当性事由”(justifications)和“可原谅事由”(excuses)两种类型。[15]
  (二)美国学者罗宾逊的犯罪构成论
  对于上述居于正统地位的双层次犯罪构成论,美国学者罗宾逊教授提出了批评。罗宾逊教授认为,当前美国刑法有两个基本构架,一是犯罪与抗辩理由的区分,二是犯罪行为和犯罪心理的区分。犯罪行为包括客观要素、因果关系、自愿作为、不作为,犯罪心理一般包括承担责任所要求的可责的心理状态和可责的疏忽,抗辩理由分为无责任(如未成年、精神病)、正当性理由(如自卫、执法权)、其他(如胁迫、时效、同意、情节轻微)。[16]罗宾逊教授不同意犯罪与抗辩理由的区分,认为大多数刑法原理都围绕以下三种方式之一运作:首先,一类原理可以界定什么构成犯罪,这是犯罪的定义;其次,一类原理可以界定行为人符合某一犯罪的要素时也将被宣告无罪的条件,这是一般抗辩理由;第三,一类原理可以界定行为人不具备犯罪的要素也要承担责任的条件,这是归责原理。其中,归责原理的功能与抗辩理由正好相反。尽管行为人的行为缺少犯罪定义的要素,但是,如果根据归责原理仍可将缺失的要素归责于他,行为人也可能对某一犯罪承担责任。正如依据共犯原理能够将客观要素比如其他人的行为归责于被告人一样,通过自愿醉态原理也能够实现归责。即使行为人无论是实际上还是通过归责而符合了某罪的所有要素,但是,如果他符合一般抗辩理由的条件的话,仍可以被宣告无罪。[17]罗宾逊教授也不同意犯罪行为与犯罪心理的区分。他认为,犯罪行为与犯罪心理这种最基本的架构区分是不协调的,与其说它对刑法理论有用,毋宁说它更为有害,因为它引发了论述中的歧义性,掩盖了刑法应当考虑的许多重要的原理性差别。[18]首先,犯罪行为要件包含的行为要件、不作为责任的规则、自愿要件和犯罪概念的客观要素实际上是具有重要的理论性差别的、截然不同的诸原理的集合。[19]其次,犯罪行为要件中的“客观”要素可能包含纯主观的心理状态,如抢劫罪中引起“恐惧”要件或强奸罪中的被害人不“同意”要件。在此,犯罪心理要件的“主观”性和“客观”要素作为“心理状态”的共同特征同样受到审视。[20]再次,也许是由于在将诸原理组合成犯罪行为的部分时所固有的理论混乱,“犯罪行为”一词在术语上极其混乱。这种混乱源出两端:其一,“犯罪行为”这个称呼常用来指称此概念中的四个有代表性的原理中的任何一个,而没有分辨要指称的是四个中的哪一个;其二,对这种称呼包含哪些内容存有异议。有时犯罪行为被单纯用来指称作为,但不作为也称为广为接受的追究刑事责任的方式;有时犯罪行为要件被用来指称自愿要件,有时又被用来指称每一个具体犯罪所禁止的具体的行为:对大多数罪来说,存在一个明确的和独立的犯罪行为要件。但是,犯罪的行为要件不是普适的,因为每一犯罪所要求的具体行为不同,而自愿要件却是普适的。有的将犯罪行为在狭义的作为意义上理解,这一犯罪行为要件就不是普适的要件,不作为责任就是一个明显的例外;有的将犯罪行为要件在作为—不作为意义上理解,那么犯罪行为要件就是普适的;有的在最广意义上理解犯罪行为,即犯罪行为是指除犯罪心态之外的所有要素,而有的认为结果不包含在行为的范围之内。最后,“犯罪心理”这个概念所引起的问题要少于“犯罪行为”概念所引起的问题,但是从另外一些方面来看,则存在的问题更多。“犯罪心理”这个词当用来指包括疏忽在内的意思时,就可引起误解。但是,如果使用“可责性”或“过错”要件这些现代词汇,似乎就避开了这个问题。[21]
  基于此,罗宾逊教授认为,根据这些名目——犯罪行为和犯罪心态——对诸原理进行分类组合,对于每一类中的诸原理所具有的特征和功能并没有得以特别的洞悉。事实上,这样分类反而易于遮蔽诸原理之间的重要区别,也产生了术语上的歧义。因此,罗宾逊教授主张抛弃犯罪行为——犯罪心态这种分析结构,以三分设计方案取而代之。
  1.客观要件。在犯罪定义中,行为要素、情节要素和结果要素等客观要件在性质和作用上具有理论上的相似性,某一犯罪的行为与结果要素之间的因果联系这一特殊要件也可以包括进来,因为它与这些客观要件联系紧密,界定了两个要件之间的必然联系。[22]
  2.可责性要件。《模范刑法典》界定了可责性的四种程度:故意、明知、不计后果和疏忽。以行为人对引起某一结果的可责性为例,根据《模范刑法典》,如果这一结果是某人意识的对象,他对结果就是“故意”作为;如果这一结果不是他的意识对象,而他实际上肯定他的行为将引起该结果,他对该结果就是“明知”而作为。这两个可责性程度之间细微区分的本质在于引起该结果的积极的渴望存在与否;故意要求一个超出对结果近于确定的明知的可责性。如果一个人对其行为将引起的结果近乎确信,他对该结果就是“明知地”作为;如果他仅认识到实质性风险,他对结果就是“不计后果地”作为。明知和不计后果之间的细微区分在于行为人所知道的风险的程度——“实际确信”对“实质性风险”。不计后果和两个较高程度的可责性(故意和明知)之间的区分在于,我们责难不计后果的行为人往往是因为他“不管不顾”,而对符合较高程度可责性的犯罪人予以谴责是因为他“故意的”行为。虽然明知可责性和不计后果可责性针对的都是引起结果的可能性——“实际确定”对“实质性风险”——但故意可责性对结果的可能性却没有予以考虑。如果行为人有意识地忽略其行为可能引起结果的实质风险,他对结果就是不计后果地作为;如果他应当认识到实质性风险而没有认识到,他仅是“疏忽地”作为。
  3.作为—不作为要件。作为要件的主要作用是引发不作为责任的特殊要件,应把它视为不作为责任的特殊要件的组成部分。而持有责任则可以视为不作为责任的特例。[23]
  在上述三分设计方案之下,最好把自愿要件作为免责抗辩理由体系的组成部分加以理论化。自愿要件与其说与犯罪行为的其他原理相同,不如说与刑法的免责理由类似,实际上是免责理由体系的一个组成部分。当行为被认定是外力作用的结果而不是行为人行使意志的结果时,自愿要件和免责抗辩理由,如精神病、非自愿醉态和胁迫,都使得行为人即使有犯罪行为也不受谴责。[24]
  (三)美国学者胡萨克的犯罪构成论
  美国学者胡萨克教授对正统的犯罪构成论的修正立足于其对犯罪行为要件的质疑。他提出了“无行为的刑事责任”这一命题,并认为应当以“控制原则”取代犯罪行为要件。把控制原则适用于犯罪行为原则不能自圆其说的四个刑事责任的方面,这个问题会得到最好的回答。
  1.关于不作为。人们对不作为产生的后果和对积极作为产生的后果应有同样的控制。当这样的控制存在时,如果其它条件相同,用不作为来为没有防止危害的责任辩护,比用积极作为为其造成危害的责任作辩护更麻烦。只要是控制而不是犯罪行为被作为相关的变量,作为和不作为本身的区别就失去其被认为所曾具有的一切重要意义。
  2.关于身份犯。控制原则要求人们不能因不能控制的事态而受惩罚,而不管该事态是表现为身份还是行为。换言之,人们对能够控制的身份有义务加以控制,以免发生危害社会的后果,否则就应承担责任。
  3.关于无意识行为。犯罪行为要件和控制原则对是否追究无意识举动的责任而言,可以说都提供了令人满意的解释。但是,在涉及到自导无能为力的案件(即人们已预见到却不能采取合理措施去防止由其无意识举动造成危害的案件)上,控制原则更便于说明问题。如果一个人预见到即将发生无意识(如癫痫发作)情形而不采取合理步骤来防止危害后果,他就应该承担刑事责任。道理很简单,对他来说,控制是可以做到的(要求他实施控制是合理的)。
  4.关于思想。胡萨克教授认为,说任何思想的责任都不能容忍,也许会遭反对。刑法对意图的处罚本质上就是对思想的处罚;英美刑法中关于未遂的规定(特别是对“不能犯未遂”的处罚规定),很难说不是对思想(意图)的处罚。但是,他也主张防止扩大惩罚思想的倾向,认为只有当被告人的犯罪计划越过了纯粹的梦想阶段,人们已不能控制意图,亦即意图已成为“坚定而明确的”时候,才能追究其刑事责任。而对于“坚定而明确的”意图,人们是能够控制的。[25]
  三、美国犯罪构成论的重要问题
  (一)美国正统犯罪构成论中犯罪成立条件的称谓问题
  关于美国正统犯罪构成论中theelementsofacrime和defenses这两个层面要件的称谓问题,在我国刑法学界有不同的看法。根据我国学者储槐植教授的分析,美国刑法犯罪构成理论的研究对象是犯罪构成双层模式。双层模式包含两个层次,第一层次是犯罪本体要件,包含犯罪行为和犯罪心态;第二层次是责任充足条件,即诸种合法辩护的排除。储槐植教授关于美国犯罪构成论的分析在我国学界得到了普遍认同。比如,有学者指出:“英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图,这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件,通过合法抗辩事由体现出来。犯罪行为和犯罪心态,是犯罪本体要件。要成立犯罪,除应具有犯罪本体要件外,还必须排除合法辩护的可能,即具备责任充足条件。在理论结构上,犯罪本体要件(行为和心态)为第一层次,责任充足条件为第二层次。”[26]有学者认为,犯罪本体要件,又称为“刑事责任基础”或者犯罪构成要素,其中包括犯罪行为和犯罪心态。责任充足要件,又称为“抗辩事由”或“抗辩理由”。这是英美法系犯罪判断的第二个层次。[27]有学者主张,英美国家的犯罪成立判断并没有形成理论上的体系,只是在实践中按照双层次的步骤来评价犯罪的成立与否。犯罪本体要件,又称为“刑事责任基础”,其中包括犯罪行为和犯罪意图。责任充足要件,又称为辩护事由。[28]
  不过,在我国,也有学者将美国犯罪构成的两个层次的要件称为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。该学者认为,尽管中国学者所作的关于犯罪本体要件与责任充足要件的总结很好地反映了英美法系犯罪构成的特点与结构,但考察英美刑法著述,未见有如此理论上的总结和划分。结合英美法系犯罪构成模式自身的形成原因和特点,不如将之区分为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。英美法系犯罪构成中最主要、基本的两大要件是犯罪行为和犯意,即实体性要件。实体性要件之外,是被称为程序性要件的合法辩护。实体性犯罪构成要件的使用是以这样一个普遍推定为基础的,即实施符合犯罪构成要件的行为的人被推定为是有实际危害和有责任的。但这种推定在被告人针对刑事指控提出合法辩护事由、试图否定行为的社会危害性或刑事责任时就受到怀疑。如果被告提出的辩护事由成立,推定就会被推翻,被告人就会被宣告无罪。合法辩护除了关系到辩护的证明责任这一诉讼意义外,还有直接涉及到刑事责任有无的实体法意义。犯罪实体性要件是各种具体犯罪定义的构成要件的抽象,形成行为样态,确立行为规范,体现国家意志,表现公诉机关的权力;犯罪程序性要件涉及价值评价,它把诉讼活动中的辩护事由加以总结,上升为实体范畴,然后以合法辩护的形式来充实刑事责任条件,完成特殊的犯罪构成模式,反映犯罪构成是动态的定罪过程,而不仅仅是“犯罪规格”两个层次的结合,体现了控辩双方的对等活动,充分展示了控辩对抗的激烈性和法官极力保持控辩平衡的倾向。[29]还有学者认为,英美法系犯罪构成表现为实体要件与程序要件相结合,这是符合事实的。但将之归纳为双层次犯罪构成模式,显然受大陆法系三阶层犯罪构成之影响,表明了难以割舍犯罪构成的实体法情结,并不准确。理由在于:英美法系犯罪构成中,程序要件属于诉讼法性质,主要规定在宪法之中或者应用于诉讼程序中,实体要件属于实体法性质,主要由刑事制定法规定。既然实体要件与程序要件并非同质,谈不上层次之分。犯罪本体条件虽然是认定犯罪成立的前提条件,但并不意味着处于基础或者第一层次地位。相反,程序要件始终处于犯罪成立的核心地位。一方面,制定法中的犯罪本体要件由于深受普通法制约,其与民事行为等的界限并不像大陆法系那样划分得十分清晰,有时需要在诉讼程序中解决;另一方面,除了作为免责抗辩事由的程序要件外,英美法系国家还有许多决定犯罪成立的程序因素。[30]
  而另有学者则在对以上两类称谓提出质疑的基础上主张将美国犯罪构成的两个层次的要件概括为犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。该学者指出,在美国刑事审判制度中,控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度,那么被告人刑事责任就表面上(primafacie)成立了。控方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度,只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任,被告人将尽力为自己的行为辩护。如果其无罪辩护事由成立,那么其行为并不构成犯罪。所以犯罪要实质上成立就必须排除辩护事由的存在。[31]
  对于上述三类关于犯罪构成论成立要件的称谓,有学者认为,三类称谓均有其合理性和各自的侧重,但“犯罪本体要件”与“责任充足要件”的概括影响更为久远,且实际上体现了英美法系犯罪成立条件所具有的“违法”与“责任”的双层次特点。[32]而有学者则认为,英美法系国家的刑法学者关注的是如何解决实际问题,如何公平公正地处理案件,对于犯罪成立的构成要件如何排列组合,未必有太多的考虑,因此他们的论著中没有“犯罪构成”之类的提法,也没有“双层次”“控辩平衡式”“本体要件—责任充足条件”“实体要件—程序要件”“表面要件—实质要件”之类的概念,只有“犯罪要件(要素)”“一般辩护理由”之类的个别论述。我国学者仿照德日及我国刑法理论的思维方式,对英美法系的犯罪构成理论进行归纳总结,无疑有助于我们理解英美国家的刑法理论。不过,上述三类称谓都是值得商榷、容易引人误解的。(1)所谓“本体要件—责任充足条件”的提法不足取。本体的东西无疑都是最重要的。相比而言,非本体的东西则不那么重要。但是,既然犯罪构成是犯罪成立的规格和标准,既然每一个条件都是犯罪成立不可或缺的,则各个要件在重要性方面应当是等价的,不能认为哪个是本体哪个是现象或附属。本体要件与责任充足要件的提法有自相矛盾之嫌。既然都充足了本体要件,还不能承担刑事责任,还不是责任充足,还要另外符合责任充足条件才能成立犯罪,则到底哪个要件才是最重要的本体?如果这种分类能够成立,则我国乃至大陆法系国家的犯罪构成要件同样可分为本体要件与责任充足条件,这显然没有意义。(2)“实体要件—程序要件”的提法明显是错误的。因为犯罪构成作为犯罪成立的唯一规格和标准,其各个条件,无论是从正面肯定犯罪成立的积极条件还是从反面否定犯罪成立的消极条件,都是实体法上成立犯罪必不可少的一个个条件,诉讼程序上只是确认具体行为是否符合实体法上犯罪的各个成立条件而已,将如何认定犯罪、如何判断具体行为是否符合犯罪的主客观因素之类的程序问题当作犯罪成立的程序条件是错误的。不能因为在诉讼中需要证明而将实体法上的犯罪成立条件看成程序条件,甚至认为英美法系的犯罪构成要件主要是程序要件。如果说在刑事诉讼过程中存在程序条件,则被
  告人死亡、超过诉讼时效、外交特权和豁免等条件,可能是其适例,但是,这些条件明显不是犯罪成立的积极或消极条件,而是与犯罪行为无关的、影响刑事诉讼进程的一些条件,不应当将这些条件与犯罪成立条件相混淆。(3)“表面要件—实质要件”的提法,更是本末倒置。将决定犯罪本质的东西视作表面要件,而将依照刑法理论或刑事政策之类的“依法不负刑事责任”的事由视作“实质理由”,甚至认为“犯罪成立的实质要件是无罪辩护事由的不存在”,明显颠倒了两者之间的关系。不过,无论是决定行为性质的要件,还是决定能否追究刑事责任的要件,既然刑法都把它们规定为犯罪成立要件,则在重要性上是等价的,因此,若反过来将刑事责任能力等辩护事由视作表面要件,而将犯罪行为和犯意视作实质要件,也是不必要的。[33]
  笔者认为,“本体”是“本”和“体”两个独立的汉字组成的汉语复合词。“本”字的基本含义是植物的根,“本”字的引申义是事物的本源或来源。“体”字的基本含义是人的身体,“体”字的引申义是事物的身体或形体。“本体”这个汉语复合词在中国文化中的基本含义是事物的主体或自身,事物的来源或根源。[34]由此,“责任本体要件”也就是责任根本要件,这就意味着在美国犯罪构成论中与辩护事由相比,犯罪行为和犯罪心态是更为重要的要件。问题是,虽然进入刑事司法程序的行为从终局状态上说大多是应予承担刑事责任的行为,但这毕竟是最终评价的一种结果。而在得出最终的评价结果之前,要证明犯罪的成立,公诉方需要证明犯罪行为和犯罪心态的存在,而要否定犯罪的成立,辩护方则需要以辩护事由加以抗辩。在这一正一反、证明犯罪成立和否定犯罪成立的刑事司法活动过程中,很难说作为公诉方“进攻”武器的犯罪行为和犯罪心态就是更为重要的要件,而作为辩护方“防御”武器的辩护事由的重要性程度就略逊一筹。从诉讼的角度看,控诉方和辩护方在刑事诉讼中具有平等的法律地位。就此而言,法律应当赋予控辩双方相应的权利,规定相应的义务,从而保证控辩双方实力上的平等,形成平等对抗的局面。而如果认为法律赋予控方的“武器”优于赋予辩方的“武器”,则显然就不利于控辩双方对等进行诉讼活动,也不利于控辩平等对抗的实现。再者,既然辩护事由的具备具有否定犯罪成立的意义,那么,与其将辩护事由称之为“责任充足要件”,还不如说其是“责任排除要件”。而“责任充足要件”的提法则容易给人造成在具备辩护事由的前提下就能够追究刑事责任的误解。
  实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件这一对称谓涉及对犯罪构成要件属性的误解。众所周知,犯罪构成要件是认定犯罪成立的规格和标尺。而犯罪成立是刑事实体法意义上的概念。整个刑事实体法理论的犯罪论部分就是围绕犯罪是如何成立而展开的。这也就决定了构成要件的概念是从实体法的意义上提出的。构成要件的观念起源于中世纪意大利纠问程序中的corpusdeliciti这一概念,在18世纪德国刑法学者克莱因将其译为Tatbestand之前,仅具有诉讼法上的意义,直到19世纪德国学者费尔巴哈明确地将其引入刑法范畴,其才成为实体法上的一个概念。但是,诉讼法意义上的构成要件概念仅仅具有起源上的意义,实体法上的构成要件则是具有真正意义的构成要件。至于刑事诉讼程序,则无非是确认被告人的犯罪嫌疑人、被告人的行为是否具备犯罪行为和犯罪心态、是否具有辩护事由的过程。在此,并不适宜于将犯罪行为和犯罪心态称为实体性构成要件,将辩护事由称为程序性构成要件。显然,辩护事由是否定犯罪成立的要件,而并非是影响刑事诉讼程序进行的条件。如果说合法辩护具有关系到辩护的证明责任这一诉讼意义而可以将之称为程序性构成要件,那么,能否说犯罪行为和犯罪心态具有关系到控方的证明责任这一意义而也可以称其为程序性构成要件。如此说来,犯罪构成要件岂不全都是程序性构成要件?此外,虽然就辩护事由而言,在以判例法为基础的英国普通法的发展史上,其内容最初都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题,随着司法经验的积累,这些问题逐渐被总结为诉讼法上的原则(辩护原则),直到晚近才被陆续纳入(上升为)实体法范畴。[35]但是,这只是意味着辩护事由起源于诉讼原则,而不能由此认为辩护事由本身就是诉讼原则。
  与责任本体要件和责任充足要件的称谓相比,犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件这一对称谓可谓从一个极端走向了另一个极端。在这对称谓之下,犯罪行为和犯罪心态属于犯罪表面成立要件,而辩护事由则属于犯罪实质成立要件。如此说来,辩护事由的重要性就远远凌驾于犯罪行为和犯罪心态之上。这实际上等于不适当地拔高了辩护事由的地位,而无端降低了犯罪行为和犯罪心态的地位。
  其实,从功能的角度看,犯罪行为和犯罪心态属于肯定犯罪成立的要件,而辩护事由则属于否定犯罪成立的要件。依据两者在功能层面的差别,将前者称为肯定犯罪成立的要件,将后者称为否定犯罪成立的要件,可谓切中要害,也形象生动、通俗易懂。
  (二)正当化事由与宽恕事由的区分问题
  在英国法律史上,将辩护理由区分为正当化事由(justification)和宽恕(免责)事由(excuse)具有深远的实践意义。在重罪审判中,以正当化理由进行辩护的被告人是无罪的,然而对于以宽恕事由进行辩护的被告人来说,虽然他可以因国王的赦免而免去一死,但他会受到与宣判有罪的罪犯相同的惩罚(死刑和没收财产)。随着时间的流逝,两者间的区别也变得模糊了,因为越来越多的以宽恕事由进行辩护的被告人可以得到赦免,而且还可以通过归还令重获财产。但是,以宽恕事由进行辩护的被告人在地位上仍然不同于以正当化理由进行辩护的被告人。以宽恕事由进行辩护的被告人在申请赦免以及保留财产期间仍会被监禁,而以正当化理由进行辩护的被告人则不会承担任何法律责任。如今,这两种辩护理由在法庭上享受同等待遇,被告人都可以被无罪释放,不会因其行为而受到惩罚。因此,许多法院、立法机关以及评论人员都对继承过去的传统,即严格区别两种辩护理由不太在意,甚至有人认为“正当化事由”和“宽恕事由”这两个词可以同时使用。受此影响,美国《模范刑法典》虽然在形式上区分正当化事由与宽恕事由,但对于区分这两者的实质必要性持怀疑态度。起草者们甚至认为,区分两者对法律体系带来的复杂性会远远大于由此带来的利益。不过,不太在意这两种辩护理由区别的态度越来越受到学者的反对和质疑。[36]对此,美国学者弗莱彻指出:“正当事由和可宥理由的概念现已成为刑事责任结构分析中不可或缺的角色。主张正当事由,就是承认行为符合构成要件,但却对行为是否违法提出质疑;主张可宥理由,就是承认行为违法,但却寻求避免将违法行为归责于行为人。正当事由要证明的是行为的正义性;而可宥理由说的则是行为人是否应对已承认的违法行为负责。”[37]按照弗莱彻的说法,正当化事由就相当于大陆法系刑法中的“阻却违法事由”。而宽恕事由则相当于大陆法系刑法中的“阻却责任事由”。[38]美国学者罗宾逊指出,正当化事由,像较小危害、自卫和执法权,系根据行为人避免了更严重的损害或危害的理论免除罪责。即虽然行为符合某一犯罪的诸要素,但基于他的行为所带来的益处,他的行为应当被容忍甚至孤立。一个行为人在他人的土地上烧出一道防火墙而可能构成放火罪,但如果由于他的燃烧行为挽救了靠近森林大火的100条无辜的生命,这个行为人也可以拥有一个(较小危害)正当化事由。宽恕事由,例如精神病和胁迫,系根据不同的理论免除罪责。行为人无疑已经引起了社会损害或危害,但因为他不能适当地对他的行为承担责任而被免责。正当化事由与宽恕事由之间的不同着眼点在于:一个是行为人的行为是正当的;一个是行为人被免责。美国学者德雷斯勒认为,正当化事由与宽恕事由存在本质的差别。正当化事由的重点在行为上,即行为是否正确;而宽恕事由的重点则是行为人通过辩护阐明其在道德上不应因其错误行为而受到谴责或处罚。因而,免责事由本质上是即便行为人实施了危害社会的行为,但他仍不应该因此而受到指责或惩罚的一种情况。主张免责辩护的被告人可以宣称,简单地说,我承认(或者你排除合理怀疑地证明了)我实施了不合理的行为,但我仍然不应该因为这些错误行为而承担法律责任。例如,一位精神病患者并未否定控方证明其违法行为的相关要件,也未否认他这些行为是错误的、不可容忍的、应受惩罚的(即不正当的)。但他同样寻求免责,即通过证明其行为是因其精神失常或精神存在问题而作出的,因此,这个违法行为的实施者缺乏道德上的可受谴责性。[39]
  关于支持区分正当化事由与宽恕事由的理由,美国学者德雷斯勒进行了阐释:(1)散发清晰的道德信息。刑法如同一个粗糙但重要的道德指南针,在特定环境中,人们运用它来决定选择哪一条道路。人们应该选择正当行为,而不是错误却可以免责的行为。如果刑法体系未能对两种行为、两条道路准确区分,就不可能很好地引导人们的行为。(2)提供的刑法理论具有一致性。对正当理由和宽恕事由的区分可以帮助立法者清晰地界定刑事犯罪。例如,普通法上的激情杀人由于缺乏适当的意图而在正当化事由与宽恕事由之间存在区别:该罪的一些因素在正当化事由的形式下能够得到最好的解释,而其他一些因素则能基于宽恕事由得到更好的解释。(3)共犯的刑事责任。假设D意图实施A行为,而D又需要帮手来实施它,因此她向X求助。如果X帮助了D, X应当承担何种刑事责任?如果A行为是合法的,D的行为自然也是正当的,则X因这种合法的共同行为而被认为是无罪的。因此,如果在自卫的前提下,X给D提供枪支杀死V,则X无罪。然而,如果D杀死V是因为精神失常,头脑清醒的X却给D提供枪支用于犯罪,尽管D因为精神原因而无罪释放,但没有任何理由使X不被定为杀人罪,因为她头脑清醒地提供了帮助。毕竟一个错误行为已经发生了。D因为精神问题而免除刑事责任的事实不能阻止一个帮助其实施违法行为的正常人受到惩罚。(4)总体说来,正当化事由可以普遍适用,而宽恕事由仅适用于特定个体。例如,D为了自卫可以将V杀死,目击者X为了救D杀死V也是合法的。但是,如果D杀死V仅仅是可以原谅的,例如D是精神病患者,则X无权杀死V。X是正常人,也无任何理由证明其行为值得原谅,则他必然会受到起诉。(5)溯及力问题。假设行为A在D的受指控的行为中属于辩护事由。但在D接受审判之前该辩护事由被法律撤销,那么,D在审判中是否仍然可以主张A是一个辩护事由。这取决于A在取消之前是正当化事由还是宽恕事由:如果是正当化事由,则行为人仍然可以将之作为辩护事由加以主张。在一个正当化事由辩护中,作为理由的行为是社会提倡鼓励的,至少是能够容忍的,应该允许人们信赖这些正当化事由;如果是宽恕事由,行为人不能将之作为辩护事由加以主张。宽恕事由仅仅是认定在特定的环境下,可以免除行为人承担刑事责任,因为他自己不能控制自己的行为或者其行为在伦理上不应受到谴责。(6)证明责任问题。从理论上看,一般认为控方应当承担正当化事由的说服责任,而辩方则承担宽恕事由的说服责任。这种区分的理由在于:控方承担对有关犯罪构成要件的说服责任,因为如果对于被告人是否实施了一个非法的行为存在合理怀疑的时候就不能惩罚他。而构成正当化事由的行为就是社会已经判定是或至少是可容忍的行为,简而言之,就是合法行为。如果将关于正当化事由的说服责任分配给被告人,那么在陪审团并未排除合理怀疑地确信被告人实施了任何违法行为的情况下,他仍可能受到惩罚。相反,对于一个构成宽恕事由的行为,既然所有犯罪要件已经被证实,而且该行为也被认定为是不正当的,那么要求被告人来说服陪审团他不应当因自身的错误行为受谴责就是公平的。[40]
  我国学者储槐植认为,正当化事由与宽恕事由之间有显著的差别:(1)社会价值不同。可得宽恕行为在客观上有害于社会,只是由于行为人主观上的原因,才得到宽恕;正当化事由行为在实际上无害于社会,甚至有利于社会(择小害以避大害),因而这类行为在实质上是正当的。(2)谁有权利?正当化事由的辩护权利是普遍的,属于任何一个处于这类情况的行为人;而可得宽恕的辩护权利只限于特殊的个人。(3)是否认识自己的行为性质。可得宽恕情况下行为人一般不认识自己行为的性质;正当化事由情况下行为人通常都认识自己行为的性质。[41]
  我国还有学者认为,正当化事由和宽恕事由在可得适用的范围、被告承担的证明责任的大小以及辩护的内容和程度上均有不同。从字面意思来看,正当化事由赋予形式上符合犯罪实体性要件的行为以正当性。既然是正当的,就意味着行为不具有违法性,那么正当化事由就是违法阻却事由。当被告人以某种正当化事由进行辩护并成功时,就阻却了行为的违法性。行为不具有违法性,就不是刑法上禁止并予惩处的行为,行为人当然不用承担刑事责任了。宽恕事由则意味着尽管被告的行为构成犯罪,但行为人具有某种值得宽恕的情形,不予追究其刑法上的刑事责任或减轻其刑事责任。因此,宽恕事由可看作是责任阻却事由。[42]
  笔者认为,尽管将辩护事由区分为正当化事由和宽恕事由并未得到在美国具有重大影响力的《模范刑法典》起草者的认可,但由此并不能否定这种区分的重大理论和实践价值。《模范刑法典》的起草者之所以排斥这种区分,可能与其所采取的实用主义的立场有关。既然从实践的角度看,以正当化事由和宽恕事由进行成功辩护的结果都是无罪,那么,这种区分的必要性就值得怀疑,否则只会给司法实践带来不必要的困扰。但是,这实际上只是考虑到了正当化事由和宽恕事由的区分对定罪结果的影响,而并未对这种区分对定罪过程的影响予以关注。如上所述,该种区分对证明责任的分配等问题有一定影响,这也就彰显了其对司法实践并非毫无裨益。从理论的角度看,正当化事由和宽恕事由大体上相当于德日三阶层体系中的违法阻却事由和责任阻却事由。这样,在美国的犯罪构成论中,在德日三阶层体系中通过“违法性”“有责性”得以区分的不法、罪责问题也便通过这种划分得以明晰,只不过这种区分在前者中是在同一层次(辩护事由)的内部得以实现的,而在后者中则是在不同层次(违法性、有责性)中得以明确的。
  四、对美国犯罪构成论的评价
  (一)与立法的吻合性
  美国通行的犯罪构成论与其刑事立法具有高度的吻合性。从一定意义上讲,美国通行的犯罪构成论是其刑事立法的产物。对此,美国学者罗宾逊指出,对于多数律师、法官和法典的起草者而言,基本的刑法架构区分是犯罪——抗辩理由与犯罪行为——犯罪心理的区分。[43]这从《模范刑法典》的分析性结构中可见一斑。与大多数成功的刑法典相似,《模范刑法典》隐含规定的分析性结构给法官、律师和陪审员提供了一种评估刑事责任的决定程序。其三部分的结构可以被概括为以下三个问题:首先,行为人的行为是否构成犯罪?其次,即使行为人的行为构成犯罪,是否存在特殊原因致使在这种情况下基于这些事实,行为不被视为违法?最后,即使行为人的行为构成犯罪并且违法(不正当),行为人是否为此应受谴责?他/她是否应承担刑事责任和接受刑罚?[44]
  (二)与诉讼模式的对应性
  美国刑事诉讼模式是对抗制诉讼模式。依据美国学者米尔建·R·达马斯卡的观点,对抗制,是指一种程序活动由当事人控制,而裁判者在此过程中基本上保持被动的裁判制度。在事实认定的范围内,这意味着由诉讼当事人及其律师决定必须提交什么样的事实。这还意味着,当事人及其律师要负责寻找作为证据的材料,为审判时使用该材料做准备并将该材料提交法庭。[45]这种对抗制的诉讼模式具有强有力实体法理论作支撑,这种理论就是美国的犯罪构成论。对此,我国刑法学者夏勇指出,在英美定罪模式中,既能看到实体结构,也能看到诉讼结构。具体表现在,犯罪要件与抗辩事由既是英美定罪模式中的两个基本的要素方面,也是控辩双方诉讼角色的区分,即控方举证犯罪要件,辩方举证抗辩事由。在此,实体标准结构与诉讼对抗机制实现了高度的对应和契合。由于实体标准在诉讼双方之间作了分配,使得定罪模式的结构鲜明地体现了保护社会与保障人权的统一,也使得各负其责的双方可以集中精力地进行单向的诉讼证明活动,从而使得法庭上的控辩对决更加充分。[46]
  (三)要件功能上的正反结合性
  从功能上看,美国通行的犯罪构成论中的犯罪要件与抗辩事由具有正反结合性。犯罪要件从正面肯定犯罪的成立和刑事责任的存在。可以说,犯罪要件的具备是确认刑事责任存在的基本条件。缺乏犯罪要件,刑事责任便不可能具备。但是,具备了犯罪要件,并非一定存在刑事责任。要确认刑事责任的存在,还必须在具备犯罪要件的基础上排除抗辩事由的存在。这样,抗辩事由就是从反面否定犯罪的成立和刑事责任的存在。美国刑法通行的犯罪构成论中犯罪要件和抗辩事由与犯罪成立之间的关系,恰恰类似于德日三阶层犯罪论体系中构成要件符合性与违法性、有责性之间的关系,即构成要件符合性(相当于犯罪要件)是从正面肯定犯罪的成立,而违法性(正当化事由相当于违法阻却事由)、有责性(宽恕事由相当于责任阻却事由)则侧重于从反面否定犯罪的成立。正是这种要件功能上的正反结合性,为控辩双方在诉讼活动中的充分对抗打下了坚实的基础。
  (四)实用性
  关于判断犯罪论体系优劣的标准,日本学者大塚仁曾经提出了两个标准,一是逻辑性,二是实用性。[47]从实用性的角度看,美国通行的犯罪构成论的优势是十分明显的。其实用性源自实体上的犯罪成立模式与实践中诉讼模式的对应性。如上所述,美国诉讼实践中对抗制诉讼模式的对抗因素与实体上犯罪成立模式的对抗因素相呼应,由此使得实体上犯罪成立模式与诉讼实践的实际操作出现高度契合。这样,实体上的犯罪成立模式就为诉讼实践的展开提供了操作指南。

【注释】
  [1]参见朱华荣主编:《各国刑法比较研究》,武汉出版社1995年版,第223页。
  [2]转引自何勤华、夏非主编:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年版,第347~348页。
  [3]参见[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《美国法律史》,苏彦新等译,中国社会科学出版社2007年版,第57页。
  [4][美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》,王秀梅等译,北京大学出版社2009年版,第25页。
  [5][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第11~12页。
  [6]参见何勤华主编:《美国法律发达史》,上海人民出版社1998年版,第273页。
  [7]参见储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第15页。
  [8]同注[3],第57页。
  [9]同注[4],第26页。
  [10]参见[美]波尔·H·罗宾逊:《美国刑法的结构概要》,何秉松、王桂萍译,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第5期。
  [11]同注[10]。
  [12]参见[美]保罗·H·罗宾逊、马库斯·德克·达博:《导论》,载《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王祎等译,法律出版社2005年版,第9页。
  [13]《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王祎等译,法律出版社2005年版,第9页。
  [14]参见[美]利奥·卡茨、迈克尔·穆尔、斯蒂芬·莫尔斯:《刑法基础》,法律出版社2005年版,第155页。
  [15]参见夏勇:《定罪与犯罪构成》,中国人民公安大学出版社2009年版,第82~83页。
  [16]参见[美]保罗·H·罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松、王桂萍译,中国民主法制出版社2005年版,第5页。
  [17]同注[16],第15~16页。
  [18]同注[16],第19页。
  [19]同注[16],第22页。
  [20]同注[16],第21页。
  [21] 同注[16],第22~25页。
  [22] 同注[16],第26页。
  [23] 同注[16],第27页。
  [24] 同注[16],第42页。
  [25] 参见[美]道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民大学出版社1994年版,第12~14页。
  [26] 周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2011年版,第27页。
  [27] 李洁等:《犯罪构成的解构与结构》,法律出版社2010年版,第88、118页。
  [28] 参见王志远:《犯罪成立理论原理——前序性研究》,中国方正出版社2005年版,第128~129页。
  [29]参见陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第104~110页。
  [30] 参见王瑞丽:《论英美法系犯罪构成的本质及根基》,载《佛山科学技术学院学报(社会科学版)》2009年第2期。
  [31] 参见赖早兴:《英美法系国家犯罪构成要件之辨正及其启示》,载《法商研究》2007年第4期。
  [32] 参见付立庆:《犯罪构成理论:比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版,第145页。
  [33] 参见黄丽勤、周铭川:《“有罪—免责”双阶层犯罪构成体系研究》,法律出版社2014年版,第50~53页。
  [34] https://baike.baidu.com/item/%E6%9C%AC%E4%BD%93/17330?fr=aladdin, 2017年11月8日访问。
  [35] 同注[7],第64页。
  [36] 同注[4],第188~189页。
  [37] 参见[美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第551页。
  [38] 同注[16],第78~79页。
  [39] 同注[4],第185~186页。
  [40] 同注[4],第199~201页。
  [41] 同注[7],第65页。
  [42]同注[29],第120页。
  [43] 同注[16],第78~79页。
  [44] 同注[12],第13~14页。
  [45] [美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2004年版,第35页。
  [46] 同注[15],第85~86页。
  [47] [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第107页。

【作者简介】王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长,博士生导师,法学博士。
【文章来源】《法治研究》2018年第2期。

更新日期:2018/7/12
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