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日本刑法中客观归属论的意义

[日]安达光治(著) 孙文(译)

【摘要】 在德国刑法学中,客观归属论能妥当地通用于故意犯和过失犯的见解已成为通说。虽然对于导入作为限制结果归责的客观归属论,日本主流意见的态度比较消极,但从一定的规范性基准来进行判断的客观归属论的思想,却可以在近年来日本判例中窥见端倪,尤其是在“注意规范的保护目的”、“被害人对危险的承担”、“基于中立行为的共犯”等问题上,有明显的客观归属理论倾向。
【关键词】 客观归属论;因果关系;注意规范的保护目的;被害人的自我担责;中立行为的共犯

  前言
  本文拟就客观归属论在日本刑法解释论中具有怎样的意义,以判例为中心来展开讨论。众所周知,客观归属论是在1960年代以后的德国,由以克劳斯·罗克辛(Claus Roxin)为中心的刑法理论学家们,基于对当时十分有力的以目的行为论为基础的犯罪论体系的批判而展开的刑法理论。在现在的德国刑法学中,此理论能妥当地通用于故意犯和过失犯的见解已成为通说[1]。客观归属论是关于为了将犯罪结果(法益侵害结果)对行为人进行归责而将必要的行为与结果进行关联的理论,其内容基于一般的理解来说,须以行为与犯罪结果之间存在(符合法则的)条件关系为前提,当行为人的行为对需要保护的客体产生了不被允许的(法律上所禁止的)危险(危险的创造),这样的危险在具体的犯罪结果中得以现实化时(危险的现实化),则将该结果作为由行为人的行为产生的后果而对其进行归责[2]。将其作为结果归责理论来看待时,对于这样的见解,可以认为其有两大特征:其一,此理论的根基中,存在对实然范畴与应然范畴的严密区分[3]。行为与结果之间存在(符合法则的)条件关系是对两者因果关联的确认,基本上来说是属于实然范畴的判断[4]。与此相对,不被允许的危险的创造和此危险向结果的现实化的判断是从“是否能将其看做行为人的行径之后果呢”这样一种规范性的视角出发的,应该属于应然范畴。其二,与此相关,客观的归属(不被允许的危险的创造、现实化)实际上是作为为了限制对行为人进行结果归责的、所谓的不·归责的理论来发挥作用的[5]。这其中,关于第二个特征,限制结果归责理论的必要性可以说是日本的学说中所共有的特征。然而,对于导入作为限制归责的客观归属论,在日本主流意见的态度是比较消极的。其理由是,一方面,基于客观归属论的规范性结果归责判断暧昧且不明确[6],难以融入日本现存的(特别)构成要件的形式·类型化的构造[7];另方面,用客观归属论能解决的诸问题,在实行行为、相当因果关系、实质的违法性、故意·过失这些现存的概念的内部也能处理[8],没有非采取这种理论不可的必要。
  但是,虽然存在这样一些批判,但关于对行为人的结果归责,从一定的规范性的观点来进行判断的客观归属论的思想,却可以在近年来日本判例中窥见端倪。据此,本文打算先对作为客观归责问题的出发点的因果关系相关讨论进行简单的梳理,之后再对“注意规范的保护目的”、“被害人对危险的承担”、“基于中立行为的共犯”等具体问题分别进行讨论。
  一、因果关系论的相关问题
  (一)围绕行为时的情况的讨论
  关于因果关系论,在日本的学说中,相当因果关系说处于支配地位,在其内部至今仍存在着折中说与客观说的对立。传统上学说上的对立主要针对行为时的情况而展开的,即由于在行为时被害人存在病痛或者特异体质等异常情形而不可能得知的情况,在确定行为和结果之间的因果关系时,是否应将这样的情况考虑进去。对此,折中说认为,在行为时,对于一般人不可能得知的情况,只要行为人也确实并不知道这个情况,就不必将其纳入相当因果关系的判断基准之中。但是,对这样的判断方法,客观说批判认为:让是否知道这个情况这样一种行为人的主观要素来作为因果关系有无的决定性因素,违反因果关系的客观性属性[9]。最高裁判所也对由于被害人存在病痛或者特殊体质而对死亡结果的发生产生了影响的案件作出了承认其因果关系的判断,就这点来看与客观说结论相同(最高裁1950年3月31日判决·刑事判例集4卷3号,第469页等)。对于最高裁判例的这种思维方式,尽管也有很多学者评价其为基于条件说的判断[10],但由于在判例理由中提到了经验法则(前掲·最高裁1950年3月31日判決),不得不说是顾及到了相当因果关系。对于行为时的情况,最高裁的判例基本上已经朝着将其考虑在因果关系的判断中这样一个方向确定下来。应当说,若最高裁判所不把在公开审理中所认定的被害人的病痛以及特异体质等情况考虑进去的话,作为因果关系的判断方法来说是不自然的,因此这样的判例的方向性基本上来说是妥当的。
  (二)围绕行为后的情况的讨论
  在现如今的讨论中,反倒是行为后的情况成为了中心点,主要是指行为后的被害人自身的或者第三者的介入行为对结果产生影响时的情况。关于这一点,判例基本上对因果关系持认可态度[11],但也存在像美国士兵肇事逃逸事件(最高裁1967年10月24日决定·刑事判例集21卷8号,第1116页)中最高裁否定了因果关系的判例。在此事件中,美兵被告人X驾驶汽车,由于X的过失导致其与被害人V所驾驶的汽车相撞,冲撞中V被弹射到了X的汽车的车顶上,而X却继续就这样行驶了一段时间,在此期间,同坐在车上的Y发现了V,他将V直接从以时速10公里每小时行驶中的汽车的车顶上拉下,并使其摔倒了沥青马路上,V由于与汽车的冲撞或者摔到马路上时所受的伤害而死亡。但V的死因到底是因为与X驾驶的汽车冲撞,还是因为之后被Y摔到马路上不得而知,因此不能排除第三者Y的拉扯行为直接导致了V的死亡结果的可能性。最高裁对于X的过失行为与V的死亡结果之间的因果关系,认为“在这种情况下,前述被告人的过失行为会导致被害人的前述死亡结果的发生这件事,在我们的经验法则中来看仍然很难说是当然可以预想到的事情”,从而将其否定,对被告人X的定罪并不是业务上过失致死罪,而仅停留在了业务上过失伤害罪[12]。这个判例中,由于存在Y的拉扯行为这样一种不可预测的第三者的行为对结果的发生产生了影响的嫌疑,基于结果的发生在经验法则上来看是不可预见的,从而否定了因果关系。因此,一般认为这是基于相当因果关系说否定了因果关系的判例[13]。
  与此相对,最高裁在大阪南港事件(最高裁1990年11月20日判决·刑事判例集44卷8号,第837页)判例中,对在行为后存在第三者不可预见的行为的介入的案例,却肯定了被告人X的行为与被害人V的死亡之间的因果关系。该案件中,X突然对被害人V泼冷水,并用脸盆的底部以及皮制腰带殴打其头部,V因此失去意识。之后,X将V搬送到了距案发地100公里的大阪南港的材料放置场,翌日早上,V的遗体被人发现。虽然V在一息尚存时,曾不知被何人(Y)用方木殴打过其头顶部,但庭审中,仍然认为V的死因是内因性高血压性桥脑出血,这是由X的最初的殴打所造成的。实际上V患有高血压和动脉硬化,被X突然打击,使得原本就脆弱的脑内血管爆裂出血,因而死亡。关于这一点,最高裁认为,由Y所实施的第2次暴行,扩大了出血情况,产生了将V的死亡时间提早了些许的影响。在这样的事实关系下,最高裁认为,“当犯人的暴行造成了足以形成被害人死因的伤害时,就算假设因第三者的暴行使得死期提早了,仍然可以肯定犯人的暴行与被害人的死亡之间存在因果关系”,进而认定伤害致死罪成立[14]。
  对于这个判例,从某些视角来看还是很具有冲击性的。因为从杀人到致死罪都是以将生命进行人为地缩短为结果的犯罪,如果由于在行为时可预见的Y所实施的第2暴行导致V的死期提早,那么提早了的V的死亡就成为了致死的结果;而不可预见的Y的暴行导致了V的死亡结果的话,那么这个犯罪结果和由X实施的第1暴行之间就不存在因果关系了。但是,如前文所述,因为形成V的死因的伤害明显是由X的暴行所造成的,若否定X的暴行与V的死亡结果之间的因果关系的话,则结论会让人难以接受。这起案件的最高裁调查官所写的判例解说对相当因果关系说进行了严厉的批判[15],在学界引起强烈反响,出现了所谓的“相当因果关系说的危机”[16]的见解。再者,从以往的判例脉络来看,先前列举的“美兵肇事逃逸事件”中不可预见的第三者的行为以(被怀疑为)对结果产生影响的方式介入时,最初的行为人和结果之间的因果关系被否定了,而与之相对,“大阪南港事件”中却对其肯定的话,也会在判例的全局整合层面造成理解困难。
  那么,是不是就可以说在有行为后的第三者的行为介入时的因果关系判断方面,日本的通说就面临危机,并且最高裁的判例就难以自圆其说了呢?不仅笔者本人不以为然,而且就笔者所知,日本学界的一般性观点也不是这样理解的。应该说上述观点在对“大阪南港事件”最高裁决定的解读方式上出现了偏差。因为在该决定中,关于由Y所实施的第2暴行,只是出现了对被害人的死期多少产生了一点提前的影响的评价,但实际上并没有将因该暴行而使得死期提早了作为前提来认定事实。因此,先前引用的最高裁决定的说明部分,并不能作为是最高裁关于以事实认定为前提的因果关系的判断这一本来意义上的判例来理解[17]。不如说这是最高裁对假设的事实的一个意见表达而已。因此,对于“大阪南港事件”的最高裁决定,从事实意义上的因果关系来看,仍然可以看成是关于因被告人X的暴行而造成了被害人V的死亡结果的发生的案例的一个判例,因而与存在因第三者的行为而导致结果发生的疑问的“美兵肇事逃逸事件”的案例并不相同。也就是说,可以对这两个最高裁的判例进行毫无矛盾的解读。并且,即便从相当因果关系的判断机制来看,无论怎么主张由Y实施的第2暴行不可预见,只要不以提前了V的死期这个事情作为前提的话,形成了V的死因的X的暴行与V的死亡结果之间的因果关系,一定能够毫无问题的得到肯定的[18]。
  在此之后的“高速公路闯入事件”(最高裁2003年7月16日·刑事判例集57卷7号,第950页)中,在被告人等对被害人V进行了长达约3个小时的激烈且执拗的暴行后,V趁机逃走,却在逃走过程中不幸闯入了高速公路的车道,最后被汽车轧死身亡。在这一存在被害人的行为介入的事件中,因为最高裁以V的行动“作为为了逃离被告人暴行的方法,并不能说是十分的不自然、不相当”而肯定了因果关系,可以说是在说明中接受了相当因果关系说的见解。
  (三)危险的现实化
  其实,对于这种行为后的介入情况的评价,从预见可能性判断中对行为人的行为的影响这一观点出发,现在应该还有进一步稍稍往下挖掘思考的必要。先前列举的判例中,“美兵肇事逃逸事件”和“大阪南港事件”,第三者的介入行为都是在没有受到行为人的行为的影响下实施的,一般来看这些介入行为本身都是相当突兀且异常的[19]。因此,将这些介入行为评价为不可预见可以说是妥当的。那么“高速公路闯入事件”又该如何理解呢?不管是在受到了何种程度的暴行之后的逃走过程,活生生的人类闯入高速公路的车道这种事情的危险性,只要是个有通常的判断力的人都不会选择这么做吧。一般来讲,做出否定预见可能性的评价也是有可能的[20]。
  但是,V被6名被告人施以了长时间且激烈执拗的暴行,并且在逃走后仍然遭受着被告人的追踪这样的事实也需要考虑在内。根据最高裁决定中的说明,V因为被告人暴行而对他们怀有极度恐惧的心理,抱着必死的决心在谋划逃跑。在这种极度恐惧的心理之下而丧失了冷静的判断,从而做出企图通过逃入高速公路而得以脱身的危险行为,也并不能说是十分的不自然吧。像这样通过对被告人暴行对V的心理所产生的影响力的勘察,自然而然就会得出作为介入状况的V闯入高速公路的行为并不是不自然、不相当的这一评价了。就算是以相当因果关系说为基础,对于介入状况的预见可能性的判断,也是需要在勘察了行为人的行为的物理上、心理上的影响之后才可能得出结论的。也就是说,介入状况的预见可能性的判断,其实质,是以对行为人的行为与介入状况之间的关联性的评价为基础的。最近的最高裁判例中存在着介入状况是被被告人的行为所“诱发的”这样的说明(例如,“夜间潜水训练事件”,最高裁1992年12月17日决定·刑事判例集46卷9号,第683页),可以说是直截了当地揭示了其中的关联。
  如果是这样的话,那么比起依赖预见可能性这种暧昧且有可能混入了直觉判断的概念,不如直接对行为人的行为与介入状况之间的关联进行直接的评价,这样一来可以更加安定地进行因果关系的判断。因此,追求把这种判断方式作为内容的概念可以说是很自然的变迁。作为这样的概念,“危险的现实化”就在日本的学界及判例实务中被很好地运用着。这个概念被世人所了解,是以卡尔·恩吉斯(Karl Engisch)在1931年所写的因果关系的论文[21]为滥觞的。后经日本学者介绍引入,后经最高裁在“柔道整复师事件”(最高裁1988年5月11日决定·刑事判例集42卷5号,第807页)的最高裁调查官解说中引用,从而也被司法实务所接受[22]。此后,反倒是以司法实务为中心,因果关系判断的实质是关于危险的现实化的评价这一认识到了迅速的推广[23],如今在学界也逐渐开始接受这一主张[24]。
  由于危险的现实化的判断,是将与结果相关联的行为人的行为和介入状况的联系的评价作为轴心的,其规范性的性质就在所难免了。因此,为了避免直觉判断,就有必要对其实质进行更为深入的发掘考察。在本文中对其进行全面的剖析实在力所难及,故在此仅就从客观归属论的意义的视角来看较为重要的部分、特别是和接下来要说到的过失犯中的注意规范的保护目的关联起来做简要的分析。
  二、注意规范的保护目的
  (一)M公司轮胎脱落事件
  日本大部分的过失犯是与交通事故相关的事件,虽然这些事件多半是以道路交通法为首的交通法规来问责,但在此之外,在由于企业活动而引起人身伤亡事故场合,因日本刑法典中没有对相关企业单位进行追责的规定,故对在那里工作的相关个人进行刑事责任追责也就成了一个讨论的要点。对此,最近日本的最高裁判所,对一个有可能是因为卡车部件不合格而造成的事故,做出了对汽车制造商M公司品质保障部门的责任人判处过失犯成立的决定(最高裁2012年2月8日·刑事判例集66卷4号,第200页)。在此事件中,卡车的前轮和车轴之间的被称为轮毂的部件发生了轮切状的破损,从而导致了前轮的刹车鼓脱落,进而冲撞到了步行者V,导致了V的死亡以及V的两名子女受伤。在此事故之前曾发生过因同型号的轮毂(D轮毂)发生轮切破损导致轮胎脱落的事故,被告人X和Y明明有着认识到包含此事故在内的这类事故可能是基于D轮毂的强度不足的缺陷的可能性,却仍不采取召回等必要的措施,对其放任不管,其结果是造成了此次事故中V的死伤,而被起诉追究业务上过失致死罪的责任。在这个事件中,有着许多围绕过失犯的论点,但关于因果关系的问题,主要是集中在X、Y所负有的召回等注意义务与V等人死伤事故的关联。
  (二)不作为的因果关系的内容——注意规范的保护目的
  争议的问题主要在于,对自己公司所生产的部件不进行检修·更换的不作为与发生死伤的结果之间的因果关系。关于不作为的因果关系,日本的最高裁曾出示过一个“十有八九公式”,即如果履行了作为义务的话那么十有八九(也就是“基本确定”)就可以回避结果时,即可确定两者的因果关系。本案发生时,M公司的汽车中已经有一批装备了比D轮毂强度要高的改良型轮毂(F轮毂),考虑到这一点,如果将案件简单的套用进公式,即X、Y在各自的立场上如果推进了召回程序并将其实现了的话,那么本案中的卡车也会换上F轮毂,如此一来,至少这起事故可以认为是基本确定不会发生了,因此肯定两者之间的因果关系。
  但是,最高裁以“被告人等被施加的注意义务,……说到底是指应该防止因强度不足而造成的D轮毂轮切破损事故再次发生的业务上的注意义务。如果不能说明D轮毂强度不足,那么就不能认为此次事故的起因是因为D轮毂强度不足,进而也不能说明此次事故是基于被告人等的上述注意义务违反而产生的危险的现实化。因此,也不能肯定被告人等的上述注意义务违反与此次事故之间存在因果关系”为由,明确地指出了关于不作为的因果关系也必须要有“危险的现实化”。并且在此需要留意的是,此处被告人等应该要防止的可能被现实化的危险,并不是指可能对人造成死伤的实质的·具体的危险的方方面面,而仅限定在了“因强度不足这一制品本身所具有的缺陷而造成人员伤亡的危险”。也就是说,只有在与对被告人等施加召回义务的注意规范产生关联的危险在结果中得以现实化时,被告人等的行为与结果之间才会存在因果关系。因此,尽管这样的归责关系表面上被称作“因果关系”这一名称,但其实可以说其实质与德国客观归属论中的结果归责的判断标准之一的“注意规范的保护目的”具有相同的见解[25]。
  三、被害人对危险的承担
  被害人基于自己的意愿将自己置于危险的事态之中时,该危险因行为人的行为以伤害被害人的身体或者生命的形式得以现实化时,对于这样的结果行为人需要承担责任吗?这类问题,被作为客观归属论的论点之一的“被害人对危险的承担”,如今在日本成为了一个讨论的热点,而最早成为问题的,则是最高裁判所审理的“歌舞伎艺人河豚中毒死亡事件”:一位有名的歌舞伎艺人作为访客到京都某料理店用餐时,店家奉上了河豚肝料理,V将其吃下后不幸因中河豚毒而死亡。其实,V在此之前也曾多次到该店食用河豚肝,自然也清楚,河豚肝如果处理的不够干净的话吃了可能有中毒的危险。料理店的店主X也是在认为,作为老饕的V深知食用河豚肝的危险性的前提下,才上了这道菜。虽然此事件的最高裁判决认为X业务上过失致死罪成立(最高裁1980年4月18日判决·刑事判例集34卷3号,第149页),但辩护人以明知有危险还吃了河豚毒的V也有责任为由据理力争,一审裁判所对V的责任在量刑上进行了考虑。
  在日本“歌舞伎艺人河豚中毒死亡事件”作为被害人对危险的承担从很久以前就开始被讨论,河豚毒(tetrodotoxin)对人体会造成怎样的影响在学术上尚未有结论,因此预见可能性就成为了主要的争论点,从而导致了未能深入讨论V对危险的承担对过失犯的成立会有怎样的影响这一问题。
  被害人对危险的承担在日本的学界中被热烈的讨论是在以下这个事件之后:1995年千叶地方裁判所,对在汽车越野赛的测试驾驶中驾驶员不慎失误使得同乘者死亡的事故,作出了以危险的自我担责作为理由之一的、认可其违法性阻却的判决(千叶地裁1995年12月13日判决·判例时报1565号第144页)。但是,日本学界的有力学说对这个问题,依然是秉承被害人的承诺、社会相当性、被允许的危险、信赖原则等传统的理论构成来探讨,依据客观归属论中的被害人的自我担责论来解决这个问题的见解依然是少数[26]。这个问题,在德国成为了客观归属论得以发展的一个机遇[27],作为一个展现了传统理论局限性的问题,得到了正面回应。在此由于篇幅所限虽然不能详述,简单举个例子的话,比如危险的自我担责的情形,由于被害人并未对结果的发生做出了同意,所以不能援用被害人的同意的法理等等,日本的学说构造在理论面和解决问题的射程的方面仍有局限,应该把从对被害人的(正犯性质的)结果归责的观点来探讨作为一个课题[28]。
  四、基于中立行为的共犯
  (一)问题的要点以及见解
  作为客观归属论在共犯论中的一个有着重要意义的论点,那就是所谓的中立行为。这个问题主要集中在帮助犯中。日本刑法第62条1项规定,“帮助正犯的,是从犯”;第63条规定,“从犯的处罚,按照正犯的刑罚予以减轻”。一般来说,帮助大体可分为物理性帮助和精神性帮助,但对其方法却没有特别的限定。因此,当日常生活中极常见的行为从结果上来看只要被他人利用到了犯罪中、且该行为对朝着结果发生的正犯的实行行为具有因果性的促进力的话,那么当因正犯的行为发生了法益侵害结果时,就满足了帮助犯的客观要件。并且,如果在行为时,对自己的行为会被他人的犯罪所利用这一点有着具体的认识的话,犯罪故意也会得到肯定,这也就会让人觉得帮助犯的成立已经在所难免。
  但是,这样的结论真的能说是妥当的吗?比如,出租车司机X从好像担任着某公司高层的乘客A和B的对话当中,听闻了他们要对实力政治家C进行贿赂。尽管如此,X仍然把A和B送到了他们约定要给C行贿的酒店,这样一来,X就完成了一件将正犯送往犯罪现场的、典型的以帮助的形式对二人的罪行进行了参与的行为。此后,如果如X所料想的那样,A和B将贿赂的钱财交到了C手中的话,此二人就实现了贿赂罪(日本刑法第198条)的构成要件,而X也具有对此事的故意,如前文所述,X也就成了这起贿赂事件的帮助犯。话说如此,但如果真按此见解来定罪的话,那么只要是做运输业的驾驶员,从乘客们的对话中听闻了什么犯罪行为,且将其送到了目的地的话,就都会被追究实施了犯罪的帮助犯的罪责。但是,对出租车司机施加光凭听到对话就需要赶乘客下车的义务,这对于以运载他人为生的人来说实在是莫大的苛求(特别是在日本社会,业者与顾客的关系中,顾客有着压倒性的优势,让其命令顾客实在是强人所难)。反倒是应该认为,像运营出租车这样的营业行为,在社会上具有其适当性,从一开始就不应纳入犯罪的范畴,从而否定帮助犯的成立[29]。
  (二)在判例中的意义
  像这样的,在社会上适当的、比如营业行为和交易行为等在我们日常生活中极其常见的活动,就算它对他人的犯罪起到了促进、援助的作用,也不应该作为帮助犯来处罚的见解,也出现在了日本的判例之中。比如以下这个有关共谋共同正犯的成立的事件,信用担保协会对某银行进行的某笔融资以违反条件为由作出了担保债务免责决定,由于银行的领导强烈要求撤回该决定,信用担保协会的理事们不得不答应撤回了已经作出的免责决定。这个事件中,银行领导被作为因撤回了免责决定而对信用担保协会犯下渎职罪(日本刑法第247条)的理事们的共同正犯起诉,一审二审判决都被定有罪,但最后被最高裁发回重审,重审(名古屋高裁2005年10月28日·高等裁判所刑事判例速报集平成17年度,第285页)作出了无罪判决。银行的领导与本行融资相关联的机构的相关人员进行交涉,在社会生活中是极其理所当然的事,因此,名古屋高裁认为,“作为经济交易上的交涉事项只要没有超过社会的容忍限度”,就不会作为渎职罪的共犯来被处罚。但是,这个银行领导的交涉实际上已经提到了要改变该银行向信用担保协会所缴纳的份子钱,这对于信用担保协会的理事们而言,已经意味着会动摇该协会的经济基础,对其造成了心理上的精神压迫。由此可以看出,比起因果性·心理性的影响力,判例反倒是更加注重从社会观点对行为进行的评价,从中也可以窥见一些客观归属论的理论性见解[30]。
  这种见解,已经超越了经济上的营业行为和交易行为等等,甚至被应用到了电脑软件开发中。某大学的研究员X,开发出了一种不需要通过服务器主机,在网络上就能够直接进行文件交换的软件。为了提高其性能,他将该软件以Winny这一名称在网络上公开,而用户们则将其滥用到了著作权侵害行为之中。有鉴于此,X在更新新版本的Winny时,特别贴出了绝对不要用于著作权侵害的警告文。尽管如此,A、B两名Winny的用户仍然利用Winny传送了游戏软件的文件。此事件中,A、B被作为违反著作权法罪(公众送信权侵害罪)的实行正犯、X因为向他们提供了Winny而被作为帮助犯起诉。这个事件也一直争论到了最高裁,最高裁(最高裁2011年12月19日决定·刑事判例集65卷4号,第1380页)认定被告人X缺乏违反著作权法罪的帮助犯的故意,判其无罪。最高裁虽然是采取了否定其犯罪故意的理论构成,但从将概括性故意也视为故意的一般性立场来看,就算是面向不特定多数人,明确认识到自己开发、提供的软件有可能被他人利用到著作权侵害当中时,通常也应该认定其成立故意犯。尽管如此,最高裁依然认为如果要成立本案的帮助犯的话,“必须要有超出一般的可能性的、具体的侵害利用情节,或者是提供者对具体的著作权侵害有着认识、认同”,只有在提供者对具体的著作权侵害有着认识、认同,或者“从该软件的性质、其客观的利用状况、提供方式等来看,在并非例外的范围内,获得该软件的用户将该软件利用到著作权侵害中的可能性很高时,提供者也对这种情况有着认识、认同却依然将该软件公开、提供,并且实际上该软件被利用到了著作权侵害(正犯行为)中时”,才会成立帮助行为。此处并不完全依据不特定用户的利用可能性这一概括性故意的概念,而是以要对Winny会被广泛的运用到著作权侵害中这件事的“可能性”有着认识、认同这一形式,将故意的认定所必须的事情的门槛提高了。虽然尚不清楚其理由,但最高裁着眼于“该软件的性质”等等问题的背后,可以看出Winny的开发、提供行为从社会角度来看具有中立性这一见解。此处虽然采取了对故意的成立要件进行修正这样一种较为迂回的表现形式,但从中仍然可以窥见客观归属论的某些端倪。
  这些判例在学界中也产生了一些影响,开始参照德国的讨论对中立行为开始进行了一些探讨。但非常遗憾,因篇幅的问题在这里没有时间进行详细介绍了[31]。
  结语
  依上所述,尽管日本的学界大体上对客观归属论的态度较为消极,但判例却在很多方面借鉴此理论进行着说理。另一方面,这一理论根据论者的不同,存在着许多变奏,在理论和问题解决的射程方面也还不能说是确立了一个统一的观点[32]。本文为了能够以判例为中心来展示日本客观归属论的意义,而不得不决定忍痛割爱,省略了对该理论学说的详细介绍,望中国各位专家见谅。若能增进两国对该理论的了解,实为幸事。
  
【注释】  
  [1] B.Schünemann,über die objektive Zurechnung,GA 1999,S.212.该论文是以1997年在东京举行的日本刑法学会的演讲为基础的。
  [2] H.H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil 5.Aufl.,1996,S.287; C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil Band 14.Aufl.,2006,§11 Rn.47 ff.,但是与其他论者不同,罗克辛教授还附加着“构成要件的射程”这一标准(a.a.O.,Rn 49);C.Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil 7.Aufl.,2012,§4 Rn.43; W.Gropp,Strafrecht Allgemeiner Teil 4.Aufl.,2015,§4 Rn.87.
  [3] 作为先于客观归属论登场的重要性说(Relevanztheorie)对此进行的批判可参考Gropp,a.a.O.,(Fn.2)§4 Rn.83.
  [4] 其实这也是基于法则的判断,因为存在到底以怎样的事实为基础来确认其关联这个问题,所以也不能完全说是全无规范性考量的纯粹事实判断。
  [5] Gropp,a.a.O.,(Fn.2)§4 Rn.87.认为客观归属论实际上是仅作为限制结果归责的理论在起作用,批判其作为归责理论的缺陷的见解,可参考F.G.Sánchez Lázaro,Zur Zurechnung des Erfolges-Prolegomena einer personalen Zurechnungslehre,ZStW Bd.126(2014),S.277 ff.
  [6] [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年版,第232页。
  [7] [日]大谷実:《刑法讲义总论》,成文堂2012年版,第204页以下。
  [8] [日]曾根威彦:《刑法中的结果归属的理论》,成文堂2012年版,第131页以下。(有些论点,都是仅以客观归属论结论与自己学说的结论不一样为理由在进行批判,可以说这本身在论证方法上就存在问题)。对于危险的现实化,批判性的见解可参考[日]浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2007年版,第138页以下(但是,就中立行为而言,肯定其结论的正当性)。
  [9] 关于这一点,平野龙一认为“就算因果关系是行为和结果之间的‘归责关系’,但那也应该是客观的归责而不应该是主观的归责。因为不知情就否定因果关系的话,那和闭上了眼睛世界就消失了一样可笑”。([日]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版,第141页)
  [10] [日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第180页;[日]大塚仁《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年版,第240页。
  [11] 存在被害人的行为的介入的案例还有,怀疑被害人将自己信奉的宗教的“神水”涂在伤口上导致伤口恶化的事件(大审院1923年7月14日·刑事判例集2卷9号,第658页);被害人难忍被告人等的暴行,意图逃跑却跌落水池,头部撞到露出来的岩石死亡的事件(最高裁1984年7月6日·刑事判例集38卷8号,第2793页)。还存在一个第三者行为介入的较为古老的判例,被害人被被告人殴打后,被第三者丢进了仅深24cm的小溪中,但因最初的暴行引起了重症脑震荡而导致被害人丧失了反射机能,不能从水中抬起头,最终溺死。此判例肯定了被告人最初的暴行与溺死的结果之间的因果关系(大审院1930年10月25日判决·刑事判例集9卷11号,第761页)。
  [12] 其实,日本刑法中,业务上过失致死罪和业务上过失伤害罪的法定刑是相同的(两者都被统一规定在刑法第211条前段中),被告人的罪责就算仅停留在业务上过失伤害罪,从本案的行为状态等来看,一审的量刑判断并无什么不当,所以被告人的上诉没有被接受。顺带解释一下,现在的日本法律中,开车过失致人死亡的情况,已经存在“过失驾驶致死罪”,通过“处罚驾驶汽车致人死伤的相关法律”第5条来处罚。
  [13] 与判例不同,从相当因果关系说的折中说的立场肯定因果关系的,参见前注[7],第224页。
  [14] 日本刑法第204条(伤害罪)规定,“伤害他人身体的处以15年以下有期徒刑或者50万以下罚金或科料”,同第205条(伤害致死罪)规定,“伤害他人身体而致人死亡的,处3年以上有其徒刑”。伤害致死罪作为伤害罪或者暴行罪(日本刑法第208条)的结果加重犯(erfolgsqualifiziertesDelikt),其成立需要暴行或者伤害行为与死亡结果之间有因果关系。
  [15] [日]大谷直人:《在第三者介入的情况下也承认了当初的暴行与死亡的因果关系的判例》,《最高裁判所判例解说(刑事篇)平成2年度》,第241页及以下。
  [16] [日]井田良:《犯罪论的现在与目的行为论》,成文堂1995年版,第79页。
  [17] [日]松宫孝明:《关于“判例”》,《转换期的刑事法学——井户田侃先生古稀祝贺论文集》,现代人文社1999年版,第688页及以下。
  [18] 尽管如此,有关“大阪南港事件”是Y的第2暴行将V的死期提早了的“判例”这一误解仍然十分普遍。比如最近的最高裁调查官解说中也写到“活着时,被放置到了材料场,被某人殴打头部,此暴行扩大了内因性高血压性桥脑出血,将死期提早了几分钟的案件”([日]多和田隆史:《将被害人监禁在停在路上的普通乘坐用汽车后部的车厢中的行为与因与从后方驶来的汽车冲撞而发生的被害人的死亡之间存在因果关系的事例》,《最高裁判所判例解说(刑事篇)平成18年度》,第228页),这种误解也是造成因果关系理论混乱的一个原因。并且,罗克辛在著作(Roxin,a.a.O.,(Fn.2),§11 Rn.82 f.)中介绍了此案例,罗克辛的介绍中也写着第2暴行提早了死期。
  [19] 虽然与此不同的评价也不是没有,但仅限于极少数人。
  [20] 实际上,本案的一审长野地方裁判所松本支部2002年4月10日的判决认为,V这样的行为是在预料之外的,否定了因果关系。
  [21] K.Engisch,Kausalit?t als Merkmal strafrechtlicher Tatbest?nde,1931.
  [22] 参考[日]永井敏雄:《存在被害人方的过错的情况下承认了因果关系的事例》,《最高裁判所判例解说(刑事篇)昭和63年度》,第273页以下。其实,最高裁的决定背身并没有提及危险的现实化。
  [23] 参见前注[22],此后的因果关系成为论点的案件中的最高裁调查官的判例解说里,都暗暗地显示着这样的认识。
  [24] [日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第60页以下。
  [25] 参考[日]松宫孝明:《判例批评》,《立命馆法学》2012年343号,第616页。关于这一点,笔者有一篇论文,可参考[日]安达光治:《关于危险的现实化论——注意规范的保护目的与其关联》,《浅田和茂先生古稀祝贺纪念论文集》,成文堂2016年版,第61页以下。该论文中明确指出,最高裁给出的见解在奥地利最高法院(OGH)以前的判例中,存在类似的违法性关联的说理。
  [26] 关于被害人的自我担责性的著作,参考[日]盐谷毅:《被害人的承诺与自我担责性》,法律文化社2004年版。
  [27] 德国的相关背景,可参考[日]安达光治:《客观归属论的展开及其课题(2)》,《立命馆法学》2000年269号,第280页以下。
  [28] [日]安达光治:《关于犯罪·非行中的被害人的自律性与责务》,法律时报2004年76卷8号,第34页以下。
  [29] 此处的社会相当性是指像威尔策尔后期所主张的那样的、以构成要件不该当性作为基础的理论。关于这点可参见vgl.H.Welzel,DasDeutsche Strafrecht 11.Aufl.,1969,S.55 ff.关于威尔策尔的社会相当性概念的变迁,可参考[日]安达光治《有关社会相当性的意义的浅思——以威尔策尔为中心》,立命馆法学2010年327=328号,第23页以下。
  [30] [日]安达光治:《因果主义的界限与客观归属论的意义》,《刑法杂志》2009年第48卷2号,第234页。另可参考[日]林干人:《背任罪的共同正犯》,《判例时报》2004年1854号,第3页以下。
  [31] 如果想要大体了解学说的整体状况的话,可以参考[日]盐见淳:《中立行为及其帮助》,载[日]山口厚、佐伯仁志编:《刑法判例百选Ⅰ(总论)》,有斐阁2014年版,第176页以下以及参考该论文中所引用的文献。作为笔者的论文,也有[日]安达光治:《客观归属论——从犯罪体系论出发》,载[日]川端博等编:《理论刑法学的探求》,成文堂2008年版,第84页以下;前引[30],第23页以下。
  [32] 作为研究范围较广的相关著作,可参考山中敬一:《刑法中的客观归属论的理论》,成文堂1997年版。

【作者简介】[日]安达光治(あだちこうじ),立命馆大学法学部教授。
【译者简介】孙文,立命馆大学大学院法学研究科博士研究生。
【文章来源】 《国家检察官学院学报》2017年第1期。

更新日期:2017/8/3
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