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阶层犯罪论及其实践展开

周光权

【摘要】 如果单纯看结局,三阶层犯罪论和犯罪构成四要件说对大量案件的处理都是相同的。但是,对某些疑难案件的定性,按照四要件说得出不当结论的可能性增大,且其无法体系性地解决好共犯论、刑罚论的相关问题,在方法论上存在不足,因此实务上必须采用阶层论。三阶层和二阶层的差别仅仅在假想防卫、假想避险的处理上具有教义学意义,对实践的影响基本可以忽略不计。但是,采用三阶层论在我国当下具有刑事政策上的意义,有助于贯彻罪刑法定原则。实务上将三阶层论作为分析工具,并不意味着必须使用其术语,只要在处理案件时先审查犯罪客观要件等违法要件,再判断责任要件;先对犯罪的一般条件进行分析,再例外地考虑违法阻却事由和责任阻却事由,确保一般判断、事实判断、违法判断在前,例外判断、规范判断、责任判断在后,就是坚持了阶层论。阶层论不仅科学合理,而且简便易学,实务上没有理由排斥阶层犯罪论。
【关键词】 三阶层论;四要件说;违法;责任;司法

我国刑法学通说认为,在犯罪成立与否的判断上,采用阶层犯罪论的必要性有限,犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的犯罪构成四要件说(以下简称“四要件说”)具有存在合理性,[1]理由主要有以下三方面:①四要件说在判断上简便易行,且长期以来被我国司法人员所接受,没有改弦更张的必要。②阶层论和四要件说在处理案件时几乎没有差别,运用阶层论可以定罪的案件,按照四要件说也可以得出有罪结论;根据阶层论得出无罪结论的案件,按照四要件说通常也不能定罪。③阶层论在理论构造上叠床架屋,过于复杂,不易被初学者所理解和掌握,将其引进实践中会引起混乱。[2]
但是,上述诸点大多似是而非,值得质疑。首先,随着我国刑法学理论的不断发展,深入思考犯罪论体系建构,一体地解决犯罪成立条件与共犯论、违法阻却事由、责任阻却事由等关系的必要性逐步浮现出来。四要件说将犯罪成立条件与阻却违法、阻却责任的事由割裂开来,或者孤立地思考共犯问题,明显和刑法学的现代发展进程不合拍。其次,阶层论能够确保违法判断在前,有助于实现刑法客观主义,四要件说蕴含着先主观判断后客观判断的危险,与保障人权、防止错案的现实需要不相协调。再次,阶层论的内在逻辑清晰,基本思路并不复杂,认为阶层论过于复杂的判断并不准确,对阶层论的司法便利性需要认真评估或重新认识。最后,阶层论符合司法逻辑,对其进行适度改造就完全可以用于指导我国的司法实践,四要件说明显夸大了阶层论和司法实践之间的距离。因此,实务上采用阶层论具有必要性和可行性,阶层体系具有广阔的司法前景。
本文的论证逻辑是:①为什么需要阶层理论?这是要回应很多人的疑问——我们原来的理论似乎用得很好,有什么必要“画风”突变?②阶层理论有数十种,能够成为实务上的思维底色的究竟是哪一种阶层论?③如果采用阶层理论,司法上应该怎么应对?司法人员如何才能适应这种变化?
一、实务上为什么需要阶层论
如果仅仅考察处理结果,可以说,三阶层犯罪论和四要件说对99%案件的分析都能够得出相同结论。但是,对某些疑难案件的处理,按照四要件说得出不当结论的可能性较大,且其无法体系性地解决好共犯论、刑罚论的相关问题,在方法论上存在问题。因此,实务上必须采用阶层论,其比四要件说这种要素的理论有更多优越性。
从满足司法实务需求的角度看,必须采用阶层论的理由主要有两方面:只有阶层论才能实现体系思考;只有阶层论才能有效防止错案。其实,仅仅考虑这两点,在未来的中国司法实务中采用阶层论的理由就已经很充分。
(一)只有阶层论才能确保司法上的体系性思考
德国学者希尔根多夫教授指出,体系思考具有以下九项功能:制度功能(每一种体系产生相应的制度)、整合功能(把相关元素联结成为一个整体)、科学构造功能(使科学的刑法理论得以形成)、启发功能(使疑难问题在标准体系中被准确定位进而发现特定的解决路径)、讲授功能(知识上的体系关联便于讲授和审判中掌握)、法律适用指导功能(指导司法行为并促使其进行体系解释)、法治国的透明化功能(使裁判更加明确、可预测,防止司法恣意)、法学体系论的批判功能(体系已经大致框定了判决结论,约束和批判司法判决)、面向法治国的评价功能(案件处理体现特定社会价值,与意识形态上的判断保持距离,具有中立性)。[3]在本文关注的视野内,阶层论的法律适用指导功能最值得我们重视。阶层论将违法(不法)和责任分开,不仅是从事刑法理论思考时最应该具备的思维,而且也能够为司法实务提供体系性支撑,在实务上处理案件时,要把事情做错了、干坏了(违法)和被告人是否值得谴责、法官能否送被告人去坐牢(责任)清楚地分开,这一点只有阶层犯罪论体系才能够实现,四要件说无法做到。而区分不法和责任,会有助于实务上完成体系思考。
1.只有阶层论才能顾及共犯论
赞成四要件说的学者大多倾向于认为,对完全无刑事责任能力的精神病人或13周岁的人实施杀人、强奸等危害行为的案件,四要件说会直接以犯罪主体要件不具备而排除其犯罪性,很早就能够得出其无罪、刑法不用去理会行为人的结论,而不需要像三阶层论那样要等到做出构成要件该当性、违法性判断之后,在有责性阶段才说被告人无罪。因此,一般认为,在行为人是无责任能力的精神病人或未达到责任年龄的未成年人时,四要件说比阶层论更为优越,阶层理论就不再发挥作用。[4]
必须指出,四要件说的上述说法看似有理,但实属“顾头不顾尾”的简单化思维,是缺乏体系思考的表现,因为这样的结论仅以单独犯(直接正犯)为思考原型,没有一体地考虑犯罪论体系在共犯论中的运用问题。例如,13周岁的甲单独杀人时,四要件说的思考看起来简便易行,但是,20周岁的乙为甲望风的,如何处理乙?15周岁的丙抢夺财物,按照四要件说很容易得出其无罪的结论,但25岁的丁事后为丙销售赃物的,如何处理丁?按照四要件说,前述甲、丙因未达到刑事责任年龄,均不是“犯罪的人”,在犯罪主体要件不齐备时,甲与乙、丙与丁“二人以上”共同犯罪这一要件就不具备,共同犯罪不能成立,乙当然无法构成故意杀人罪的帮助犯,丁也就难以构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。但这一结论明显不合理,司法上也不可能按照这种逻辑得出乙和丁无罪的结论。因此,在四要件说中,因为犯罪主体要件不具备,行为人就不可能构成犯罪,那么,相关共犯的处理在逻辑上就成为问题。[5]
而类似难题,在区分违法和责任的阶层论中比较容易体系性地加以解决:共同犯罪是违法形态,而非责任形态,不具有责任能力、未达到刑事责任年龄者的杀人、盗窃行为,也具有违法性,他人的权利不会因为行为人未达到一定年龄就可以被任意侵犯。未成年人所实施的危害行为,即使不具有谴责可能性,也侵害了法益,从而对其行为性质应作否定评价;根据阶层论区分违法和责任的原理以及由此体系性地引出的限制从属性原理,其他共同实施违法行为的参与者当然应由此成立共同犯罪。换言之,违法是客观的价值判断,对于并未违法的行为固然没有成立共犯的余地,但参与不法的共犯应由此构成违法;而责任是主观的价值判断,故责任的有无不会对共犯关系产生影响。[6]
虽然很多人一直觉得分割处理各个犯罪要素的四要件说似乎没什么大问题,但是,其在对共犯论进行体系思考时就会捉襟见肘。换句话说,实务上不能在运用四要件处理A案件时,仅注意到眼前的案子,而应该同时顾及这样的认定方法对共犯场合的B案件处理会有什么问题,共犯的问题和单独犯之间的问题都是整个理论体系当中的一环,不能偏废。所以,四要件的真正挑战其实主要就在于难以一体地解决共犯问题。如果有人说四要件没什么问题,很容易排除犯罪,那就是没有很好地进行体系思考。
2.只有阶层犯罪论才能与刑罚论相照应
按照四要件说,不满14周岁者杀人,与《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫情形下的杀人,从结论上看都是无罪。四要件说的先天不足在于无法区分被告人无罪时,是因为行为本身未侵害法益而无罪,还是仅仅因为行为人难以被谴责而无罪。行为人行使特殊防卫权的无罪,和一个精神病人、不满14周岁的人实施杀害行为的无罪,在四要件说之下所受到的最终评价是完全相同的,由此带来体系思考上的难题:对无罪的理由不能进行细分,司法上也只能将此无罪的讯息告诉公众,而无法清晰告知民众法律要禁止的究竟是哪一种行为,从而无法实现积极的一般预防。
对类似案件的处理,正确的司法态度应该是:对于具有违法性,但欠缺责任的未成年人、精神病人实施危害行为的情形,司法上应当明确标示无罪的理由仅仅在于行为人缺乏非难可能性,而其行为的不法性、危害性是存在且必须避免的。一个未成年人或精神病人实施危害行为被司法机关抓获,律师提出被告人年龄或精神状况有问题,如果在案证据表明行为人当时确实没有责任能力,法官就应该判其无罪。但是,在对裁判进行说理时,法官仍应在裁判文书里清晰表明未成年人或精神病人的行为是对社会有害的,要被规范所禁止,别人不能模仿。这样的信息传递只有阶层理论做得到,四要件说只能得出无罪的结论,却不能清晰地向民众传达这层判决意思。阶层论通过这样的司法路径来发挥行为规范的强化功能、教育功能、引导功能,使一般人尊重规范远离犯罪,从而实现积极的、规范的一般预防。
阶层论思考的逻辑不仅在针对未成年人、精神病人实施危害行为的场合发挥作用,在其他情形下,不法和责任区分的判断方法也有其独特积极的一般预防价值。例如,法官认定正当防卫案件,就等于是在按照阶层论的逻辑告诉国民行为对错的标准,从而引导国民行为。《刑法》第20条第3款规定,防卫人遭受抢劫等可能危及人身安全的威胁时,即便其把抢劫犯杀了,也可以成立正当防卫。法官在这里的无罪判决同样告诉公众:防卫人即被告人的行为是法律规定的正当行为,其外观上虽然是一个杀害行为,但实质上不违法,法律要鼓励、表扬这样的行为人,其他人遇到这种情况可以向他学习。因此,正当防卫杀人、精神病人杀人、13岁的人杀人这三种情形,阶层论和四要件说都会得出无罪结论,但是,四要件说只能告诉公众某一种最终结论,无法在刑罚论上有区别地发挥预防效果;而阶层论能够提供给国民行为对错的信息,发挥好刑罚论上的一般预防效果。这样说来,阶层论和四要件说二者有实质差别,千万不要简单地以为四要件和阶层理论的结论都可能是相同的就排斥阶层论。阶层论作为一种体系化的理论,迥别于要素组合的四要件说。体系思考方法也是逻辑的运用,承担了逻辑在法学方法论中的使命,[7]只有采用阶层论,法官的思考才能摆脱“就案论案”、顾头不顾尾的窠臼,其定罪方法论才能上一个新的台阶。虽然四要件说和阶层论对大量案件的处理结论确实差异很小,[8]但是,就对司法人员刑法方法论的训练而言,阶层理论的优越性是不言而喻的。
(二)阶层论能够为防止错案提供实体法上的支撑
在四要件说中,犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件之间似乎有一定顺序,但是,这种平面的、要素的理论而非阶层的理论无法防止司法上先判断故意、过失等主观构成要件,也无法防止分析案件时先考虑犯罪主体的人身危险性或再犯可能性;有的学者甚至提出在四个要件中应当将犯罪主观要件排在最前面的观点,更使得犯罪客观要件的重要性降低。[9]我国还有学者明确指出,主观罪过是犯罪构成的核心,是刑事责任的唯一根据。其主要理由是:①主观罪过代表犯罪行为的本质,因为犯罪对刑法所保护的社会关系的侵犯是犯罪主观要件内容的实现;犯罪构成主观要件是区别犯罪行为和非犯罪行为的标准。②犯罪主观要件是犯罪构成要件的集中体现,在犯罪构成的四要件中,只有犯罪主观要件是唯一直接包含了全部构成要件内容的构成要件。③只有主观要件才能代表犯罪的本质,而客观要件只不过是主观要件的表现形式。因而只有主观罪过和刑事责任的联系才具有必然内在联系的性质,才是一种本质的联系。[10]但是,按照上述主张,四要件说有走向刑法主观主义的危险或者本身就是主观主义的体现。
刑法主观主义的基本理论构架在于:一方面,从人的危险性出发来思考定罪处罚问题。另一方面,行为仅仅是佐证犯罪意思的符号,行为概念以及其他客观要素的重要性、独特性大幅度下降。刑法主观主义的核心思想是由于“某个人”太坏了,所以要惩罚他,其关心的是危险个体——干这件事情的人特别危险,犯罪主观要件、个人危险性等概念在犯罪构成理论中自然就处于优先地位。[11]刑法主观主义从对人的主观要素的审查出发,探求其内心的邪恶推动行为发展的过程,这一思考方法对司法人员来讲,用起来最为便利,因此,其对刑事司法有广泛影响。受主观主义刑法观影响的刑事司法程序,必然呈现以下特征:司法人员容易陷入反证嫌疑人、被告人有罪,办案程序合法与否、规范与否并不重要的错误观念;重视能够揭示行为人危险性格的口供;在办案过程中,一旦物证、书证和口供有冲突,司法上倾向于认为那些能够揭示个人危险性的口供比客观证据还重要。
在我国司法实践中,有时在客观的行为、损害并不存在时,司法人员以对特定对象人格、品性的怀疑作为启动程序的决定性因素,加之在“命案必破”的考核指标之下,极易将行为人的主观恶性作为定罪处罚根据,刑法主观主义成为推动个别司法人员实施刑讯逼供的内心起因,由此可能导致错案。因为立足于主观主义的司法运作一定会将个人的主观恶性、危险性格等作为思考问题的中心,进而从主观要素出发思考犯罪构成。而要探究人的内心,获取被告人口供当然是最为便捷的途径。在某种程度上,四要件说和刑法主观主义只是“一纸之隔”,这样的犯罪构成理论极易为形成错案提供实体法上的支撑。对此,德国学者罗克辛教授指出:“在刑法的概念里,纵然每个体系都是某种有秩序的安排,但是,倘若人们不正确地建构或者安排了刑法体系的要素,那么,就有可能导致有缺陷的结果。”[12]
在阶层理论体系中,对客观要件与主观要件、违法与责任、事实与价值的区分相对比较清楚,被告人触犯刑法分则某一法条所规定的特殊构成要件即符合构成要件,这是初步的判断;之后才依次是违法性、有责性的认定。通常,该当某罪的客观构成要件时就可以推定违法性、有责性,被告人及其辩护人没有提出特别的辩护理由(如正当防卫、紧急避险、精神病、未成年、违法性认识错误、缺乏期待可能性等),控辩双方就不应当在违法阻却、责任排除上争辩。经历这种层层过滤的、立体式的阶层判断,才能确认被告人的行为构成犯罪。这样不仅可以防止错案,确保定性准确,而且可以将违法和责任清晰分开,训练司法官员思维,形成正确的刑法适用方法论。
罗克辛教授认为:“如果将不法和责任融合在一起,会抹平取消本质上的事实区别。某个举止是否是一种受到刑罚禁止的法益侵害,这是一个问题;在所有案件中,违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚,这是另一个问题。这两个问题是不同的。刑法上的禁止规范或者命令规范是针对所有公民而言的,这两种规范呼吁公民举止要合乎规范,因此,必须将它们和罪责区分开来,原因是:告知公民受禁止的事情和给予他们举止上的指导原则必须在任何犯罪之前”。[13]阶层论区分违法和责任的方法论与刑法客观主义存在内在一致。刑法客观主义认为,之所以要动用刑罚,是因为行为人客观上把某件事情做砸了。刑法客观主义对司法活动的基本要求是:一方面,客观构成要件比主观构成要件更为重要。刑法客观主义紧紧盯住的是客观的、违法的“事态”——至于这件事情是谁干的,在违法与否的层面并不重要(无论是谁干的,干错了就是干错了),行为、后果等概念对于定罪至关重要。客观构成要件的任务是具体描述刑法所要类型化地加以禁止的行为举止,以确定行为的可罚性。任何行为要成立犯罪,就应当和刑法分则构成要件所描述的典型事实相一致,这是罪刑法定的当然要求。准确定罪,首先是要准确判断犯罪客观要件及其要素。而正是基于客观构成要件绝对重要的观念,司法上才能将犯罪行为区别于民事侵权和行政违法,进而能够进行违法和有责的判断。因此,要贯彻客观要件比主观要件更为重要的理念,就必须强制性地要求实务上注重收集足以证明犯罪客观事实的证据,一旦事实存疑,即必须作出有利于被告人的处理,而不是先取得口供,通过口供去证明行为人的主观恶性,进行“先供后证”。另一方面,必须讲究司法逻辑或判断顺序——即先违法后责任。对行为性质、行为人责任必须分为两个不同层次判断。对行为性质的判断,是对行为的对与错在刑法上表态,是表明这一行为不值得其他人学习,在刑法上要绝对禁止;对行为人责任的判断,是要揭示受主观支配的行为值得谴责和非难。对犯罪成立与否的判断,是人间最为复杂的思维活动。一个合理的刑法理论必须能够保证对行为违法性的客观判断,和对行为人责任的判断必须分层次进行;确保客观违法判断在前,主观责任判断在后,确保刑法客观主义得到贯彻。
如此说来,只有阶层理论在分析任何刑事案件时,才能确保先判断这件事情做得怎么样;再去考虑能不能谴责行为人。这才是分层次判断的思路,也是刑法客观主义的具体运用。在实务上,如果肯定主观责任优先,总是习惯于从犯罪故意、犯罪意思出发,寻找证据论证犯罪事实,就与证据裁判原则相悖,且容易形成冤假错案。[14]但是,在我国受四要件说影响的司法实务中,主观和客观的关系并不清晰,司法上为满足处罚需要或者出于思维上的便利,有时本能地从行为的主观推导出客观,导致某些“两可”案件甚至明显无罪的行为被轻易地确定为犯罪,也使得刑讯逼供屡禁不止。在这里,刑法客观主义给我们的启示是:在处理案件时,不能仅仅对被告人是否有罪做出笼统判断或要件上的综合判断,更不能靠“被告人一看就不像好人,肯定有罪”这种不可靠的感觉,思维上要有逻辑、有层次,对客观要素和违法性的判断必须处于绝对优势地位。[15]对此,有学者指出:建立体系的思考,坚持从客观到主观的判断,最大的意义在于有助于安全性价值的实现,容易发现事物的本质,也符合人类认识世界的客观规律。[16]
二、实务上需要哪一种阶层论
阶层论有古典三阶层体系(贝林李斯特体系)、新古典三阶层体系、新古典二阶层体系、目的论综合体系、目的理性阶层体系、实质的阶层体系之别。梳理阶层论的发展史,难免会给人以眼花缭乱之感。在这种前提下,实务上究竟应该与哪一种阶层理论更亲近,直截了当地说,究竟应该选择三阶层论还是二阶层论,很值得研究。
(一)三阶层论与二阶层论的各自主张
1.二阶层论(不法、责任)
这种观点主张构成要件具有违法推定机能,符合构成要件的行为,只要不存在允许性规定,就是法律规范要惩罚的行为。换言之,符合构成要件和不具有违法阻却事由的必然结局就是行为具有违法性。违法性判断和构成要件判断的紧密关联性表现在:法律是社会生活的调节器,它需要立法者区分哪些行为是国家可以容忍的,哪些是不能被允许的,由此框定了个人活动的范围。构成要件表明了国家对于犯罪的态度,构成要件和违法性在很多时候就是一体的。
赞成二阶层论的学者坚持认为,从思维过程上看,行为之所以符合构成要件就可以被推定为具有违法性,主要是因为构成要件和违法性的内在精神是一致的:法律将立法者禁止的行为
(作为)或者命令行为人必须实施的行为(不作为)在构成要件部分加以描述,禁止规范、命令规范的存在已经基本表明了国家的价值取向;违法性是说哪些行为是不符合整体法规范要求的,也是强调了国家反对某些行为的态度。换言之,构成事实在一定程度上揭示了违法类型,具有违法内涵,例如,故意毁坏财物罪中毁坏故意、客观毁坏结果的存在,都在不断填充构成要件要素,也在一定程度上展示了行为违法性的外形。
在大陆法系刑法理论中,两大原因促使部分学者认为构成要件和违法性应当统合在一起。①规范构成要件要素的发现。“评价对象”和“对象的评价”曾经是区分得比较清楚的问题。在贝林的古典犯罪论体系中,构成要件是价值中立的、单纯的评价对象,而对这一“对象的评价”涉及价值判断,应该在违法性阶段完成。但是,自从麦耶提出规范的构成要件理论之后,“评价对象”和“对象的评价”之间是否还能准确区分,就是一个疑问。盗窃罪的构成要件是否齐备,取决于需要保护的他人财物是否存在,财物的他人性的判断就是与违法性有关的内容,涉及价值评价,构成要件中就有违法性评价的内容,对二者难以清楚地进行界分,违法性不具有明确地区别于构成要件并在犯罪论体系中独立存在的性质。②消极的构成要件理论的提出。二阶层论认为凡是符合正当行为条件的行为,不但不具有违法性,而且不符合构成要件,因为构成要件本身就蕴含着“刑法禁止实施危害行为,但正当行为不在此限”这样的意思。例如,故意杀人罪的构成要件是任何人在没有正当防卫、紧急避险、执行职务等理由时,不得剥夺他人的生命。对此,有学者明确指出:“法律规范是应然的假定规范,法律规范与假定的命令意义相同。‘每一法律规范在具体的意义上是一个假定,因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况’。例如撇开其绝对性特点,勿杀的前提是存在一个正常的情势,也就是,不存在例外情势,如正当防卫或出现有法律效力的死刑判决或者战争。因而,勿杀终究是指:如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的发生,违禁者应该被处死。这是一个在假定上来理解的命令。”[17]
2.三阶层论(构成要件该当性、违法性、责任)
理论上的多数说是三阶层论,其认为消极构成要件的提法存在问题。违法阻却事由是否存在,涉及具体的价值判断,难以在构成要件中作一般性规定。所以,将阻却违法事由作为消极构成要件并置于构成要件之中进行评价的做法,可能会使构成要件的行为指引功能难以发挥,也难以划定犯罪成立范围。对此,意大利学者指出:根据消极构成要件的逻辑,会得出荒诞的结论:“打死一只苍蝇不是典型事实,所以与正当防卫中杀人具有同样意义。说打死一只苍蝇不是典型事实,是因为打死的是苍蝇而不是人,即缺乏典型事实的肯定条件。正当防卫中杀人也不是典型事实,因为正当防卫是正当化原因之一,即具备典型事实的否定性因素。既然二者都不是典型事实,在刑法中就可以将二者等价齐观。然而,这种观点显然忽略了这样一个事实:打死一只苍蝇与任何法律保护的利益无关,因而是一个完全不具有任何刑法意义的事件;而杀死一个人,即使是出于正当防卫,总是对法律保护的某种利益的侵犯。”[18]
三阶层论认为,构成要件判断是在罪刑法定原则指导下确定处罚的范围。而作为违法性判断主要内容的正当化事由,并不是和构成要件同一层次的东西,自然也没有资格作为构成要件的对立面存在:违法性在位阶上和构成要件相当,正当化事由属于违法性中的例外事由,在理论地位上显然不能与构成要件同日而语,将不能与构成要件放在同一层次讨论的正当化事由称为消极构成要件,本身就存在问题。
(二)采用三阶层论还是二阶层论对实务几乎没有影响
采用三阶层论还是二阶层论,基本上仅在理论研讨上有价值,且这种实益仅仅体现在对假想防卫、假想避险等涉及容许构成要件错误案件的分析上。这里以假想防卫为例进行讨论。对于假想防卫,三阶层论(通说)认为,阻却违法事由是“容许构成要件错误”,其中的故意理论认为,对容许构成要件错误应类推适用构成要件错误,阻却故意;其中的责任理论主张,该错误是构成要件错误和禁止错误之外的独立类型,假想防卫者并无构成要件错误,对规范的忠诚也并未丧失,没有禁止错误,其并非有意抵触规范,应否定其故意责任,在法律效果上比照构成要件错误而不负故意之责,而仅可能论以过失。二阶层论(少数说)则强调,假想防卫是“消极”的构成要件错误,阻却故意,仅可能成立过失。
无论是三阶层论还是二阶层论都认为,在假想防卫的场合,行为人对结果的发生如果具有预见可能性的,最终以过失犯处理;如果欠缺预见可能性的,则无罪。由此可见,从最终处理上看,三阶层论和二阶层论两说的结论差别不大,只是在解释思路上有一些差别。
我认为,对假想防卫的处理,即便三阶层论和二阶层论的结论相同,也宜采用三阶层论,即要先肯定行为人具有构成要件故意,如果不这样就很难体系性地解决共犯问题。此时的构成要件故意,决定了行为人故意的行为样态的存在,即其可以成立正犯,唯有如此,对教唆他人实施假想防卫行为的教唆者,也才有可能成立共犯。例如,在加油站打工的在逃犯甲深夜面临便衣警察乙的抓捕时,告诉值班同事丙“乙是抢劫犯”,丙由此对乙实施所谓的正当防卫造成后者重伤的,正是因为正犯丙的假想防卫行为具有故意伤害罪的构成要件故意,教唆犯甲才能成立共犯,如果按照二阶层论否定构成要件故意,在共犯论上又坚持犯罪共同说,而正犯只有责任过失,共犯甲的教唆按照从属性原则就不能成立,从而带来处罚上的漏洞。
(三)以三阶层论作为思考模型在实务上有特殊意义
上述分析表明,三阶层论、二阶层论原本没有根本性差别,在教义学上的差别也局限在解决假想防卫时两个阶层论讲的道理可能不一样,那么,争论三阶层论还是二阶层论的意义确实就很有限,“两阶层和三阶层这两种犯罪构造之间的争论基本上没有产生多少实际作用”,[19]司法上采用三阶层还是两阶层原本是无所谓的。
但是,我个人还是倾向于三阶层论。如果认为二阶层论的(整体)不法中包含积极构成要件(不法构成要件)、消极构成要件,其实际上也要进行构成要件该当性的判断,那么,排斥三阶层论,采用二阶层论似乎就只有形式上的“立场宣示”意义,没有实际价值。我国学者陈子平教授认为:“从形式到实质、从一般到具体、从客观到主观、从原则到例外的判断方式,亦即,首先为‘构成要件该当性’之形式的、一般的、原则的判断,其次为‘违法性’之客观的、实质的、例外的判断,最后为‘有责性’(责任、罪责)之主观的、实质的判断。依此三阶段之顺序,乃最合经济,最为合理,且错误亦少。”[20]
肯定三阶层论,有以下实际好处:①承认构成要件该当性有助于实现罪刑法定原则。德国学者普珀教授认为,二阶层论的整体不法构成要件理论的基本思想正确,其和三阶层论没有实质差别。但三阶层论更符合目的性,“因为刑法只关注通过法典明确科处刑罚的那些法律侵犯”。[21]刑法分则就是对构成要件该当性的描述,不得杀人、不得诈骗、不得偷抢的规定对司法有引导作用,强调构成要件符合性的独立地位,对刑事司法而言具有独特价值和政策意义。如果缺乏构成要件符合性的观点,在实务中就可能出现违反罪刑法定原则的情形。例如,2001年10月18日,被告人肖某将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件,分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。上海市第二中级人民法院经审理认为,肖某故意制造恐怖气氛,危害社会稳定,已构成“以危险方法危害公共安全罪”,判处其有期徒刑4年。[22]对于本案,法院定罪明显没有考虑构成要件该当性和罪刑法定原则。以危险方法危害公共安全罪,是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全的行为。本罪在客观方面表现为使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全。对于“其他危险方法”的范围,不能进行类推解释,因为这里的以危险方法危害公共安全仅仅是《刑法》第114条、第115条的兜底条款或堵截性规定,而不是整个危害公共安全罪或整个刑法典中惩治公共危险行为的兜底条款,否则就与罪刑法定原则相悖。因此,对“其他危险方法”就必须理解为行为手段上与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相当,且《刑法》第114条、第115条没有明确列举的危险方法。在本案中,肖某投寄虚假的炭疽杆菌并不是与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的行为,不具有以危险方法危害公共安全的实行行为性。全国人大常委会2001年12月29日通过《刑法修正案(三)》第8条增设“投放虚假危险物质罪”,实际上否定了法院对肖某案判决的正确性,否则就没有必要针对类似行为设立新罪。虽然理论上也可以认为,“犯罪构成要件该当性和所谓违法性的区别,只是技术考量下的产物,其着眼点只是方便而已,并不是犯罪构成要件该当性和违法性二者在决定犯罪的构成上有不同的功能,或者在决定行为的价值判断上有不同的等级。”[23]但是,很难否定的是,对构成要件该当性和违法性进行区分,在刑事政策和刑法技术上具有重要功能。如果在犯罪论体系中取消这一区分,将会危及这些功能的发挥。[24]三阶层论的构成要件该当性、违法性和有责性分别对应罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义。如果不区分构成要件该当性和违法性,显然会冲击构成要件在刑事政策意义上的保障功能。罪刑法定原则得以贯彻的基本前提就是法律对于某一具体犯罪行为在规范上作出了具体描述。构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征,惟其如此,我们才能将非法拘禁和绑架罪加以区分,使抢夺和抢劫不至于混淆。构成要件“根据抽象的、为帮助人们理解而建立的禁止性标志这种方式,描绘了一般被禁忌的举止行为方式的图画,并且具有一种积极的一般预防的功能。在这里,对行为构成特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用。”[25]②违法性判断的逻辑总是针对罕见情形,其对司法人员有特别提示作用。在三阶层论中对构成要件的解释,和违法性判断明显是有差别的。构成要件是要告诉国民普遍情况——杀人是规范要反对的。违法性判断所包含的阻却事由要求司法者审查极其罕见的事实:当有人实施杀害行为,被攻击者的生命受到威胁时,他可以杀了攻击者。我国每年发生的故意杀人案件数以万计,但完全可以主张正当防卫把对方杀了而无罪的案件很罕见,所以,构成要件和违法阻却这两个要件其实不是一个等量级的,在构成要件该当性之外提出违法性或违法阻却这个特殊阶层,对司法活动有一定的指引意义,特别提示司法人员在某些案件中要注意审查违法阻却事由是否存在。③区分构成该当性和违法性,采用三阶层论,能够对都是无罪的情形进行细分,分为刑法上不重要的事实与符合构成要件但不具有违法性的行为。[26]对不符合构成要件的刑法上不重要的事实(例如,故意将自己的大门撞坏),司法上以及学理上都不必将其作为思考重点。但是,对于符合构成要件但阻却违法的行为(例如,为紧急避险而将他人的大门撞坏),在司法上就需要仔细衡量,在学理上需要建立一系列裁判规则。④采用三阶层论还是二阶层论,对类推适用的范围会有影响。如果按照三阶层论,对构成要件的解释不能适用类推,但对有利于被告人的违法阻却事由可以适用类推;但如果采用二阶层论,对类推适用就都要予以禁止。[27]⑤在当下中国,阶层论并未深入人心,按照三阶层论而非二阶层论的逻辑对司法人员进行训练,对于帮助其找准分则法条,一步步进行推演,防止其“没有学会爬就直接学走”,最终形成正确的刑法方法论有现实意义。如果阶层太少,或者将构成要件该当性、违法性合成一个阶层,法律适用者就无法公开自己在分析每个步骤时的心证过程,无法与他人沟通、对话,进而无法让别人理解并接受自己的判断结果,无法提升案件审查结论的说服力,从而损及法的安定性。[28]
(四)对三阶层论的话语体系需要进行中国转换
采用三阶层论,未必一定要使用三阶层论的名词、术语。换句话说,教科书上的犯罪论体系没有必要严格按照三阶层去写,实务上也未必要绝对按照三阶层的进路去分析案件。其实,按照先客观后主观、先一般后特殊、先形式后实质、先定罪事由后辩护事由的顺序分析案件,就会得出和三阶层论相同的结论。只要这一点得到理解和认同,阶层式犯罪论体系的司法品性就得以确立。这种实务逻辑和犯罪论体系的阶层理论可以说是异曲同工。
这样说来,肯定阶层的犯罪论体系,要求实务上坚持违法与责任分开、确保客观优先、事实判断和价值评价适度分离,一个合理的、能够沟通理论和实务的犯罪成立理论体系就可以形成,至于是否采用三阶层的话语体系,则并非关键。合理的犯罪论体系的重要性并不体现在形式和技术意义上,也根本不需要苛求在刑事判决书中出现构成要件该当性、违法性和有责性的概念。这样的改革进路,可以说是最大限度地回应了有的学者一直关注的“阶层犯罪论体系的本土化”问题。[29]换言之,在认定犯罪时,先判断客观构成要件,再讨论主观构成要件,在有的案件中有特殊的违法阻却事由,或者特殊的责任阻却事由时,还需要进一步检验,这就是阶层的理论。
这样的思考在很大程度上吸纳了四要件说中的合理内容,因为四要件说所看重的很多要素是阶层理论也要判断的。但是,阶层论在分析这些要素时,一定要确保什么在前面判断、什么在后面判断。如果能够坚持这一点,在方法论上就和阶层理论基本没有实质差别,就是可以接受的。
三、实务上如何运用阶层论
德、日及欧陆诸国一百余年的司法实践已然证明,阶层论在实践中完全可行,掌握这套话语体系对实务人员而言不是什么难事。因此,我们需要进一步认识体系思考对于司法实务的影响力。以前,我国刑法学者(尤其是赞成四要件说的学者)大多有一种误解,认为德、日阶层式犯罪论体系过于复杂,其只能停留在书本上,司法上不可能按照那套理论去处理案件。但是,事实并非如此。在德国的刑事判决中,法官通常会按照构成要件符合性、违法性和责任的顺序进行裁判,阶层式犯罪论深入司法官员的人心,具有实践理性。韩国、我国台湾地区的实践也证明阶层理论在实践中不仅可行而且易于掌握。
(一)阶层论与我国当下的司法实务现状
1.实践中,已经出现明确根据阶层论认定行为性质的判决
在近年来的司法实践中,已经有不少刑事判决明确采用阶层理论的逻辑甚至使用三阶层的构成要件该当性、违法性、有责性等术语交代裁判理由。这里以“钟文福、吕国兴犯非法采伐国家重点保护植物罪再审案”为例进行分析。
检察机关指控被告人钟文福、吕国兴犯非法采伐国家重点保护植物罪一案,一审法院判决两被告人各有期徒刑3年,二审维持原判。刑满释放后,钟文福提出申诉,2017年4月18日广东省高级人民法院再审后依法宣告两被告人无罪。
再审查明:2011年3月6日,原审被告人钟文福与吕国兴合伙以钟文福名义与韶关市曲江区马坝镇水文村委会文山小组签订合同,约定由钟文福按广乐高速公路施工单位确定的时间砍伐、移植工程建设征用该村小组背后山岭指定范围内的树木,自行办理运输放行等相关手续。2011年3月9日,钟文福向广东省林业局申领了(2011)采字第0016号《广东省商品林采伐许可证》,标注采伐林种为“一般用材林”、树种为“杂树”,采伐类型为“主伐”、方式为“皆伐”,采伐期限为2011年3月9日至3月30日。此外还标注了伐区设计人员、采伐蓄积和木材产量等事项,并备注“广乐高速公路建设征用”。2011年3月,钟文福、吕国兴雇请工人对伐区内树木进行采伐,马坝镇林业工作站派出工作人员到场检尺,并开具《木材运输证》等放行手续。伐区内有三棵樟树,一棵被广乐高速公路施工队所推倒,两棵被钟文福卖给湖南省醴陵市做花木苗圃的郭某进行移植。2011年5月26日,钟文福从伐区往外运输木材和樟树枝桠时被韶关市公安局森林分局查获。
再审判决在裁判理由部分明确指出:“犯罪是指危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为,评判依据是行为人的行为要符合我国刑法规定的犯罪构成要件,具有社会危害性和主观恶性(违法性和可责性)。不仅要进行形式审查,还要进行实质判断和正当性考量。”在本案中,没有充分证据证明钟文福、吕国兴采伐的涉案香樟属于国家重点保护植物,也没有确实充分的证据证明原审被告人钟文福、吕国兴故意逃避监管、没有办理采伐许可证或超出批准许可范围、期限和方法非法采伐涉案香樟,根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则,应认定原审被告人的行为不符合非法采伐国家重点保护植物罪的构成要件,不符合犯罪应具有社会危害性和主观恶性的实质要件,不构成犯罪。原审判决、裁定事实不清、证据不足,适用法律错误,应予撤销。[30]
再审判决通过对客观构成要件的审查入手,认为被告人的采伐行为经过审批,采伐对象包括在审批范围内,没有超过砍伐期限,其行为对象是否属于国家重点保护植物并未明确规定,从而认为构成要件符合性、违法性都不具备,无论从形式还是实质判断角度都不能认为行为具有法益侵害性、社会危害性,因而不构成非法采伐国家重点保护植物罪。这种先确定构成要件符合性后分析实质违法性、先检验客观要件后考察主观要件的分析逻辑,实际上就是以阶层论为分析工具的思考进路。
2.实践中,已经出现大量深受阶层论影响的裁判
在我国司法实务中,对大量案件的处理虽然没有明确使用三阶层论的有关概念,但大多贯彻了先审查犯罪客观要件、犯罪主观要件,再例外地考虑违法阻却事由和责任阻却事由的思路,基本能够确保一般判断、事实判断、违法判断在前,例外判断、规范判断、责任判断在后,因此,可以认为实务上已经在广泛采用阶层论。
实务上承认阶层论的最典型例证是:在与期待可能性有关的案件处理上,法院基本上都能够得出正确的结论,这明显是采用了阶层理论,在认定行为具有构成要件该当性、违法性之后,在有责性阶段否定或减轻行为人的责任。其实,在四要件说中,由于没有专门的责任概念,不可能提供期待可能性理论的栖身之所——期待可能性既不是犯罪主观方面的问题,不能与犯罪主体概念等同,也不是典型的犯罪客观方面的问题,而是一个法律上对于责任归属与责任大小的规范判断问题。例如,行为人明知自己有配偶而与他人结婚的,其行为完全符合重婚罪的构成要件,具有违法性。但是,无论是司法解释还是审判实务上都认可,被告人在特殊情况之下重婚的,即便行为人有犯罪故意,也可以认为其欠缺期待可能性,从而得出无罪结论。例如,对夫妻一方因不堪虐待外逃重婚的,因遭受灾害或逃荒而与他人重婚的,因被拐卖而流落外地重婚的,为逃避包办婚姻而流落外地重婚的,法院都会考虑到行为人是为获得生存机会或没有选择余地而实施了违法行为,法律不强人所难,最终按照期待可能性的原理认定重婚者无罪。
3.实践中,已经出现根据阶层论裁量刑罚的情形
阶层论中违法和责任的区分对量刑有重大影响。如所周知,量刑要考虑影响责任刑的情节,其确定刑罚上限;也要考虑影响预防刑的情节,其对责任刑进行微调。责任刑不是仅仅与阶层论中的责任相对应,而是与不法和责任对应的“刑事责任”。所以,责任刑实际上是刑事责任刑。根据责任主义的观点,影响责任刑的量刑情节,包括违法事实(法益侵害事实)和表明责任程度的事实。其中,减少责任刑的情节可以是降低责任的纯客观事实。实践中量刑时多能够区分影响刑罚轻重的违法事实和责任事实,并分别对应地确定具体的刑罚量。例如,被告人廖丹为给妻子治病使用伪造的收费单骗取医药费17万余元。检方建议判处其有期徒刑3到10年。法院综合了廖丹的认罪态度及积极退赔案款、受害医院谅解、家庭的特殊等情况,判处其有期徒刑3年,缓刑4年。[31]这里的考虑家庭的特殊,指的是被告人家里一贫如洗但又救妻心切这一事实,期待可能性这一影响责任刑的情节得到了司法认可。法院的有罪判决明显承认被告人的行为符合构成要件,具有违法性,需要通过刑法对其行为予以禁止来防止他人模仿、学习。但是,由于其家庭条件特殊,欠缺期待考虑性,而对其网开一面适用缓刑,定罪及量刑活动完全按照阶层论的逻辑展开。
4.实务上贯彻阶层论还很不够
对很多案件不能准确定罪处罚,在很大程度上就是因为司法实务上没有全面贯彻阶层论。
例如,实务上大量存在将所谓的“调包诈骗”行为定性为诈骗罪而非盗窃罪的不当做法。这里以“马振军等诈骗案”为例进行分析。法院经审理查明:2013年4月至2014年7月期间,上诉人马振军、庞玉平、王发军等人采用扔钱捡钱再与被害人分钱的方式分别合伙多次行骗,其中马振军作案10起,涉案数额37452元。被害人宁某还原的具体犯罪过程是:“2013年4月27日我去德惠九道街邮政储蓄取钱1320元,走到四中门口在凳子上休息,一个男子坐在我身边,然后就过去一个男子掉在地上一个烟盒,身边那个男的过去把烟盒捡起来,打开烟盒里面有一捆钱,我说给我两张,这时掉钱的人回来问我俩是否捡到他的8000元钱,我俩都说没有,他说咱们找一个地方你们把兜里东西拿出来我看看,捡钱的人指着我说这是我妈,然后我们走到一个居民楼楼道,丢烟盒男子让我把兜里的东西掏出来看,我把取出来的钱掏出来说是我自己的钱,然后放回兜子里了,捡钱的男子说咱俩分钱你别吱声,他就把捡到的钱放到我兜子里,然后他俩走了,我掏兜发现钱不见了,放在我兜里的是冥币。”法院由此认定,被告人马振军等人骗取他人财物,其行为均已构成诈骗罪。[32]在类似调包诈骗案的处理中,司法上明显坚持了四要件说的逻辑,而缺乏思维上“违法——责任”的层次性,过于重视行为人的意思,只看到其“想骗钱”的一面,没有从违法层面仔细考察行为人取得被害人财物的关键手段究竟是什么。司法上的主要考虑是:马振军等人有骗取他人钱财的故意,基于这种意思所实施的设置圈套等行为中,多多少少含有“骗”的成分,并且基于其欺骗行为取得了他人财物,因此,应当以诈骗罪定性。但是,这样的思维逻辑明显是将行为人马振军等人“想骗钱”的犯罪主观要件至于首要位置的产物。
要准确认定诈骗罪,在阶层论中应优先考虑的是客观不法要件——基于欺骗使对方陷入错误,对方基于错误交付财物,犯罪人取得财物,被害人由此遭受财产损失。实务上如果对“调包诈骗”案件按这个尺子衡量,诈骗罪的客观要件就不具备,被告人的行为就应该构成盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪的关键区别是从违法性的角度看,受骗人是否基于认识错误处分或者交付财产。
受骗人虽然产生了一定错误,但并未因此而基于错误处分财产的,行为人的行为不成立诈骗罪;受骗人虽然产生了认识错误,但倘若不具有处分财产的权限或者地位时,其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的被害人处分行为,行为人的行为也不成立诈骗罪。所以,处分行为的有无,划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人自行处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪;被害人没有处分财物,行为人以平和手段改变财产占有关系时是盗窃罪。对前述马振军等人的行为就应该以盗窃罪定罪。实务上之所以判错了不少调包诈骗的案件,就是因为依循了四要件说的逻辑,从主观要件出发,而没有受到阶层理论的约束,缺乏先违法后责任的思考。
再比如,在“于欢故意伤害案”中,二审判决认定于欢构成防卫过当,其明确指出:“在吴某、赵某1指使下,杜某2等人除在案发当日对于欢、苏某实施非法拘禁、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为,此前也实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼债行为。于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱,导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素”,上述情节应当作为对于欢有利的量刑情节进行考虑。[33]在四要件说的逻辑下,二审判决认为于欢实施防卫行为时的恐惧、愤怒等情绪会影响量刑,其说理已经算得上比较充分了。但是,如果按照阶层论,在本案中,在认定于欢的伤害行为具备构成要件该当性,且具有违法性(仅成立防卫过当)之后,其实还需要重点分析判断有责性的有无——在于欢对被害人进行捅刺时,其惊恐、愤怒、紧张的情绪是否会使得司法上对其归责变得不可能?如果认为在当时情况下,任何人在遭受连续拘禁、侮辱、卡压之后,发现脱离险境变得很困难时,都会做出和于欢相同的举动的,要求被告人实施其他行为就没有期待可能性,由此也可能得出于欢的行为虽具有构成要件该当、违法性,但不符合有责性要件因而最终无罪的结论。法院对本案的二审判决,等于仅仅审查了四要件说的主客观构成要件和排除违法事由,没有再对责任要件(期待可能性)进行审慎判断。
(二)阶层论实务操作的指导原则:主客观相统一
要妥当运用阶层论,需要澄清一些实务上影响深远的误解,其中,如何按照阶层论的逻辑重新解释主客观相统一原则就是不可回避的问题。这个问题如果不解决,实务上很多人还可能本能地按照四要件说的逻辑办案。
我国刑法学通说认为对主客观相统一原则要在“辩证统一”的意义上进行理解:该原则的基本含义是,在确定行为人刑事责任的有无及其轻重时,要从主观和客观两方面进行综合评定。如果缺少其中任何一个条件,犯罪就不成立。[34]“主客观相统一……是在犯罪主体实施犯罪行为的过程中实现的。主观方面和客观方面互为表里、互相推动。罪过赋予进行犯罪活动的自觉性,犯罪行为是主观的因素向客观现实的伸展。”[35]但是,这显然是一种四平八稳、似是而非的说法,未能对主客观相统一原则作出正确解读。按照这种观点,认定犯罪时,只要主观要件和客观要件都同时存在即可,谁先谁后无所谓,先判断主观要件后分析客观要件也不会影响定罪。换言之,按照通说主张,由于主观要件和客观要件先判断哪一个后判断哪一个无所谓,因此,只要认定犯罪时考虑了主客观要件就是主客观“有机统一”起来了。四要件说指导下对主客观相统一原则的这种解读,对问题的分析仅停留在表面,主张犯罪客观要件和主观要件同等重要,且很容易滑向刑法主观主义,使得犯罪客观要件沦为检验犯罪主观要件是否存在的“征表”,犯罪主观要件对行为性质的认定反而具有决定作用。对此,有学者指出,我国刑法学在犯罪论方面虽然以主客观相统一作为基本原则,但是,事实上却比较重视刑法主观主义,与新派的刑法主观主义没有本质差异。[36]而那些赞成或倾向于刑法主观主义的学者也明确承认,我国刑法中主客观相统一原则与主观主义存在非常密切的联系。[37]例如,甲得知仇人乙第二天傍晚要经过A路口,便扬言“那是我的地盘,他敢去那里,我就杀了他”。乙从丙处得知甲的威胁后,不为所惧,并要丙转告甲,如果甲敢动手,自己会拼死反抗。第二天,乙刚到A路口时,甲便持西瓜刀刺向乙的心脏,有所防备的乙拿出别在腰上的短刀反击,在二人厮打过程中,乙将甲刺死。四要件说的主客观相统一理论会认为,在本案中,乙主观上有杀人的故意,客观上实施了杀人行为,二者是统一的,因此,可以认定乙构成故意杀人罪。这种分析方法严重影响了司法实务,使得正当防卫的成立在实践中极其困难,对防卫人可以躲避不法侵害的场合,大多不当地要求防卫人履行危险回避义务,使得正义向邪恶屈服。按照这种逻辑,势必使得黑恶势力在社会中所控制的领域越来越广,从而带来司法上的负面效果。运用阶层论处理本案,会认为乙的行为系针对甲所实施的、正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪(故意杀人或行凶)进行正当防卫,其行为是法律所鼓励的,按照《刑法》第20条第3款的规定,客观上的违法性不具备。由于乙的行为实质上不具有法益侵害性,其犯罪性从客观的侧面被否定,乙主观上是不是有杀人故意根本就不需要予以考虑,对乙定罪就会违反主客观相统一原则。
因此,真正的主客观相统一,不是四要件说所理解的,只要犯罪构成要件里有主观要件和客观要件,二者就能够折中、统一起来;也不是同时考虑主观和客观要件,二者同等重要这个层面上的主客观相统一;更不是主观要件优先意义上的主客观相统一。可以说,我国刑法通说仅仅提出了主客观要件“应当”统一这一说法,看到了很多表面问题,但对于主客观如何统一,则并未进行深入探讨。
我国刑法学之所以对主客观相统一原则的讨论停留在表面,最主要的原因是犯罪构成理论平面化,只承认要素的组合,不能确定客观构成要件和主观构成要件的判断顺序,也不能区分客观违法和主观责任,不能确保先判断违法要素并得出肯定结论之后再判断责任要素这一刑法方法论的实现。[38]这样说来,将犯罪构成理论从平面结构改造为阶层理论,严格区分违法和责任,厘清法益保护原则、责任主义和主客观相统一的关系,是我国刑法学需要认真加以考虑的问题,更是司法上无法绕开的问题。[39]
按照阶层论的逻辑,主客观相统一必须包含以下内容:①从观念论上看,客观的不法要件绝对重要,绝对优先于责任要件和主观要件。在这一点上,刑法客观主义没有和主观主义折中、统一或综合的可能。②从司法判断逻辑顺序上看,必须先确定犯罪客观要件、违法要件再讨论主观要件、责任要件。即检验构成要件时,只有在确认符合客观构成要件之后,才有必要进一步检验是否符合主观构成要件。在犯罪阶层分析上,必须坚持先判断违法性,再判断相对主观的责任。③从最终结论上,所谓的主客观相统一是在客观要件、违法要件得以确定之后,主观要件、责任要件对应于、服从于客观要件、违法要件这一特定意义上的“统一”,而不是先确定主观要件,再用客观要件去证明主观要件。对此,张明楷教授认为,只有先确定犯罪客观要件,通过对行为及其危害事实来判定或推测主观罪过、目的等心理态度,才能使主观与客观统一起来。[40]因此,问题的关键不在于是否要分别承认主观要件、客观要件以及主客观相统一,而在于二者如何统一,在何种层面上、何种意义上统一。
在我国刑法典中,虽然没有规定主客观相统一原则,但是,谁都无法否认其在理论上是很重要的刑法基本原则,也是认定犯罪时的实务指导原则。主客观相统一原则如果仅仅和四要件说相结合,其得出的结论极其有限。在阶层论之下,主客观相统一原则的真实含义能够被全面揭示出来——以犯罪客观要件为核心的违法要件绝对重要,绝对处于优先地位,在其得以明确之后,再审查主观要件、责任要件是否具备,没有客观要件和违法要件,对主观要件和责任要件的审查既无可能也没有必要。这个意义上的主客观相统一,一定是先客观后主观的主、客观要件是否对应问题。
在主客观相统一原则的含义得到准确揭示之后,再讨论阶层论司法适用的步骤和方法论,很多问题也就迎刃而解了。
(三)司法实务中阶层论的运作步骤
合理的犯罪论体系一定是阶层的理论,从要件理论向阶层理论发展是我国犯罪论体系建构的唯一方向。[41]将三阶层的犯罪论体系转换为司法逻辑,在讨论案件时需要遵守一定的步骤,大致有两种进路。
1.进路之一:构成要件该当性——违法性——有责性
这种进路,是对犯罪认定过程严格按照德、日三阶层论的逻辑加以展开,遵循这种方式建构犯罪论体系,可以使刑法学达到相当精巧的程度,可以充分满足体系思考的需要。对此,许玉秀教授指出:“建立阶层体系的目的原本在于提供一套精确的定罪量刑的工具,就犯罪事实的经常形态、特殊情况以及行为人个人的特殊状况所能设计出来决定一个行为现象是否构成犯罪、应该给予行为人以刑罚制裁与否的检验程序,依序就是代表犯罪常态类型的构成要件合致性,其次是行为时有无出于特殊而法律可以容忍的阻却违法状况,最后是行为人本人是否具备应该予以谅宥的阻却责任事由。这其实是一个符合自然逻辑思考而且便捷的检验顺序”。[42]
(1)构成要件该当性判断:找准并对照分则法条。其实,对构成要件该当性进行判断的做法并非舶来品,其和我国传统司法理念非常符合。古代官员审案,经常会问堂下之人“该当何罪”?这实际上就是在检验构成要件该当性。因此,不能认为构成要件该当性判断在我国刑事司法传统中没有根基。在现代刑事实务上,公诉人能否按照起诉内容准确指控罪犯,法官能否毫
图1三阶层的进路
无疑问地下判,首当其冲地要确定案件事实与被告人所触犯的法条是否具有符合性,从而解决被告人“该当何罪”的构成要件该当性问题。而被告人所触犯的法条就是分则具体罪名的相应条款。因此,寻找与被告人的行为最为对应的法条,确定可能适用的罪名,这一环节的审查内容主要表现为对被告人的行为是否实质地符合、该当刑法分则特定法条所规定的客观构成要件做出评价,确定被告人的行为与特定构成要件所要求的实行行为、特定对象、危害结果、因果关系及客观归责、违法身份、作为违法要素的非法占有目的等要素相一致,再结合主观构成要件去描述、归纳案件事实,从而确定客观违法性的存在与否。之后,将被告人的行为事实和分则法条的构成要件进行比对,以具体罪名的构成要件要求作为准绳,来论证特定案件中客观构成要件、主观构成要件是否充足,[43]等于完成了阶层论思考的第一步,否则此后的违法评价和罪责评价都无从谈起。在此阶段,司法人员在按照阶层理论的逻辑汇报或讨论案件时,绝对不能先从主观要件切入,其首要任务是客观地、不带感情色彩地叙述犯罪事实经过,然后再分析行为人对客观事实的认知状况,做到主客观相统一,同时确保用相应的证据来证明客观构成要件、主观构成要件的齐备,并对主客观要件进行适度的规范判断和价值评价。
(2)违法性判断:例外地思考有无违法阻却事由。行为符合客观构成要件、主观构成要件的,通常具有违法性,在99%的案件中,也就能够得出行为人构成犯罪的结论。但是,在少数案件中,需要从法秩序统一性的角度例外地考虑是否存在无罪的理由,被告人是否可以例外地主张行为的正当性。换言之,行为形式上或通常对社会有害,但被告人也可能主张其行为被整体法秩序所允许。这一判断过程,其实就是对违法阻却事由的特别考量。
(3)有责性判断:例外地考虑责任阻却事由。即考虑行为虽然客观上、实质上对社会有害,但对被告人是否可以进行责任减免,从而对其实施强制医疗、收容教养等保安处分措施。所谓的有责性判断,其实就是对责任阻却事由的特别评价问题,对被告人是否可以被归责进行评价,这种评价主要以存在主观构成要件要素为前提,但有时也要超越这种主观要素,对期待可能性、违法性认识的评价,就与被告人主观上对事实的认知无关,但其属于责任评价的内容。
前述三阶层论看似复杂,但将其运用到司法中非常便捷。这里结合“田龙飞等抢劫案”进行分析。法院经审理认定,被告人田龙飞、李相阳、田松于2014年10月3日相约一起偷狗,后由田龙飞驾驶一辆无牌照银灰色“五菱之光”面包车,带着李相阳、田松于当日17时许到安徽省凤台县大兴集乡闫湖村李刘庄大兴青年路,李相阳用事先准备好的电叉将被害人童某甲的一条重40余斤黑色土狗(价值280元)电死后准备拖上车时,被童某甲当场发现,李相阳为抗拒抓捕便用电叉对童某甲进行威胁,并强行将狗拽上面包车后由田龙飞驾车逃跑,在逃跑过程中遭到童某乙、童某丙等村民的围堵拦截,为冲出围堵田龙飞等人驾车将站在路边的被害人李某甲撞倒并强行倒车从其身上碾压过去,逃离现场,造成李某甲受伤经抢救无效于当日死亡。一审公诉机关指控三被告人构成故意杀人罪。对于指控,李相阳提出其只是去捉捕野狗,其行为不构成抢劫罪。一审法院认为,被告人田龙飞、李相阳、田松以非法占有为目的,使用暴力、胁迫等手段劫取他人财物,致人死亡,其行为均已构成抢劫罪,遂判决田龙飞犯抢劫罪,判处有期徒刑15年;判处李相阳、田松犯相应刑罚。被告人提出上诉后,二审维持原判。[44]
对于本案,由于判决没有详细交代裁判理由,可以想见法官大致是按照四要件说进行思考的。但是,运用四要件说处理本案,会忽略很多复杂问题,尤其是在回应李相阳的辩解时,可能存在绕着问题走的现象。
根据阶层论处理本案,确实需要先考虑三被告人的行为是否构成故意杀人罪。单纯看被告人驾车撞击被害人李某甲并强行倒车从其身上碾压过去致死的情节,可以认为其行为符合故意杀人的客观构成要件,且至少具有杀人的间接故意,故意杀人罪的构成要件该当性具备,被告人也无法提出违法阻却事由和责任阻却事由。但是,仅认定被告人的行为该当故意杀人罪的构成要件,无法同时评价他们之前盗窃被害人财物并在被害人出现时对其进行威胁然后逃离现场这一情节。如果将整个犯罪过程联系起来考察,就会发现被告人在其盗窃行为被发现后驾车逃跑,在逃跑过程中遭到童某乙、童某丙等村民的围堵拦截,为冲出围堵而驾车撞人的一系列行为,都属于盗窃后抗拒抓捕的行为,其行为该当抢劫罪的构成要件。由于被告人不能主张正当防卫、紧急避险,其违法性也具备。至于在责任判断阶段,可以对李相阳主张的其只是去捉捕野狗,而野狗不受法律保护,自己的行为不具有违法性认识进行反驳——在认识到自己的行为可能侵害他人占有的财物时,违法性认识就具备。三被告人相约“偷狗”,且电死的狗在被害人家附近,其对狗属于有主物有认识,进而对自己的行为不被规范所允许也应有认识。结合被告人在将被害人童某甲家的狗电死准备拖上车拉走时被当场发现,后为了抗拒抓捕,而当场使用暴力相威胁,以及三人在驾车逃跑过程中将被害人李某甲撞倒碾轧致死的事实,足以认定被告人对自己的行为明显具有违法性认识,这样一来,责任要件也齐备。
2.进路之二:犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件
这种思考方法,虽未使用三阶层的话语系统,但也完全可以和“构成要件该当性——违法性——有责性”的构造相对应:犯罪客观要件的全部内容和犯罪主观要件中的部分内容,对应三阶层犯罪论体系中的构成要件该当性;从犯罪客观要件和主观要件中,原则上可以推断行为的违法性,而具有正当性特征的犯罪排除要件揭示了违法阻却事由;故意、过失等犯罪主观要件同时还属于责任的内容,那些不具有非难可能性的犯罪排除要件则是责任阻却事由。犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件的进路与平野龙一教授的主张暗合。他指出,对于犯罪论体系,可以按照犯罪成立的一般要件、犯罪成立的阻却事由两个层次建立。在犯罪成立的一般要件中,平野龙一教授讨论行为、结果、因果关系、不作为、故意、过失等问题;在犯罪成立的阻却事由中,则先后分析违法性阻却事由、责任阻却事由。[45]在平野教授的犯罪论体系中,犯罪论的阶层性得以确保,先违法后责任,先原则后例外的思考也得到贯彻。
表1犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件的进路

┌─────┬──────────────┬────────────────┐
│犯罪一般要│犯罪客观要件(实行行为、危害 │犯罪主观要件(作为违法要素的构成 │
│件    │后果、因果关系及行为的 时间 │要件故意、过失等)       │
│     │、地点、方式等)      │                │
├─────┼──────────────┼────────────────┤
│犯罪排除要│违法排除要件(正当防卫、紧急 │责任排除要件(责任故意、过失、责 │
│件    │避险、超法规的违法排除 事由 │任能力、违法性认识、 期待可能性 │
│     │)             │)               │
└─────┴──────────────┴────────────────┘

  在这种理论构造中,犯罪客观要件和犯罪主观要件属于犯罪的一般要件,符合这两个要件的行为,原则上就具有违法性,成立犯罪。但是,在具备违法排除事由和责任排除事由的场合,例外地阻却犯罪的成立。
进路之二的优点主要在于:一方面,用目前我国司法人员较为熟悉的术语来简化阶层论,以提高其被接受的可能性,有助于“降低改革成本”。坚持四要件说的学者通常会在其论证中凸显判断标准的实用性,认为四要件说在操作上简洁明快,四个要件之间对应工整、界限清晰,具有鲜明的可操作性。[46]但是,如果把人们视为畏途的阶层犯罪论体系进行话语转换,将其解读为“先客观(违法)后主观(责任)、先原则后例外”的司法逻辑或实务判断方法,在阶层论意义上准确理解主客观相统一原则的真正含义,势必也能够大大降低操作难度。其实,在实务上采用构成要件符合性、违法性、有责性的体系,应该是比较理想的方案,因为“法治国家中的刑法学的作用在于提供一种保证结论协调性,又能保证体系的完整性的精湛理论”,[47]但是,如果认为让实务人员接受这一体系可能存在过大的思维转型,接受四要件说的学者和赞成三阶层论的人之间交流起来会存在困难,那么,采用比构成要件符合性、违法性、有责性体系更为简洁、更易于被人们接受、更为人们所熟悉的概念和理论构造,也是可以考虑的。犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件的进路恰恰能够兼顾阶层论体系的精巧化和实用性,继续使用了客观构成要件、主观构成要件等术语,但特别注重思考的顺序性和逻辑性,等于是借助于实务上广为人知的概念与范畴来搭建中国的犯罪论体系,用司法人员容易理解的方式进行理论上的重大改革,其并未照搬德国、日本的理论,但也没有抹杀中国刑法学者的贡献。[48]
因此,在我国刑法学中,立足于刑法客观主义立场,不是仅仅着眼于阶层体系在技术层面的意义,建构超越四要件、三阶层争论且顾及实务操作便利性的犯罪论体系就是完全有可能的,[49]从而使犯罪论体系成为“实践的认识体系”。[50]另一方面,能够在犯罪论体系内部讨论排除犯罪的事由。四要件说在论述全部犯罪构成要件之后,再另行讨论正当防卫等排除犯罪的事由。但是,如果对犯罪构成进行形式解释,在肯定行为符合积极的犯罪构成之后,再最终否定犯罪的成立,就不能及时地、尽早地排除犯罪。这使得判断并不经济、简便,有损犯罪构成的权利保障机能。其实,犯罪论体系针对所有危害社会的现象确定成立犯罪的一般条件,那么,在犯罪论体系中,对于与犯罪具有某些相似之处而又排除犯罪性的这种“反面”问题就不能回避,而应该在与犯罪成立的客观和主观要件相对应的意义上讨论排除犯罪的违法阻却事由和责任阻却事由。这种分析进路,能够提供一套尽可能精确的定罪工具,就通常的犯罪事实状态、可能出现的特殊事态、行为人个人的特殊情况等依次进行检验,这样的分析流程既符合思维规律,也与司法实务相一致。
按照犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件这种阶层论的逻辑评价行为,能够确保违法判断绝对优先,只有当这一阶层的判断完成以后才考虑责任要件。按照这条线索梳理下来,同时又给被告人相应的辩解机会,整个司法的逻辑也就是阶层理论的司法化,遵循了主客观相统一原则。
行文至此,可以大致得出的结论是:在今后的司法实务中,既可以按照构成要件该当性——违法性——有责性的逻辑处理案件,也可以根据犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件的进路定罪量刑,这两种阶层论都是可行的思路。这也进一步说明阶层论远没有我们通常所想象的那么复杂,其套路实际上简洁明快——先确定进入司法视野的特定事件是不是一件坏事,再来说干这件事的人是不是应该受到非难,即把违法和责任这两个层面的评价清晰地区分出来,所有的阶层论想解决的也就是这两个问题。把这个思路厘清以后,我们就会发现,相对于四要件说,阶层论漏洞最少,逻辑线索更清楚,并不难于掌握,而且在实践中更容易防止思维出错,更能够促进法官分析问题时的瞻前顾后,形成体系性思考,更有利于实现人权保障的目标。

【注释】 
[1]关于四要件说的详细介绍,参见王作富主编:《刑法》(第6版),中国人民大学出版社2016年版,第36页以下;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第7版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第48页以下。
[2]参见杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社2004年版,第61页以下;赵秉志、王志祥:“中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向”,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第19卷),法律出版社2009年版,第32页以下;高铭暄:“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”,《中国法学》2009年第2期,第8页。
[3]参见〔德〕希尔根多夫:“刑法的体系构成”,载〔德〕希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第194页。
[4]参见彭文华:“犯罪的价值判断与行为的归罪模式”,《法学》2016年第8期,注释23。
[5]参见张明楷:“构建犯罪论体系的方法论”,《中外法学》2010年第1期,第35页。
[6]参见〔韩〕李在祥:《韩国刑法总论》,〔韩〕韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第186页。
[7]参见〔德〕英格博格·普珀:《法学思维小课堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第180页。
[8]参见欧锦雄:“复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决”,《中国刑事法杂志》2011年第3期,第13页。
[9]参见赵秉志:“论犯罪构成要件的逻辑顺序”,《政法论坛》2003年第6期,第19页。
[10]参见陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第267页以下。
[11]参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,法律出版社2013年版,第57页以下。
[12]〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第164页。
[13]〔德〕克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第91页。
[14]参见陈瑞华:《刑事证据法学》,北京大学出版社2012年版,第31页。
[15]参见周光权:“刑法方法论与司法逻辑”,《现代法学》2012年第5期,第25页。
[16]参见王勇、金圣春:“犯罪构成理论的当下图景与可能走向”,《当代法学》2011年第5期,第72页。
[17]〔德〕卡尔·恩吉斯:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第32页。
[18]〔意〕杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译,中国人民大学出版社2004年版,第133页。
[19]〔德〕金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第6版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第52页。
[20]陈子平:《刑法总论》(第3版),(台湾)元照出版有限公司2015年版,第102页。
[21]〔德〕英格博格·普珀:“论犯罪的构造”,陈毅坚译,《清华法学》2011年第5期,第153页。
[22]参见“一累犯故意投寄假炭疽菌邮件被判刑四年”,载新浪新闻,http://news.sina.com.cn/s/2001-12-22/426555.html,最后访问时间:2017年7月12日。
[23]黄荣坚:《基础刑法学》(上),(台湾)元照出版有限公司2012年版,第185页。
[24]参见李海东:《刑法原理(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第37页。
[25]前注[12],〔德〕克劳斯·罗克辛书,第187页。
[26]参见〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ》,杨萌译,法律出版社2006年版,第80页。
[27]参见林钰雄:《新刑法总则》,(台湾)元照出版有限公司2014年版,第137页。
[28]参见蔡圣伟:《刑法案例解析方法论》,(台湾)元照出版有限公司2014年版,第8页。
[29]参见梁根林:“中国犯罪论体系建构:叙事与评说”,载梁根林、〔德〕希尔根多夫主编:《刑法体系与客观归责》,北京大学出版社2015年版,第28页。
[30]参见广东省高级人民法院(2016)粤刑再9号刑事判决书。
[31]参见“北京男子廖丹‘刻章救妻案’宣判获缓刑在家照顾妻子”,载新浪新闻,http://news.sina.com.cn/o/2012-12-07/220325758941.shtml,最后访问时间:2017年5月28日。
[32]参见吉林省长春市中级人民法院(2015)长刑终字第379号刑事裁定书。
[33]参见山东省高级人民法院(2017)鲁刑终151号刑事附带民事判决书。
[34]参见高铭暄、赵秉志主编:《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民公安大学出版社1998年版,第2631页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第39页。
[35]张志愿:“论我国刑法的主客观相统一原则”,《中国社会科学》1982年第6期,第131页。〕
[36]参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第12页。
[37]参见郭泽强:“我国刑法中主观主义地位的界定”,《法学》2005年第5期,第94页。
[38]参见周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第87页。
[39]参见陈兴良:“主客观相统一:价值论与方法论的双重清理”,《法学研究》2007年第5期,第118页。
[40]参见张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第126页。
[41]参见陈兴良:“犯罪构成:从四要件到三阶层”,《中外法学》2010年第1期,第68页。
[42]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第110页。
[43]对构成要件该当性的判断,并不是仅仅考察客观的外在表现,对主观构成要件的分析也应包括在内。“今天,德国刑法学已经普遍认可了主观方面不法元素的存在。”〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第81页。
[44]参见安徽省淮南市中级人民法院(2016)皖04刑终138号刑事裁定书。
[45]参见〔日〕平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版,第87页。
[46]参见高铭暄:“关于中国刑法学犯罪构成理论的再思考”,《法学》2010年第2期,第60页。
[47]〔日〕松宫孝明:《刑法总论讲义》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第35页。
[48]参见周光权:《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2016年版,第93页。
[49]参见周光权:“犯罪构成要件理论的论争及其长远影响”,《政治与法律》2017年第3期,第33页。
[50]〔日〕山中敬一:《刑法总论》(第3版),成文堂2015年版,第123页。

【作者简介】周光权,清华大学法学院教授,法学博士。
【文章来源】《清华法学》2017年第5期。

更新日期:2017/9/15
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