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台湾地区有组织犯罪与证人保护

吴俊毅

【摘要】 按照台湾地区的刑事诉讼法,在特定的刑事案件中,每个人都有作证的义务,对于刑事诉追机关的调查,证人有到场、具结以及陈述等义务,藉以保障刑事诉追利益的达成。证人如果实行上述的义务,却会因此而遭受个人利益被侵害的危险。所以,国家就有义务提供必要的保护,让他有勇气实行他的证人义务。在台湾地区,这样的证人保护的思考最早是出现在对抗组织犯罪案件的情形。本文拟针对台湾地区为对抗组织犯罪的证人保护措施的性质以及能否使用的决定的形成进行一个体系性的介绍,同时也将对照理论所建构的、理想的规范模型,对该制度未来的发展作出展望。希望能够对于这个台湾地区为对抗有组织犯罪的系列手段的学理与实务的发展现况,带来初步的印象。
【关键词】 组织犯罪;证人保护;证人保护措施;隔离讯问;隔离诘问;台湾地区

  一、前言
  根据经验的研究,组织犯罪具有阶层化以及分工化的特徵,对于朝他们而来的刑事诉追可以发挥如同防火墙或是船舶隔舱的阻绝功能,传统的事实调查方法只能达到特定的区块,因为不能看到组织犯罪的全貌,而难加以瓦解。所以,除了秘密的信息搜集方式,比方,通讯监察、卧底侦查员,“裏应外合”也是另外一个突破分层隔绝的策略,需要一些接近核心区域的人提供证据或是线索。因为这样的人的“稀有性”,需要积极争取,手段上是策动他提供协助,基本上,要设身处地思考他的顾虑,然後设法消除,证人保护的思考于是被提出来。所以,文献上认为,证人保护的发展与对抗组织犯罪有密切的关系[1]。
  本文想聚焦在台湾为对抗组织犯罪的证人保护机制的命令作一个体系性的介绍。首先,想提出通常调查证人的基本原则。然後,回顾证人保护机制的沿革,以及指出证人保护的法律基础体系。按照证人保护法,应该先确定照证人保护措施的适用阶段。接著,来到到证人保护措施的命令,拟分成命令的实质要件与形式要件说明证保法[2]的相关规定以及证保法施行细则等组织上与技术上落实的规定,勾勒出命令证人保护措施过程的全貌。因为证人保护措施的性质是本文的焦点所在,考虑到文章段落安排的整体平衡感,各别保护措施的内容想另外拉出一个段落作详细地处理。综合上述的讨论,对照证人保护的目的,落差可能会出现,藉此想探讨问题發生的原因,并且,对于据此提出未来修法上应有的取向。最後,也对证人保护机制的发展作一个展望。
  二、审判中调查证人的基本原则
  证据(Beweismittel)是指,可以用来推论特定的事实存在或是不存在的方法。以调查的方法作为标准,可以被区分为“人(的)证(据)”(刑诉法第十二章第二节以下)以及“物(的)证(据)”[3]。也就是,对于人的证据,是透过对人的提问以及听他取对于问题的回答(陈述)。至于物的证据,则是透过人的感官知觉来观察目标的物理性质。
  对证人提问并听取他的回答,可以对问题目标的事实形成存在或不存在的印象,所以,证人是“人的证据”。只有“自然人”才具有这样的能力。
  (一)证人地位的取得与作证能力
  证人是一个自然人,在非针对他的刑事案件裏,因为他对于所要调查的事实有“第一手”的经历,透过针对要调查的事实作为目标的问题,他接著以陈述的方式描述他所经历的要调查的事实[4]。
  刑诉法对于取得证人地位的条件并没有规定,按照理论以及经验的观察,证人地位的取得并不单靠上述的个人与应调查事实的关系,还要加上国家的刑事诉追机关的意思,亦即,想将他列为证人并且进行调查。这样的条件,被总称为“作证能力”,不过,仍有一些限制,对此,在讨论上,是引进德国的经验,不是去作积极的描述,而是采取“扣除的作法”,也就是,列举几个排除的情况,如果他没有符合所列举的情形,就可以根据国家刑事诉追机关的意思而取得证人的地位。以下的情况,有特定地位的个人不能以证人的地位参与程序,共通的标准是在于有“利益衝突”的情况[5]:
  同为法官或检察官的证人。按照刑诉法第十七条第六款以及第二十六条第一项,在案件中有法官或检察官地位的证人,因为推定无法保持客观性而有偏颇,所以必须回避,此时,他会丧失本案法官或检察官的地位,之後仍然能够以证人身份接受调查。
  同为辩护人的证人。辩护人一方面是被告利益的保护者。当他在同一案件中也担任证人,实现他的陈述义务与真实义务时,可能让被告陷入不利益。
  同为被告的证人。基于不自证己罪的原则,被告没有陈述义务以及真实的义务。可是,当他在同一案件中也担任证人时,他会有陈述义务与真实义务。不过,实务却是持相反的看法认为,在同一案件的程序,共同被告陈述的事实仅涉及其他被告,此时他可以取得证人的身份[6]。
  同为自诉人的证人。在自诉程序,自诉人是在保护自己的利益。如果同时担任证人,会有偏颇的危险,并且对于刑事诉追目的的达成是有不利的影响。
  (二)担任证人的义务
  刑诉法第一七六之一条:“除法律另有规定者外,不问何人,于他人之案件,有为证人之义务。”
  在个案中,具有作证能力的个人,有担任证人的义务。不配合的效果,则是以同法第一七八条“无故不依合法传唤准时到场及其效果”的情形来呈现,可拘提并处以罚款。
  (三)陈述的义务及真实的义务
  证人除具有刑诉法第一七九、第一八一、第一八一之一、第一八二条的情形,对于法院的讯问或者审判中的诘问,有陈述的义务。无故不陈述,根据同法第一九三条,可处以罚款。
  刑诉法第一八七条:“(Ⅰ)证人具结前,应告以具结之义务及伪证之处罚。
  (Ⅱ)对于不令具结之证人,应告以当据实陈述,不得匿、饰、增、减。”
  刑法第一六八条:“于执行审判职务之公署审判时或于检察官侦查时,证人、鉴定人、通译于案情有重要关系之事项,供前或供後具结,而为虚伪陈述者,处七年以下有期徒刑。”
  按照刑诉法第一八七条,证人都有真实陈述的义务。只不过,有具结的证人,在侦查中对检察官的讯问,或审判中对法官的讯问或其他程序参与人的诘问,如果违反真实陈述的义务,刑法第一六八条规定了以刑罚作为违反的法律效果[7]。
  (四)具结的义务
  刑诉法第一八六条第一项:“证人应命具结。但有下列情形之一者,不得令其具结:
  一、未满十六岁者。
  二、因精神障碍,不解具结意义及效果者。”
  证人的具结能力,台湾地区的立法者并不是作正面的描述,而是以反面的方式列举不能具结的情形(§ 186 I但刑诉法)。证人不具有不能具结的情况,原则上,在陈述前他就有具结的义务,不配合实行此义务,按照刑诉法第一九三条,可处以罚款。在实体法上,具结义务的实行也是刑法第一六八条的客观构成要件要素[8]。
  (五)直接调查原则
  刑诉法第一六三条第二项:“法院为發见真实,得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项,法院应依职权调查之。”
  刑诉法第一五九条:“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述,除法律有规定者外,不得作为证据。”
  按照这两个规定,审判中,法院确定事实基础的证人,必须要主动调查(形式上的直接性)。不能只是阅读或者朗读先前证人陈述的替代品,像是,侦讯或警询笔录(实质上的直接性)[9]。
  也就是说,法官要传唤证人并且等他到场,然後对于到场的证人就应调查的事实进行提问并听取他对此的陈述,同时间,也可以看到他的个人特徵以及反应。
  (六)公开原则
  法院组织法第八十六条:“诉讼之辩论及裁判之宣示,应公开法庭行之。但有妨害国家安全、公共秩序或善良风俗之虞时,法院得决定不予公开。”
  法院组织法第八十七条:“法庭不公开时,审判长应将不公开之理由宣示。前项情形,审判长仍得允许无妨碍之人旁听。”
  以言词方式进行的审判程序应对外开放。所有作为判决基础的事实,其确定所根据的证人陈述,都必须让法官以及在场的参与者听过,同时也见证全程是符合法律所规定的程序。
  三、证人保护的思考
  在特定案件的证人,有陈述的义务也愿意陈述,在满足国家诉追利益的同时,证人的生命、身体自由名誉财产可能会因此遭到不利益。这一点描述了证人保护的需要。
  不过,对于这个保护需要的满足,在台湾地区或德国,并不是全面性的,而是挑选一些案件,应受保护的证人的调查是有效刑事诉追目的达成的唯一方法,也就是,证人保护的案件。
  要满足上述的证人保护需要,有一些证人保护措施被發展出来,藉此让证人的身份不会曝光。在设计上,首先是从审判中对证人的调查措施出发,像是,列为证人的表示、公开原则等的排除,而是以隔离讯问、无法辨识证人生物特徵(长相、声音)等,消除任何可以当下或者切断事後能推论出证人身份的可能性。
  後来又注意到,证人的最近亲属也可能是影响证人陈述意愿的原因,证人保护的范围于是被扩大。另外,保护的时间也提前或延後到审判以外的时间,根本性地切断能够推论证人身份的线索。还有,保护措施的手段也有补充,像是,一旦身份曝光,可采取人身自由的保护、使用伪造的身份、生活环境的改变等措施。
  四、组织犯罪案件证人保护机制的沿革
  (一)2000年以前
  1996年12月1日生效的“组织犯罪防制条例”,率先规定了一些证人保护的措施,像是,证人个人资料的封存、禁止阅卷,以及有保护需要的情形,证人禁止与被告对质、受被告或其辩护人的诘问(§12 1组犯条例[10])。检举人的个人资料也应封存(§11组犯条例)。另外,以一个法律连结的设计,指出证人、被害人、检举人保护应该另外以专法规定(§12I组犯条例)。也出现了污点证人的规定(§8I组犯条例)。
  (二)2000年以後
  2000年2月9日生效的“证人保护法”以及“证人保护法施行细则”,采取专法的设计[11],让组犯条例有关证人保护的法律连结获得实现。除了继续强调国家对有保护需要的证人身份的保密义务。证人保护的机制有了完整的规定,像是,证人保护的必要性、保护措施、决定的程序、违反的罚则、(刑罚减免的事由、放弃诉追的事由)…等。除此之外,检举人、告诉人、告发人、被害人也被证人保护的机制所涵盖(§15 I证保法[12])。
  在组织犯罪案件,如果涉及组犯条例第二及第三条的案件,国家对证人的个人资料即负有保密的义务。另外,在证人有保护需求时,可以限制被告及其辩护人对证人的诘问。
  不过,组犯条例的证人保护需要,范围还是比证保法所规定的要来得窄。另外,如果想要使用其他的证人保护措施,则必须要符合证保法所要求的前提。所以,组犯条例与证保法,就证人保护这一块,在适用上,後者是可以补充前者的[13]。
  五、组织犯罪案件证人保护的法律基础体系
  证人保护法规定了证人保护的措施,这个措施的制度目的是为了消除证人因为陈述或者准备陈述的不利担心,如果判决的作成非根据有保护需要的证人陈述不可时,几个会导致证人不利的原因必须被限制或是打破,比方,证人身份的保密以及采取隔离方式讯问或诘问证人。
  从时间上观察,证人保护的适用阶段,可以从审判阶段出發,环绕这个程序阶段的证人保护措施,陆续还有其他为巩固或防止扭曲的证人保护措施被规定,在时间带上,也会落在法庭以外或者审判以外的时间。
  (一)审判阶段
  如前所述[14],审判中,法院调查证人,公開原则与直接调查原则的适用会造成证人的身份曝光,并且因为陈述或者准备陈述而遭致不利益,所以,在审判期日的调查过程中,不会让身份曝光或者被推论出来的措施被设计出来,像是,使用代号(§11证保法)以及辩论过程保密(§12证保法)。
  在审判中,不过是在审判期日以外的时间,还有一些证人保护的措施,例如,个人资料的封存以及禁止阅览及查阅(§11证保法)、随身保护(§12证保法)、短期生活安置及照料(§13证保法)。
  (二)审判以外的阶段
  审判以外的阶段是指通常刑事诉讼程序的其他组成的程序阶段,譬如,调查、侦查以及执行。理解上,如同上面提到的审判期日以外的时间证人保护措施的情形,也有相同的措施可以采用,像是,个人资料的封存以及禁止阅览及查阅(§11证保法)、随身保护(§12证保法)、短期生活安置及照料(§13证保法)以及证人个人资料的封存、禁止阅览及查阅(§ 11证保法)。
  值得注意的是,一些在审判中审判期日的证人保护措施,在侦查中也有适用,像是,使用代号、个人资料的封存以及禁止阅览及查阅、隔离讯问与诘问(§11证保法)。
  证人保护的适用阶段可用以下(图一)来呈现。
  六、命令证人保护措施的要件
  使用证人保护措施的决定,是基于下的要件所形成。
  (一)实质要件
  命令证人保护措施的实质要件是指,在决定“‘是否’使用证人保护措施时”要考虑的条件。
  1.保护对象的范围与保护的需要
  组犯条例第十二条第一项:“关于本条例之罪,证人之姓名、性别、年龄、出生地、职业、身份证字号、住所或居所或其他足资辨别之特徵等数据,应由检察官或法官另行封存,不得阅卷。讯问证人之笔录,以在检察官或法官面前作成,并经践行刑事诉讼法所定讯问证人之程序者为限,始得采为证据。但有事实足认被害人或证人有受强暴、胁迫、恐吓或其他报复行为之虞者,法院、检察机关得依被害人或证人之声请或依职权拒绝被告与之对质、诘问或其选任辩护人检阅、抄录、摄影可供指出被害人或证人真实姓名、身份之文书及诘问。法官、检察官应将作为证据之笔录或文书向被告告以要旨,讯问其有无意见陈述。”
  证保法第四条第一项:“证人或与其有密切利害关系之人因证人到场作证,致生命、身体、自由或财产有遭受危害之虞,而有受保护之必要者,法院于审理中或检察官于侦查中得依职权或依证人、被害人或其代理人、被告或其辩护人、被移送人或选任律师、辅佐人、司法警察官、案件移送机关、自诉案件之自诉人之声请,核发证人保护书。但时问急迫,不及核发证人保护书者,得先采取必要之保护措施。…”
  证保法第三条:“依本法保护之证人,以愿在检察官侦查中或法院审理中到场作证,陈述自己见闻之犯罪或流氓事证,并依法接受对质及诘问之人为限。”
  (1)遭受损害之虞的证人
  顾名思义,证人当然是证人保护措施的核心。这裏的证人,按照证保法第三条,必须是主动到场且自愿或拟自愿实行陈述义务者。再来,根据同法第四条第一项,或组犯条例第十二条第一项,证人自愿陈述或者拟自愿陈述会导致自己的生命、身体完整性与健康、人身自由或财产等利益有遭受损害的危险,即可据此认为证人有保护的需要(保护的必要性)。上述的危险情状描述了证人的保护需要。至于是否有此需要,操作上,应该根据具体事实来确定(§ 5I证保法细则[15])。另外,证人是否是自愿或拟自愿陈述的证明,实务上,为了举证,会要求证人应该在事前立保证书(§3证保法细则[16])。
  证人之所以有这样的担心,在组织犯罪诉追的情形,因为使用传统的调查方式不易或者无法调查事实,在尚无法确定行为人或事实的范围时,像是,参与的行为人人数比较多,还有漏网之鱼,或者事实还未厘清,因为组织犯罪防火墙的分层区隔特性,为了避免遭到诉追,还没有被锁定的行为人[17]或者尚未被发现的事实,会有动机想阻止有意愿作证的证人,透过对证人作一些动作,对证人的利益加以不利的影响,形成对他的压力与牵制,而不配合实行陈述的义务。
  (2)与证人有密切利害关系而遭受损害之虞的人
  根据证保法第四条第一项,证人自愿陈述或者拟自愿陈述会导致与他具有利害关系之人的生命、身体完整性与健康、人身自由或财产等利益有遭受损害的危险,即可据此认为证人有保护的需要(保护的必要性)。是否有上述的保护需要,同样应该根据具体事实来确定(§51证保法细则)。
  所谓利害关系,按照证保法细则第三条,是指与证人具有以下的身份关系或生活事实关系的人,像是证人的配偶、直系血亲、三亲等内旁系血亲、二亲等内姻亲或家长、家属、与证人订有婚约者,或其他身份上或生活上有密切利害关系之人。
  证人之所以有这样的担心,在组织犯罪诉追的情形,仍然是因为使用传统的调查方式不易或者无法调查事实,在尚无法确定行为人或事实的范围时,像是,参与的行为人数比较多,还有漏网之鱼,或者事实还未厘清,因为组织犯罪防火墙的分层区隔特性,为了避免遭到诉追,还没有被锁定的行为人或者为发现的事实,会有动机想阻止有意愿作证的证人,透过对与证人有利害关系且他所关心的人作一些动作,对证人的利益加以不利的影响,形成对他的压力与牵制,而不配合实行陈述的义务。
  在适用上,应保护的对象可能对证人及其有利害关系之人同时发生,也可能是择一发生。
  2.表列行为或重罪原则
  证人保护案件的范围,透过表列行为或重罪原则来加以限制。为了对抗组织犯罪,要使用证人保护措施,在认定有证人保护需要後,还要属于证人保护案件,亦即,行为人是以有组织犯罪的方式实行证保法第二条第二款以下所列举的可罚行为构成要件或是重罪行为的构成要件(最轻本刑三年以上有期徒刑)[18]。
  3.为了达成刑事诉追的利益
  理论上,证人保护的必要性,除了证人个人或与他有利害关系之人的利益有遭受损害的可能,有效刑事诉追利益的实现也是要素之一,也就是,应受保护的证人的调查是有效刑事诉追目的达成的唯一方法。不过,对此,证保法在证人保护的必要性的描述并没有把这个公益的保护也纳人。
  (二)形式要件
  命令证人保护措施的形式要件是指,在形成是否使用证人保护措施的决定时,决定机关要考虑的条件。
  1.决定机关
  在组织犯罪案件,证人保护措施的决定机关,不论是组犯条例的可罚行为,还是其他以有组织犯罪的方式实行的可罚行为,组犯条例的证人保护措施以及证保法的保护措施,在侦查中,检察官是决定机关,在审判中则是由法官决定(§12 I组犯法+§4I证保法)。
  2.声请机关
  按照组犯条例第十二条第一项但书的证人保护措施,只有证人或被害人有权提出声请。
  至于依据证人保护法的保护措施,证人、被害人或其代理人、被告或其辩护人、被移送人或其选任律师、辅佐人、司法警察官、案件移送机关、自诉案件之自诉人等都有权提出声请(§4I证保法)。
  3.决定的流程
  决定机关可依职权或根据声请权人的声请作成有关证人保护措施的决定,并且应以书面的方式,证人保护书,将决定对外公开(§§4I+7证保法)。不过,按照组犯条例第十二条第一项但书的证人保护措施的决定并未规定应该以书面方式对外公开,根据同法证人保护法律保留的要求(§12II组犯条例),解释上,决定机关仍然需要作成证人保护书。按照实务的看法,证人保护书的性质并不是令状,这个规定的性质只是一个“要式性”的要求,可是,却是基于这样的理由:“未要求必须‘发动与审查分离’以发挥制衡功能”[19]。
  在依声请命令证人保护措施的情形,声请权人应该以书面方式提出申请(声请书)(§5证保法)。在操作上,要同时提出相关能释明声请事由的资料(§9I证保法细则)。在根据声请的情况,特别是,声请保密身份措施的情形,还要以“保密方式”处理(§9II证保法细则)。收到声请之後,决定机关应该实时处理(§III证保法细则),过程中,可以对声请人讯问并听取其陈述,在依职权或依声请的情况,也可徵询执行机关的意见。最後,决定机关再根据前述的调查资料,按照证保法第六条,针对个案的情况,“至少”就以下的点进行观察分析并且按照所得出的结果形成决定:
  —证人或与其有密切利害关系之人受危害之程度及迫切性、
  —组织犯罪行为之情节、
  —组织犯罪行为人之危险性、
  —证言之重要性、
  —证人或与其有密切利害关系之人之个人状态、
  —证人与组织犯罪活动之关连性、
  —组织犯罪案件进行之程度、
  —被告或被移送人权益受限制之程度、或是
  —公共利益之维护。
  侦查中与审判中证人保护措施决定的流程如底下(图二)、(图三)所示。
  4.例外的情形
  在侦查中或审判中,检察官或法官因为时间急迫不及核发证人保护书,可在无证人保护书的情况下先实行证人保护措施(§4I但证保法)。也就是,按照通常的流程取得证人保护书再实行证人保护措施,因为声请或是依职权决定所造成的时间耗损,会导致达成证人保护需求的目的无法达成。技术上,检察官或法官可以先以言词、书面、电信传真或其他科技设备,通知执行机关主管或承办人先予执行,并于三日内补发证人保护书(§7I但证保法细则)。性质上,这仍然是决定机关的决定,只是决定公开方式书面要求的例外。前述的流程可以底下(图四)呈现。
  在司法警察所主导的对组织犯罪的调查程序,按照证保法第四条第二项,认为证人有保护必要,可直接采取证人保护措施,然後,七天之内应该就此陈报检察官,这是检察官“事後的”决定。不过,有疑问的是,是否也要有情况急迫的情形,还有,既然是在调查中,为何能陈报“法院”。当检察官认为警察实行的措施不当时,措施应该立即停止或变更(§4II证保法),所谓不当,解释上,应该是指缺乏命令的实质要件的情况。另外,是否也要以书面对外公开决定的内容,并没有明文。上述的流程可用底下的(图五)来呈现。
  七、证人保护措施的类型
  证人保护的需要应透过证人保护措施来实现。在内容上,证人保护的需要描述了一个对于证人利益的危险的情状。所以,证人保护措施是具有「危险预防」的特徵[20]。证人保护措施的类型,性质上,是属于命令证人保护措施的实质要件,决定机关必须要了解个别证人保护措施的影响以及功能,才能决定是否在个案的情况要使用特定的证人保护措施。为了较清楚地呈现证人保护措施与保护需要实现的关系,想特别开一个段落来介绍证人保护措施的类型。
  证人保护法规定了以下的证人保护措施类型。
  (一)身份保密
  证保法第十一条:“(Ⅰ)有保密身份必要之证人,除法律另有规定者外,其真实姓名及身份资料,公务员于制作笔录或文书时,应以代号为之,不得记载证人之年籍、住居所、身份证统一编号或护照号码及其他足资识别其身份之数据。该证人之签名以按指印代之。
  (Ⅱ)载有保密证人真实身份资料之笔录或文书原本,应另行制作卷面封存之。其他文书足以显示应保密证人之身份者,亦同。
  (Ⅲ)前项封存之笔录、文书,除法律另有规定者外,不得供阅览或提供侦查、审判机关以外之其他机关、团体或个人。
  (Ⅳ)对依本法有保密身份必要之证人,于侦查或审理中为讯问时,应以蒙面、变声、变像、视讯传送或其他适当隔离方式为之。于其依法接受对质或诘问时,亦同。”
  在组织犯罪案件,对有保护需要的证人,个人的真实姓名以及其他可体推论其身份的数据必须保密,而使用“代号”称呼。前述的证人个人身份数据,以及载有这些数据的文件,像是,笔录或者文件,根据证保法第十一条,应该制作卷面封存。实务上的作法,对受身份保密之证人制作笔录、文书或其他足资识别其身分之数据时,会以代号称呼,并制作“代号及真实姓名对照表”,最後以“密封套”密封然後附卷(§17I证保法细则)。
  在依法调查事实而有需要开启前述的密封套时,则应由启封者及传阅者在卷面骑缝处签名,载明启封及传阅日期,并由启封者并前手封存卷面,重新制作卷面封存之(§17 II证保法细则)。
  另外,在需要证人签章的文件,像是笔录,则证人的签名或盖章,改以按证人指印的方式实行(§III证保法)。
  (二)封存证人身份数据与载有此数据的文件禁止提供
  证保法第十一条第三项规定,除了该管的刑事诉追机关公务员,其他的机关、团体或者个人,一律禁止开启以及阅览,或者应请求提供,已封存的、有保护需要的证人身份数据以及载有此数据的文件(笔录、文书)。
  (三)人身安全保护
  证保法第十二条第一项:“证人或与其有密切利害关系之人之生命、身体或自由有遭受立即危害之虞时,法院或检察官得命司法警察机关派员于一定期间内堕身保证人或与其有密切利害关系之人之人身安全。”
  证保法第十二条第一项的立即危害之虞,是指按照证保法,证人有保护的需要,且他的生命、身体或自由的利益损害的发生已经迫在眉睫。之所以会这样,或者是因为证人的身份已经公开,身份保密的手段已经丧失契机,或者也可能是因为故意或过失造成应保密的身份曝光。在此情形,国家应投入人力或物力,以证人或与他有密切利害关系之人为中心,建构防线,防范不特定的危险源。
  证保法第十二条第二项:“前项情形于必要时,并得禁止或限制特定之人接近证人或与其有密切利害关系之人之身体、住居所、工作之场所或为一定行为。”
  另外,当危险源可以锁定是来于自特定的人时,国家可以主动针对他并禁止或限制他对证人或与其有密切利害关系之人作一定的行为,像是,禁止或限制特定人的行动自由而不得接近证人或与其有密切利害关系之人或他们生活工作的场所,程度上,特定的、人的危险源的出现可能只是让证人等有不愉快的感觉,并不要求要达到对人的生命、身体、自由有损害发生的危险。
  (四)短期生活安置
  证保法第十三条“(Ⅰ)证人或与其有密切利害关系之人之生命、身体、自由或财产有遭受危害之虞,且短期内有变更生活、工作地点及方式之确实必要者,法院或检察官得命付短期生活安置,指定安置机关,在一定期间内将受保护人安置于适当环境或协助转业,并给予生活照料。
  (Ⅱ)前项期问最长不得逾一年。但必要时,经检察官或法院之同意,得延长一年。所需安置相关经费,由内政部编列预算支应。…”
  按照证保法,证人有保护的需要,可以将他交付短期生活安置,所谓短期,根据证保法第十三条第二项,是指不超过一年,可延长一年,亦即,最高不得超过二年。生活安置措施由两个部分所组成:变换生活、工作场所,以及提供转业、就业协助,生活照料。
  性质上,短期生活安置也是人身保护措施,不过,方式不一样,应保护的证人离开现在的生活、工作环境,然後到新的场所生活、工作,在保护的密度上,可以是机构式的(安置机关),也可以是非机构式的(适当的环境)。
  在执行时,由于司法警察机关对安置机关有提供必要协助的义务(§20 I证保法细则)。所以,相关的费用由所隸属的内政部预算编列支应(§13 II证保法)。
  八、证人保护措施在适用上的关系
  证保法所规定的证人保护措施,在使用时,在符合个别的前提时固然可以使用特定的保护措施。不过,有没有同时使用的可能,亦即,证人保护措施的竞合。对此,要比较各个措施使用的前提,原则上,人身保护措施与身份保密措施并没有竞合的问题,因为证人的身份已经曝光时,後者的使用就没有实益了。另外,短期机构安置与身份保密措施也没有竞合的问题,因为这个举动会导致证人身份的曝光。最後,人身保护措施与短期生活安置可以同时使用,使危险源被有效地防范。
  九、受保护证人的调查
  在调查有保护需要的证人,刑事诉讼法的基本原则还是有适用,比方,法官的直接原则、调查原则、职权原则以及公开审判原则…等。绝对贯彻这些原则会造成与证人保护目的的衝突。
  通常在讯问证人时,是由以下的(图六)的环节所组成,证人有一些义务需要逐一实行,像是,到场义务、具结义务、陈述义务。另外,国家的刑事诉追机关有制作笔录的义务以及公开审判过程的义务。另外,司法院大法官会议释字第五八二号解释也认为,被告能够直能接诘问证人并据此作为判决的事实基础,是宪法第十六条人民诉讼权的实践应该予以保障且符合宪法第八条正当法律程序的要求[21]。不过,上述原则贯彻之下,证人的身份却会毫无障碍地被知悉。所以,需要一些相对化并发展出以下调查应保护证人时的原则。底下(图七)的讯问证人的流程是这个想法的具体实践,当然,作法上会是有所调整的,接下来,想对这些调整的内容作细部的介绍。
  (一)传唤与报到的方式
  根据刑诉法第一七五条,传唤证人要对他发出传票,通知讯问的时间、地点。按照同条第一项第一款,传票上面会记载证人的身份数据。在制作以及送达的过程,证人的身份会曝光。对此,证人保护法并没有明文。实务上的作法,按照程序阶段,法官或检察官会制作“代号传票”,亦即,将证人的身份用代号称之。然後,找来送达的警察并开启封存的资料,让他们知悉代号的证人身份与通讯地址,使其知悉送达的收件人与目的地。完成送达之後,必须将送达的证明(回证)连同证人的真实身份一起封存。
  应保护的证人在讯问日报到方式,是由专用通道进入法院或检察署,然後进入“隔离室”。
  (二)人别讯问的限制
  根据刑诉法第一八五条,讯问证人前,要先确认其身份,方法上,是类推同法第九十四条,试透过人别讯问的方式。不过,这样一一核对身分数据会让证人的身份曝光,所以,实务上,会当证人的面开启封存的真实数据与他进行身份确认,然後再封存。
  (三)告知义务的实行方式
  根据刑诉法第一八五条以及第一八六条第二项,紧接在人别讯问之後,会确认证人与被告的关系以及具结能力。这会涉及证人的陈述义务与具结义务,还有这些义务的免除。在操作上,也如同前段的人别讯问。
  (四)具结义务的实行
  具结的实行方式,比较特别的是,同法第一八九条第三项的结文签名,按照证保法第十一条第一项,则是以“代号”取代,盖章是按“证人指纹”。
  (五)隔离讯问
  证保法第十一条第四项:“对依本法有保密身份必要之证人,于侦查或审理中为讯问时,应以蒙面、变声、变像、视讯传送或其他适当隔离方式为之。于其依法接受对质或诘问时,亦同。”
  有保护必要而保密身份的证人的调查,还是必须进行直接讯问或者诘问,不过,为了避免身份曝光,按照证保法第十一条第四项可使用隔离的方式,方法上,可以将证人的生物性特徵予以伪装,比方,长相、声音,或者让证人待在法庭以外的空间(隔离室),透过同步影音传送的技术。在调查证人时,任何得以导致推论证人身份的尝试都必须禁止[22]。
  (六)笔录的制作
  证保法第十一条第二项:“…载有保密证人真实身份资料之笔录或文书原本,应另行制作卷面封存之。其他文书足以显示应保密证人之身份者,亦同。…”
  身份保密的证人的讯问,讯问笔录或者有关的文件,会制作两个版本,亦即,有真实身份的笔录与文件的原本,以及以代号标示的讯问笔录与文件。实务上,对受身份保密之证人制作笔录、文书或其他足资识别其身份之数据时,应该要以代号为之,并制作“代号及真实姓名对照表”,然後使用密封套密封附卷。密封代号及真实姓名对照表的卷宗,一旦有开启时,启封者及传阅者都应该在卷面骑缝处签名,载明启封及传阅的日期,然後连同启封者与前手签名封存的卷面一起封存,同时制作新的卷面(§17证保法细则)。因此,所有曾阅览过封存数据的人都必须保密,藉以发挥广泛保护的效果,防范间接对其探询而形成封存资料的公开管道。
  (七)禁止调阅
  证保法第十一条:“…(Ⅱ)载有保密证人真实身份资料之笔录或文书原本,应另行制作卷面封存之。其他文书足以显示应保密证人之身份者,亦同。(Ⅲ)前项封存之笔录、文书,除法律另有规定者外,不得供阅览或提供侦查、审判机关以外之其他机关、团体或个人。…”
  根据证保法第十一条第二段封存的证人身份资料、载有他的真实身份的笔录与文件原本、以及相关的对应真实身份资料(代号及真实姓名对照表),根据证保法第十一条第三项,原则上,非该管刑事诉追机关不得调阅。因此,证保法第十一条第三项与刑诉法第三十三条第一项辩护人阅卷权的规定[23],在适用上,前者享有优先性。所以,辩护人调取阅览所有封存中的、能显现应保护证人真实身份的数据时,应该先检查并确认真实身份的相关数据都已经掩盖。
  (八)不得使用虚伪身份
  证人保护措施的内容涉及生活环境的变更,因为担心证人的下落被掌握而遭受不利的影响,需要把相关的身份线索给消除,方法上,需要让证人取得一个新的身份以及根据这个身份制作的文件,比方,学历、经历…。对此,证保法并没有规定。所以,不能阻却刑法第十五章的伪造文书罪的违法性。目前,新的身份可能透过改姓或改姓名,可是,证人保护的需要是否实现姓名条例第九、第十条的要件[24],可能有疑问。另外,国民都有身份证统一编号(英文字母+阿拉伯数字),需要获得内政部的同意才能更改。对此,根据内政部函释,原则上不许变更,目前只有基于“交易安全”才允许更改,但是,似乎是忌讳的原因,比方,连三个“4”或尾数为“4”[25]。未来,或许可以在姓名条例加人,根据证人保护法而允许变更姓名,同时,在证保法补充规定变更身份证统一编号。
  十、检讨与建议
  在有组织犯罪的案件,透过证人保护措施来有效刑事诉追,经由前面的讨论,对照证人保护的目的,会发现理论与立法之问的落差,以下想提出几个比较重要的点,建议未来修法时可以列入考虑并且进行调整。
  (一)证人保护的需要也应该顾及公益保护
  证保法第一条第一项:“为保护刑事案件及检肃流氓案件之证人,使其勇于出面作证,以利犯罪之侦查、审判,或流氓之认定、审理,并维护被告或被移送人之权益,特制定本法。…”
  证保法第四条第一项:“证人或与其有密切利害关系之人因证人到场作证,致生命、身体、自由或财产有遭受危害之虞,而有受保护之必要者,法院于审理中或检察官于侦查中得依职权或依证人、被害人或其代理人、被告或其辩护人、被移送人或其选任律师、辅佐人、司法警察官、案件移送机关、自诉案件之自诉人之声请,核发证人保护书。但时问急迫,不及核发证人保护书者,得先采取必要之保护措施。”
  如前所述[26],证人之所以有保护的必要,除了因为准备陈述或者陈述而导致自己的不利,还有,他的陈述是事实确定的唯一方法。也就是说,一旦证人因为害怕而隐匿、失能或失去意愿不能在审判中取得他的陈述,事实就不能确定,这是对刑事诉追利益的不利影响。不过,这样的考虑,却没有显现在证保法第一条及第四条。缺乏这样的考虑,证人保护措施恐有濫用的担忧。
  (二)证人保护措施的决定机关
  证保法第四条规定,侦查中,检察官,审判中,法官,依职权或依声请命令证人保护措施。首先,证人是否有保护的必要,对程序的主导机关是很重要的。对照强制处分措施的命令,通常,主导程序机关同时也是特定措施的命令机关时,因为程序目的的成败自己负责,只有主导机关会在意,设计上就只放依职权命令,并不会同时放上依声请命令。可是,证保法第四条却没有采用这样的思考,主导程序的机关不但可以依职权,而且可以依声请命令证人保护措施。应该是基于这样的担心:“国家只顾真实的调查而不管证人自己因为陈述所陷人的危险。”顺著这个思考的脉络下来,既然是可以依声请且等待命令作成,就会有“等不及”的问题,所以会有同法第四条第一项的但书。
  因为实务上对于证人保护措施的书面命令的性质(证人保护书),认为并不是令状[27]。也考虑到实务对于执行效率的需求。或许德国的作法可以提供思考上的启发,因为证人保护措施的“预防性”特徵,这个通常也是警察法措施的特徵,证人保护措施被认为是警察法的危险预防措施[28]。按照德国证人保护法第二条,是由警察或依联邦法或邦法设立的专责机关(证人保护局)(Zeugenschutzdienststellen)直接根据证人保护法的标准命令证人保护措施[29]。他们可以有效迅速地保护好他们认为应该要保护的证人,让这个证人的陈述最後可以拿到法院的面前而用来确定事实。证人对于证人保护措施并没有配合的义务。如果他不接受证人保护措施,他就应该接受普通的调查程序,让真实的身份公开。在审判中,证人保护局必须要说服法院,证人有保护的需要才能继续身份保密的调查方法。所以,在分工上,证人保护措施的使用,并不需要让法院去费心。此外,应保护的证人也没有配合实行保护措施的义务,假如他不同意参与证人保护措施的计划,透过他调查事实时,则应该采取普通的程序。
  (三)讯问过程全程录音录像
  证人的陈述是事实调查的唯一证据,且到了审判中已经不能或难以调查。目前,笔录是唯一的可以作为证据的替代品。为了强化证人陈述替代品的证明力[30],德国刑事诉讼法第五十八条e[31]的证人讯问全程录音录像也颇值得参考。
  (四)证人接受律师协助的权利
  有一些证人的权利,一旦主张,可能会让调查遭到阻碍,像是,拒绝陈述权,因此,刑事诉追公务员可能因故意或过失而未通知他可以主张,也会造成证人的利益受到损害或危险。由于刑事诉追公务员多关注在刑事诉追利益否达成,相形之下,难以期待会照顾到证人的利益,所以,“自己的利益,要自己顾。”证人需要有一个站在自己这一边的自己人,就只为他著想,指导他正确地实行他的权利。德国刑诉法第68条b提供我们一个解决问题的方向,在重罪或者以组织方式实行的轻罪,证人明显在讯问的期问不能独自实行权利,且他的值得保护的利益无法被特别地顾及,在检察官同意下,可在讯问时为证人聘请律师[32]。在功能上,律师以实行在场权的方式提公证人协助(§68 b I第2句德刑诉法),指导证人行使权利,不过,律师并没有独立的声请权,他只能在辩护人提出声请或主张时提供咨询[33]。
  (五)隔离讯问的方式
  隔离讯问,应该用来防止审判中法官或侦查中检察官以外的人知悉证人的身份,先把应保护的证人与在场权人隔离,然後才开始调查这个证人,直接原则还是必须坚持。德国刑诉法第一六八条e提供一个可以参考的思考方向。方法上,生物性特徵的伪装(变声、变像)不应该一网打尽地也针对法官或检察官,因为证人真实身份的调查以及确认,在使用证人保护措施的情形,基于对法官独立性的信赖,是委托由法官来实行,为了避免保护的功能失效,在人别讯问时,包括被告或辩护人在内的在场权人不得参与。另外,在针对本案事实调查证人时,只是朗读侦讯笔录,这样的作法恐侵害被告或检察官的诘问权[34]。正确的作法,可以将被告透过空间或者(在相同空间裏)掩盖生物特徵的方式加以隔离,然後法官或检察官透过当场讯问或者影音直播方式讯问被告,在诘问时,也让当事人透过当场或者声音直播方式进行。
  (六)对于证人保护措施与保护书性质的理解
  实务上,将证人保护书理解为非令状,是基于“未要求必须‘发动与审查分离’以發挥制衡功能”这个理由。不过,这样的理由并没有正面回答问题,因为在刑诉法中,有一些措施,比方,拘提(§§77+71 IV刑诉法),侦查中的检察官,审判中的法官可依职权命令。
  正确的作法,应该要观察证人保护措施的性质,如果涉及刑事诉追目的的达成,也可违反证人的意思而对证人基本权造成限制,像是,无故不依传唤到场的证人的拘提(§178 I, IV+§77刑诉法),就这一点,这个拘提的性质还是无碍于被理解成强制处分措施。所以,不论是否违反证人的意思,只要是限制证人基本权的证人保护措施,也应该被理解成一种针对证人的强制处分措施。
  证人保护措施,性质上是警察的危险预防措施,在审判以外的时间,是否有保护的必要以及采取何种保护措施,都应该由警察依职权决定。至于是否在侦查中或审判中采取不让证人身份公开的调查方式,则需要检察官或法官的审查,如果不公开,这个决定要求必须要以“书面方式”(要式性的要求)对外公開。所以,证人保护书的性质,在“是否为令状”的上面争执并不正确,理解上,应该就是一个不采取普通证人调查原则的说理义务,特别是,针对法官。
  十一、展望一代结语
  在组织犯罪案件,当事实调查陷入僵局时,证人保护措施对打破此困境无疑是透露出一道曙光。证人的义务、直接调查原则、与证人因为陈述或准备陈述导致自己或所在意的人的利益的不利影响,呈现出一个衝突的关系。证人保护措施应该可以标出这三个利益衝突的平衡点,也就是,有无达到平衡的检测仪。在台湾,未来,就完整实现证人保护的需要和及时有效使用证人保护措施的角度,证人保护措施的类型以及决定机关仍有很大的改进与调整的空间。此外,证人保护措施在与刑事诉讼法相关规定的适用关系也需要厘清。

【注释】
[1]参见:林东茂,“证人保护法乌瞰”,台湾本土法学杂志,第9期,2000年4月,页201。
[2]证人保护法=证保法
[3]理论上,证人和鉴定人被纳入“人的证据”(personliche Beweismittel)或“人证”(Personalbeweis),以相对于将“证物”和“书证”被纳入的“物的证据”(sachliche Beweismittel)或“物证”(Sacbbeweis), Werner Beulke, Strafprozeirecht,12. Aufl., 2012, Rn. 179.根据现行刑事诉讼法的章节安排,似乎上述的区分并不是很清楚,不过,进一步观察法条的文字,可以发现立法者也采取这样的看法,比方,在刑诉法第12章第2节“人证”的标题底下,与“证人”有关的问题都在这裏被处理(§§ 175以下刑诉法),而且依据刑诉法第197和第99条,“鉴定人”准用关于人证的规定。就这一点,立法者将证人与鉴定人包含在人证的概念之下。对于物证,刑事诉讼法当中没有使用专章(例如,物证)加以处理;另外,按照同法第164条第2项,立法者是把“文书”纳入到“证物”的概念裏。
[4]在德国,类似的看法,Beulke,a.a. O., Rn. 181.
[5]比方,Beulke, a.aO., Rn. 182 ff.
[6]“司法院”大法官会议解释释字第582号:“…共同被告对其他共同被告之案件而言,为被告以外之第三人,本质上属于证人,自不能因案件合并关系而影响其他共同被告原享有之上开宪法上权利。…”
[7]对此,详细的讨论,可参考,吴俊毅,“妨害司法·亮票·假结婚与刑法”,2015年,页45以下。对于证人于詰问时的义务,可参考,蔡念辛,“论台湾地区刑事诉讼法之证人詰问”,国立高雄大学法律学系硕士论文,2011年,页 86以下。
[8]对此的批评,吴俊毅,“妨害司法·亮票·假结婚与刑法”,2015年,页63。
[9]比方,Beulke, a. a. 0,Rn. 410.
[10]组织犯罪防制条例=组犯条例
[11]在立法当时,曾有在刑事诉讼法、刑法及法院组织法找适当的段落,补充证人保护规定的建议(综合立法),不过,後来是采取专法的立法建议(单独立法),沿革的介绍,可参考,林锦村,“证人保护法之研究(上)”,军法专刊,第46卷第5期,2000年,页36。
[12]证人保护法=证保法
[13]认为是“特别法优先于普通法”的关系,林锦村,前揭文,页37。
[14]本文,三、(一)。
[15]证人保护法施行细则=证保法细则
[16]这个保证书的内容,证保法细则第3条:“依本法第3条规定受保护之证人,于受保护前应书立保证书,表明愿在侦查或审理中到场作证,依法接受对质及詰问,与执行证人保护计划相关人员合作,并同意采取各种方式,避免被察知参与证人保护计划等意旨。”
[17]林东茂,前揭书,页202。
[18]认为对于可罚行为严重性的判断是等同于通讯保障及监察法第5条的表列行为与重罪刑为,林锦村,前揭文,页37。证保法第2条:“本法所称刑事案件,以下列各款所列之罪为限:1、最轻本刑为3年以上有期徒刑之罪(重罪原则)。(以下是表列行为原则))2、刑法第100条第2项之预备内乱罪、第101条第2项之预备暴动内乱罪或第106条第3项、第109条第1项、第3项、第4项、第121条第1项、第122条第3项、第131条第1项、第142条、第143条第1项、第144条、第145条、第256条第1项、第3项、第257条第1项、第4项、第296-1条第3项、第298条第2项、第300条、第339条、339-3条或第346条之罪。3、贪污治罪条例第11条第1项、第2项之罪。4、惩治走私条例第2条第1项、第2项或第3条之罪。5、药事法第82条第1项、第2项或第83条第1项、第3项之罪。6、银行法第125条之罪。7、证券交易法第171条或第173条第1项之罪。8、期货交易法第112条或第113条第1项、第2项之罪。9、枪炮弹药刀械管制条例第8条第3项、第11条第4项、第12条第1项、第2项、第4项、第5项或第13条第2项、第4项、第5项之罪。10、公职人员选举罢免法第88条第1项、第89条第1项、第2项、第90-1条第1项、第91条第1项第1款或第91-1条第1项之罪。11、农会法第47-1条或第47-2条之罪。12、渔会法第50-1条或第50-2条之罪。13、儿童及少年性交易防制条例第23条第1项、第3项、第4项之罪。14、洗钱防制法第9条第1项、第2项之罪。15、组织犯罪防制条例第3条第1项後段、第2项後段、第6条或第11条第3项之罪。16、营业秘密法第13-2条之罪。17、陆海空军刑法第42条第1项、第43条第1项、第44条第2项前段、第5项、第45条、第46条之罪。”
[19]“最高法院”年100度台上字第5864号判决。
[20]参考,六、(一)、1、(1)。
[21]“司法院”大法官会议释字第582号:“宪法第16条保障人民之诉讼权,就刑事被告而言,包含其在诉讼上应享有充分之防御权。刑事被告詰问证人之权利,即属该等权利之一,且属宪法第8条第1项规定“非由法院依法定程序不得审问处罚”之正当法律程序所保障之权利。为确保被告对证人之詰问权,证人于审判中,应依法定程序,到场具结陈述,并接受被告之詰问,其陈述始得作为认定被告犯罪事实之判断依据。…”
[22]比方,在检察官询问保密身份的证人的情形,检察机关办理刑事诉讼案件应行注意事项第127条(证人诘问、询问之禁止):“于行证人之诘问程序时,除本法第176-7规定外,检察官应注意特别法,如性侵害犯罪防治法第14条、证人保护法第11条、组织犯罪防制条例第12条及国家机密保护法第25条第二项对证人禁止詰问事项或应予保密事项之规定。如辩护人或其他行询问或詰问之人对证人有违反规定之诘问或询问时,应实时提出异议。
[23]刑诉法第33条第1项:“辩护人于审判中得检阅卷宗及证物并得抄录或摄影。”
[24](改姓)姓名条例第9条:“(Ⅰ)有下列情事之一者,得申请改姓:一、被认领、撤销认领。二、被收养、撤销收养或终止收养。三、台湾原住民或其他少数民族因改汉姓造成家族姓氏误植。四、音译过长。五、其他依法改姓。(Ⅱ)夫妻之一方得申请以其本姓冠以配偶之姓或回复其本姓;其回复本姓者,于同一婚姻关系存续中,以一次为限。」(改姓名)姓名条例第10条:“有下列情事之一者,得申请改名:一、同时在一公民营事业机构、机关(构)、团体或学校服务或肄业,姓名完全相同。二、与三亲等以内直系尊亲属名字完全相同。三、同时在一直辖市、县(市)设立户籍六个月以上,姓名完全相同。四、与经通缉有案之人犯姓名完全相同。五、被认领、撇销认领、被收养、撤销收养或终止收餋。六、字义粗俗不雅、音译过长或有特殊原因。(Ⅱ)依前项第六款申请改名,以三次为限。但未成年人第二次改名,应于成年後始得为之。”
[25]内政部函台内户字第1010291653号(13.09.2012)
[26]参考,二。
[27]参考,六、(二)、3。
[28]Ulrich Eisenberg, Zeugenschutzprogramme und Wahrheitsermittlung im Strafprozess, FS. fur Fezer, S. 193.
[29]德证保法(ZSHG)第2条第1项:“警察或依联邦法或邦法的专责机关(证人保护局)(Zeu gensc hutzdi enststellen)依本法的标准保护个人。…”
[30]认为德国证人讯问的录音录像也是另外一种有证据能力的记录类型,王皇玉,“德国刑事诉讼上关于‘证人保护’之立法动向”,月旦法学杂志,第53期,1999年10月,页194。
[31]德刑诉法第58条e: “(Ⅰ)讯问证人可全程录音录像。以下情形应全程录音录像:1.讯问未满16岁的可罚行为被害人、2.担心证人不能在审判中讯问且录音录像对于真实的调查是必须的。(Ⅱ)录音录像只许用于刑事诉追的目的且对于调查真实是必须的。”
[32]中文的介绍,可参考,王皇玉,前揭文,页195
[33]Lutz Meyer-Go1 ner, StPO, 53. Aufl., 2010,§68b, Rn. 4.
[34]实务上,反对的看法,最高法院95年度台上字第5943号判决。

【作者简介】吴俊毅,国立高雄大学法律学系教授。
【文章来源】 《澳门法学》2016年第1期。

更新日期:2017/7/16
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